Aedes - Neprom Model Basisopdracht Adviseurs: op weg naar paritaire voorwaarden

Transcriptie

1 TBR 2013/126 Aedes - Neprom Model Basisopdracht Adviseurs: op weg naar paritaire voorwaarden Mr. A.M. Ubink en mr. A. Oldengarm 1 1. Een nieuwe adviseursovereenkomst Nadat Aedes vorig jaar een nieuw model aannemingsovereenkomst met bijbehorende administratieve bepalingen heeft opgesteld 2, hebben Aedes en Neprom onlangs gezamenlijk een nieuw Model Basisopdracht Adviseurs opgesteld. Deze modelovereenkomst gaat uit van de toepasselijkheid van de DNR Bij de Model Basisopdracht hoort een Annex A. Deze annex bevat 52 afwijkingen en aanvullingen op de DNR Het betreft veelal wijzigingen ten gunste van de opdrachtgever. Blijkens de toelichting van Aedes en Neprom bij de nieuwe modelopdracht en bijbehorende voorwaarden is geprobeerd om te komen tot voorwaarden die redelijk zijn voor opdrachtgever en opdrachtnemer. Kennelijk zijn Aedes en Neprom van oordeel dat de door de brancheverenigingen van architecten en ingenieurs opgestelde DNR 2011 te eenzijdig zijn ten faveure van de architecten en ingenieurs. Aedes en Neprom hebben geconstateerd dat opdrachtgevers vaak hun eigen opdrachten en lijsten met afwijkingen op de DNR hanteren, die soms verder gaan dan als redelijk moet worden beschouwd. Aedes en Neprom menen bovendien dat het niet wenselijk is om bij elk project te moeten discussiëren over de afwijkingen op de DNR. Met het nieuwe model en de bijbehorende voorwaarden streven zij naar vereenvoudiging en uniformiteit. 3 Het nieuwe model van Aedes en Neprom leidde onmiddellijk tot felle reacties van de brancheorganisaties van de architecten en ingenieurs, BNA en NLingenieurs. 4 In dit artikel zullen wij het nieuwe model van Aedes en Neprom bespreken en beoordelen of het nieuwe model het evenwichtige document is geworden, zoals Aedes en Neprom in hun toelichting claimen. 5 Wij zullen dit doen door de belangrijkste onderwerpen te bespreken, waarop in de Model Basisopdracht en Annex A van de DNR 2011 is afgeweken, te weten de vaste advieskosten en de invloed van wijzigingen op de advieskosten ( 2), de aansprakelijkheidsregeling ( 3), de regeling van de opzegging ( 4) en het auteursrecht ( 5). 2. De advieskosten en de invloed van wijzigingen 2.1 Vast bedrag De DNR 2011 en de bijbehorende modelbasisopdracht gaan uit van verschillende mogelijkheden om de hoogte van het honorarium van de adviseur te bepalen, te weten als een percentage van de uitvoeringskosten, op basis van bestede tijd, in de vorm van een vast bedrag of op basis van een andere overeengekomen maatstaf. Verder gaat de DNR er vanuit dat naast honorarium afzonderlijk toezichtkosten en bijkomende kosten in rekening kunnen worden gebracht. 6 In het model van Aedes en Neprom is ervoor gekozen om uit te gaan van een vast bedrag voor de te verrichten werkzaamheden, waarbij bovendien geen afzonderlijke toezichtkosten of bijkomende kosten meer in rekening worden gebracht. 7 Dit vormt een helder uitgangspunt dat leidt tot vereenvoudiging en uniformiteit. Voor adviseurs zal dit niet bezwaarlijk zijn. Zij moeten doorgaans in staat worden geacht om op voorhand in te kunnen schatten welke bijkomende kosten zij gaan maken, zodat deze kosten kunnen worden verwerkt in de vaste prijs voor de opdracht. Niettemin kan het aanbeveling verdienen om in de opdracht de uurtarieven te vermelden per functie die voor de vervulling van de 1 André Ubink en Annelies Oldengarm zijn advocaat bij Ubink Vastgoedadvocatuur in Zwolle. 2 Zie over dit model A.G.F. Ancery en C.M.D.S. Pavillon, De Aedes model aannemingsovereenkomst voor woningcorporaties: een kritische beschouwing, TBR 2012/ Leeswijzer Aedes-Neprom, Model Basisopdracht Adviseurs (hierna: Leeswijzer), Cobouw 18 april 2013, Verbijstering over nieuwe inkoopvoorwaarden opdrachtgevers. 5 Leeswijzer, 1.3, 1.5 en Zie artikel 7 Model basisopdracht en artikel DNR Zie artikel 1.4 van de Model basisopdracht en Leeswijzer,

2 opdracht wordt ingezet, ook indien opdracht wordt verstrekt op basis van een vast bedrag. Deze uurtarieven kunnen dan vervolgens richtinggevend zijn voor de bepaling van de hoogte van aanvullende advieskosten, indien op enig moment extra werkzaamheden worden verricht. 2.2 Wijzigingen Gewijzigde omstandigheden en vertraging Op grond van de DNR 2011 vindt in een aantal omstandigheden een aanpassing van de advieskosten plaats, met name als de uitgangspunten of omstandigheden wijzigen die aan de opdracht ten grondslag lagen, of indien de uitvoering van de opdracht wordt vertraagd of onderbroken. 8 In Annex A is hiervan afgeweken. Zowel artikel 9 lid 3 als artikel 55 lid 3 DNR 2011 zijn buiten toepassing verklaard. 9 Uit de Leeswijzer leiden wij af dat hiermee is bedoeld om het automatisme te doorbreken dat gewijzigde omstandigheden per definitie aanleiding vormen om de advieskosten aan te passen. 10 In de Leeswijzer is ter zake opgenomen: In artikel 9 DNR 2011 is vastgelegd dat er omstandigheden kunnen zijn die aanleiding geven de opdracht aan te passen. In artikel 9 lid 3 is het uitgangspunt dat dan ook de advieskosten worden aangepast. Aedes en Neprom menen dat dat niet juist is. In beginsel lijkt deze passage ons juist. Niet iedere wijziging behoeft te leiden tot afwijkende advieskosten. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat een wijziging in het programma van eisen of in de relevante overheidsvoorschriften wordt doorgevoerd, zonder dat dit tot extra werkzaamheden van de adviseur leidt. Meer moeite hebben wij met de daarop volgende passage in de Leeswijzer: In beginsel leidt aanpassing van de opdracht niet tot aanspraak van de adviseur op bijbetaling. Hier lijkt de balans door te slaan richting de opdrachtgever. Zoals niet iedere wijziging behoeft te leiden tot een aanpassing van de advieskosten, kan evenmin worden gezegd dat een aanpassing in beginsel niet leidt tot aanspraak van de adviseur op bijbetaling. Dit is nu juist afhankelijk van de aard en de omvang van de aanpassing van de opdracht. Ten aanzien van één van de mogelijke gewijzigde omstandigheden als genoemd in artikel 9 lid 2 DNR 2011 lijkt het ons aannemelijk dat deze in beginsel wel leidt tot een aanpassing van de advieskosten, namelijk indien de opdrachtgever wijzigingen of varianten verlangt ten opzichte van eerder goedgekeurde werkzaamheden. Wij kunnen kortom meevoelen met Aedes en Neprom waar zij het automatisme tussen wijzigingen en een noodzakelijke aanpassing van de advieskosten doorbreken, maar niet met het uitgangspunt dat zij daarvoor in de plaats stellen, namelijk dat in beginsel gewijzigde omstandigheden niet tot bijbetaling kunnen leiden. Dit laatste uitgangspunt wordt overigens van zijn meest scherpe kanten ontdaan door het laatste gedeelte van de betreffende passage in de Leeswijzer: Er zijn echter omstandigheden denkbaar waarin de aanpassing het gevolg is van keuzes van de opdrachtgever die voor de adviseur tot daadwerkelijk meer werk leiden. In dat geval is het uiteraard wel redelijk dat de advieskosten worden aangepast. Ook na lezing van deze passage blijft overigens gelden dat in overmachtsituaties, dat wil zeggen in situaties waarin sprake is van gewijzigde omstandigheden die noch aan de opdrachtgever, noch aan de adviseur toerekenbaar zijn, de adviseur geen aanspraak kan maken op extra advieskosten. Overmacht komt aldus voor rekening van de adviseur. 11 In die zin is de regeling uit de DNR gewijzigd ten gunste van de opdrachtgever Door te voeren wijzigingen Ook de mogelijkheid voor de adviseur om aanspraak te maken op bijbetaling indien hij wijzigingen dient uit te voeren, is in het model van Aedes en Neprom beperkt. In de DNR is als uitgangspunt opgenomen dat het moeten doorvoeren van wijzigingen de adviseur aanspraak geeft op vergoeding van afzonderlijke advieskosten, tenzij de wijzigingen het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming van de adviseur zelf. 12 In Annex A is de aanspraak 8 Zie artikel 9 lid 3 resp. artikel 20 lid 4 jo. artikel 55 lid 3 DNR Zie artikel 7 en 51 van Annex A. 10 Een vergelijkbare doorbreking van de automatische aanspraak op aanpassing van het honorarium is ook opgenomen in artikel 2 van Annex A. Daarin is opgenomen dat een bijstelling van het taakstellend budget nimmer aanleiding zal vormen voor aanpassing van het honorarium van de adviseur. Het komt ons in beginsel juist voor dat een bijstelling van het taakstellend budget niet per definitie behoeft te leiden tot een aanpassing van het honorarium. Dat doet er niet aan af dat de omstandigheid die leidt tot een aanpassing van het budget wel degelijk ook een reden kan zijn om tot aanpassing van de advieskosten over te gaan, bijvoorbeeld als aan de budgetverruiming een uitbreiding van het programma van eisen ten grondslag ligt die gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de adviseur. Wij gaan er vanuit dat met artikel 2 van Annex A niet bedoeld is om ook in die omstandigheden de mogelijkheid tot aanpassing van het honorarium uit te sluiten. 11 Hetzelfde geldt voor de regeling van de gevolgen van vertraging of onderbreking van de opdracht. Ook dit geeft alleen aanspraak op bijbetaling als de vertraging of onderbreking van de opdracht aan de opdrachtgever toerekenbaar is. Zie artikel 23 van Annex A. 12 Artikel 55 lid 1 DNR

3 van de adviseur op bijbetaling beperkt tot de situatie dat sprake is van ingrijpende wijzigingen van het programma van eisen of ingrijpende wijzigingen als gevolg van gewijzigde overheidsvoorschriften. Wanneer sprake is van dergelijke ingrijpende wijzigingen, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Veranderende detailleringen zijn volgens artikel 50 van Annex A in ieder geval niet als zodanig aan te merken. 3. De aansprakelijkheidsregeling In het model van Aedes en Neprom wordt vrij fundamenteel afgeweken van de aansprakelijkheidsregeling uit de DNR 2011, zowel waar het de vestiging van aansprakelijkheid betreft, als de omvang van de schadeplichtigheid en de duur van het aansprakelijkheidsrisico. 3.1 Vestiging Bij toepassing van het model van Aedes en Neprom is eerder sprake van aansprakelijkheid van de adviseur dan bij toepassing van de DNR 2011, onder andere als gevolg van bepalingen over het fataal zijn van termijnen en de verantwoordelijkheid voor onderadviseurs. Verder leiden de vrijwaringsbepaling en de ecartering van de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever tot een verzwaard aansprakelijkheidsrisico van de adviseur Fatale termijnen De DNR 2011 gaat er vanuit dat de adviseur zijn werkzaamheden verricht conform een bij aanvang van de opdracht overeengekomen tijdschema. Artikel 10 van Annex A bepaalt dat de termijnen uit dit tijdschema in beginsel fatale termijnen zijn, met aansprakelijkheid van de adviseur tot gevolg, indien deze termijnen als gevolg van zijn toerekenbare tekortkoming worden overschreden. Een ingebrekestelling is voor aansprakelijkheid dan in beginsel niet meer nodig. Aldus sluit het model van Aedes en Neprom aan bij de wettelijke regeling inzake het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling, waarin hetzelfde uitgangspunt is opgenomen. 13 Wij achten dit geen onredelijk uitgangspunt: indien een adviseur zich op voorhand committeert aan bepaalde doorlooptijden voor het verrichten van zijn werkzaamheden, mag hij hier ook aan worden gehouden. Indien deze termijnen onhaalbaar zijn vanwege buiten zijn invloedsfeer vallende omstandigheden, is hij ook in de regeling van Aedes en Neprom niet aansprakelijk Onderadviseurs De verantwoordelijkheid voor onderadviseurs is verruimd in artikel 17 van Annex A. Op grond van deze bepaling is de adviseur niet alleen verantwoordelijk voor door hem ingeschakelde onderadviseurs, maar ook voor tekortkomingen van personen die onder zijn gezag of op zijn aanwijzing werken. Dit kunnen ook personen betreffen die niet in opdracht van de adviseur hun werkzaamheden verrichten. De verantwoordelijkheid voor derden strekt zich bovendien uit tot voorgeschreven onderadviseurs. In de DNR 2011 is deze aansprakelijkheid beperkt conform de regeling voor voorgeschreven onderaannemers in de UAV. Kort gezegd houdt dit een beperking in tot de schade die de adviseur kan verhalen op de onderadviseur. De achtergrond hiervan is dat de onderhandelingspositie van de adviseur jegens een voorgeschreven onderadviseur beperkt is en hij daarom in de positie kan komen te verkeren dat hij ongunstige contractsvoorwaarden van de onderadviseur heeft te accepteren. Dit risico wordt in artikel 14 lid 5 DNR 2011 doorgelegd naar de opdrachtgever. Het model van Aedes en Neprom wijkt hier dus vanaf. Niettemin is ook in het model van Aedes en Neprom enigszins tegemoetgekomen aan de ongunstige onderhandelingspositie van de adviseur jegens voorgeschreven onderadviseurs. In artikel 17 van Annex A is opgenomen dat een adviseur bij zijn opdrachtgever aan de orde kan stellen dat van hem niet kan worden gevergd dat hij samenwerkt met een dergelijke voorgeschreven onderadviseur en dat in dat geval overleg tussen partijen moet plaatsvinden. Deze situatie zal met name aan de orde zijn, indien ofwel slechte relationele verhoudingen bestaan tussen de adviseur en de voorgeschreven onderadviseur, ofwel de onderadviseur voor de adviseur onaanvaardbare contractscondities hanteert. Heeft een adviseur eenmaal een onderadviseur geaccepteerd, dan draagt hij de volledige verantwoordelijkheid voor diens werkzaamheden, zoals ook het geval is bij een door de adviseur zelf ingeschakelde onderadviseur Vrijwaring In artikel 14 van Annex A is bepaald dat de adviseur de opdrachtgever dient te vrijwaren tegen aanspraken van derden in verband met de uitvoering van de opdracht. In artikel 12 lid 8 DNR 2011 is het tegenovergestelde opgenomen: de opdrachtgever dient de adviseur te vrijwaren tegen aanspraken van derden in verband met de uitvoering van de opdracht. Indien de adviseur zijn werkzaamheden niet deugdelijk verricht en derden daardoor schade lijden, dient op grond van de DNR 2011 de opdrachtgever dergelijke claims met derden af te wikkelen. De 13 Zie artikel 6:83 sub a BW. 854

4 schade die hij lijdt kan hij op zijn beurt trachten te verhalen op de adviseur. Op die wijze wordt er in de DNR 2011 in voorzien dat het aansprakelijkheidsrisico van de adviseur ook wat dit betreft wordt afgewikkeld met inachtneming van de aansprakelijkheidsregeling uit de DNR 2011, inclusief de daarin opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen. In het model van Aedes en Neprom is deze systematiek doorbroken en bestaat voor de adviseur het risico dat hij wordt geconfronteerd met claims van derden, waarop de contractuele bepalingen inzake de aansprakelijkheid van de adviseur niet van toepassing zijn. Dit vormt een uitbreiding van het aansprakelijkheidsrisico van adviseurs, waarvan de omvang op voorhand moeilijk te bepalen is. De vrijwaringsplicht van de adviseur is volgens artikel 14 van Annex A beperkt tot het maximale bedrag zoals opgenomen onder punt 16 van Annex A. 14 Dit beperkt het risico van de adviseur echter slechts ten dele, namelijk alleen voor de situatie waarin de opdrachtgever door een derde wordt aangesproken op schadelijke gevolgen van fouten van de adviseur en de opdrachtgever een dergelijke claim doorlegt naar de adviseur. Dan is het aansprakelijkheidsmaximum relevant. Indien de adviseur zelf rechtstreeks door de betreffende derde tot schadevergoeding wordt aangesproken, blijft het aansprakelijkheidsrisico van de adviseur ten volle bestaan, aangezien ten opzichte van deze derde geen beroep kan worden gedaan op de contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen die de adviseur met zijn opdrachtgever is overeengekomen Waarschuwingsplicht opdrachtgever In de verhouding tussen opdrachtgever en adviseur is verder opvallend ingegrepen door artikel 12 lid 4 DNR 2011 buiten toepassing te verklaren. Hierdoor geldt geen waarschuwingsplicht voor de opdrachtgever. 15 Wij vragen ons af of deze afwijking bijdraagt aan het bewerkstelligen van evenwichtige contractsvoorwaarden. De DNR 2011 kent immers ook een waarschuwingsplicht voor de adviseur. Daar komt bij dat de waarschuwingsplicht voor de opdrachtgever in artikel 12 lid 4 DNR 2011 zich niet verder uitstrekt dan tot fouten in het advies van de adviseur die de opdrachtgever daadwerkelijk kende of waarvan hij zich bewust moet zijn geweest. De waarschuwingsplicht strekt zich niet uit tot fouten die de opdrachtgever had behoren te onderkennen. In de toelichting op de DNR 2011 is verder aangegeven dat de waarschuwingsplicht geen controleplicht voor de opdrachtgever impliceert. In combinatie met de beperking van de waarschuwingsplicht tot fouten die daadwerkelijk zijn onderkend of waarvan de opdrachtgever zich bewust moet zijn geweest, betekent dit een waarschuwingsplicht met een alleszins reële reikwijdte. In de toelichting op de DNR 2011 is bovendien ook nog vermeld dat schending van deze waarschuwingsplicht leidt tot medeaansprakelijkheid van de opdrachtgever en niet tot gevolg heeft dat de opdrachtgever uitsluitend zelf volledig verantwoordelijk is voor de ingetreden schade. Ook de gevolgen van schending van de waarschuwingsplicht zijn aldus niet zodanig onredelijk dat om die reden de waarschuwingsplicht niet gehandhaafd kan blijven. 16 Onduidelijk is dan ook waarom Aedes en Neprom hebben gemeend tot ecartering van de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever over te moeten gaan. 3.2 Omvang Op het punt van de maximale aansprakelijkheid is de aansprakelijkheidsbeperking uit de DNR 2011 tot de hoogte van het honorarium vervallen. In plaats daarvan geldt een aansprakelijkheidsmaximum van bij opdrachten waarbij het taakstellend budget niet meer bedraagt dan , respectievelijk indien het taakstellend budget hoger ligt dan Aedes en Neprom motiveren deze afwijking met de melding dat de aansprakelijkheidsbeperking tot de hoogte van het honorarium niet meer van deze tijd is. 18 In de praktijk wordt op dit punt al veelvuldig afgeweken van de aansprakelijkheidsbeperking tot de hoogte van het honorarium uit de DNR Een dergelijke afwijking is ook al standaard verzekerbaar. Een standaardbepaling waarin de aansprakelijkheid wordt beperkt tot een vast bedrag dat doorgaans hoger zal liggen dan het honorarium kan dan ook veel discussie op projectniveau voorkomen. Ook is afgeweken van de beperking in de soorten schade die voor vergoeding in aanmerking komen. In de DNR 2011 is opgenomen dat aansprakelijkheid is beperkt tot directe schade. Deze beperking is in artikel 16 van Annex A losgelaten. Ook indirecte schade komt voor vergoeding in aanmerking. Daarbij worden enkele voorbeelden genoemd van schade die conform Annex A voor vergoeding in aanmerking komen, zoals waardevermindering van 14 Dit is een onjuiste verwijzing. Artikel 16 van Annex A geeft geen aansprakelijkheidsmaximum. Waarschijnlijk is bedoeld te verwijzen naar artikel 1.6 van de Model Basisopdracht, waarin het aansprakelijkheidsmaximum tot respectievelijk is opgenomen. 15 Zie artikel 13 van Annex A. 16 Zie over de strekking en reikwijdte van de waarschuwingsplicht ook A.M. Ubink en A. Oldengarm, DNR 2011 Toegelicht, p Artikel 1.6 Model Basisopdracht. 18 Leeswijzer,

5 het te realiseren object en vertragingsschade als gevolg van een te late oplevering, waaronder door derden bij de opdrachtgever gedeclareerde kosten en huurderving. Boetebedingen, imagoschade en rentederving komen niet voor vergoeding in aanmerking. Onder de DNR kent de uitsluiting van indirecte schade een grotere reikwijdte. Bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving en waardevermindering van producten komen op grond van de DNR 2011 niet voor vergoeding in aanmerking. In het model van Aedes en Neprom is dit wel het geval. Onduidelijk is aan de hand van welk criterium is bepaald dat niettemin een aantal schadesoorten ook in het model van Aedes en Neprom niet voor vergoeding in aanmerking komen, zoals boetebedingen, imagoschade en rentederving. Waarin is het principiële verschil gelegen tussen huurderving, die expliciet is genoemd als schadepost die wel voor vergoeding in aanmerking komt, en rentederving, die van de vergoedingsplicht is uitgezonderd? Beide zijn het directe gevolg van een langere uitvoeringsduur c.q. latere ingebruikneming van het te realiseren object. Hoe verhoudt zich dit verder tot schade vanwege omzet- en winstderving bij latere ingebruikneming van een te realiseren bedrijfsgebouw? Duidelijk is dat de regeling uit het model van Aedes en Neprom ruimer is dan de regeling uit de DNR Uiteindelijk zal de omvang van de schadeplichtigheid voor indirecte schade op basis van het model van Aedes en Neprom waarschijnlijk wel nader worden ingevuld aan de hand van het wettelijke criterium van de toerekening naar redelijkheid uit artikel 6:98 BW. Ook dit zal echter nog altijd ruimer zijn dan de regeling uit de DNR Vervaltermijnen De DNR 2011 kent vervaltermijnen indien de klacht niet binnen bekwame tijd bij de adviseur wordt neergelegd en indien vervolgens niet binnen twee jaar na dit protest een procedure wordt gestart. Verder bestaat een algehele vervaltermijn van vijf jaar na het beëindigen van de opdracht. 19 Deze vervaltermijnen worden alle vervangen door een algemene vervaltermijn van 6,5 jaar te rekenen vanaf de opleveringsdatum van het object respectievelijk van 10,5 jaar voor ernstige gebreken. 20 In de praktijk blijkt met name de twee jaars-vervaltermijn uit de DNR 2011 nogal eens tamelijk kort, met name indien na een aansprakelijkstelling onderzoek moet plaatsvinden naar de oorzaak van mogelijke gebreken en daarbij meerdere partijen en hun verzekeraars betrokken zijn. Om verval van rechten te voorkomen dient in zo n situatie binnen twee jaar na de eerste schriftelijke klacht een pro forma procedure aanhangig te worden gemaakt, die uiteindelijk lang niet altijd leidt tot een daadwerkelijke procedure. Deze omslachtige werkwijze zal bij toepassing van de verruimde vervaltermijn uit het model van Aedes en Neprom aanmerkelijk minder vaak gevolgd behoeven te worden. Voor de goede orde wijzen wij erop dat het buiten toepassing verklaren van de vervaltermijn met betrekking tot het tijdig schriftelijk protesteren, niet betekent dat een opdrachtgever dit protest sanctieloos achterwege kan laten. In artikel 6:89 BW is namelijk een vergelijkbare klachtplicht opgenomen. Voor de duur van de vervaltermijn is in het model van Aedes en Neprom aangesloten bij de garantietermijnen uit de model aannemingsovereenkomsten die worden gehanteerd bij nieuwbouwprojecten die onder een garantieregeling worden verkocht. Daarin is een algemene garantie van zes jaar opgenomen voor het leveren van goed en deugdelijk werk en van tien jaar voor ernstige gebreken in het gerealiseerde werk. Op zich begrijpen wij de gedachte van Aedes en Neprom om hierbij aan te sluiten, om te voorkomen dat de opdrachtgever wel nog aansprakelijk is jegens de kopers van woningen voor daarin optredende gebreken, maar zich ter zake niet meer kan wenden tot de adviseur als daaraan een ontwerpfout ten grondslag ligt. Dit principe is echter niet geheel juist uitgewerkt. De 10 jaars-vervaltermijn jegens adviseurs is namelijk gekoppeld aan ernstige gebreken in de uitvoering van de opdracht en niet aan ernstige fouten in het gerealiseerde werk. Ernstige ontwerpfouten behoeven echter niet noodzakelijkerwijs te leiden tot ernstige gebreken in het werk. Andersom kan niet worden gezegd dat een ontwerpfout die leidt tot een ernstig gebrek in het werk, per definitie een ernstige ontwerpfout is. Tot slot. In de Leeswijzer wordt de suggestie gewekt dat verzekeraars bereid zijn om standaard dekking te verlenen voor de uitgebreidere aansprakelijkheidsregeling uit het model van Aedes en Neprom. 21 Navraag heeft geleerd dat dit in ieder geval niet voor alle verzekeraars geldt, met name op het punt van de verzekerbaarheid van de indirecte schade en de omkering van de vrijwaringsverplichting. 4. Tussentijdse beëindiging De artikelen 24 tot en met 40 van Annex A betreffen wijzigingen ten opzichte van de opzeggingsregeling in de DNR De Leeswijzer motiveert deze wijzigingen met de stelling dat de opzeggingsregeling 19 Artikel 16 lid 2, 3 en 4 DNR Artikel 19 van Annex A. 21 Leeswijzer,

6 uit de DNR 2011 ingewikkeld is en is geschreven ten nadele van de opdrachtgever. 22 De beëindigingsregeling uit het model van Aedes en Neprom is echter bepaald niet eenvoudiger dan de regeling uit de DNR Het is verder nog maar de vraag of de regeling uit het model van Aedes en Neprom evenwichtiger is en niet teveel de belangen van de opdrachtgever voorop stelt. De doorgevoerde wijzigingen in het model van Aedes en Neprom betreffen onder andere de mogelijkheid van ontbinding naast opzegging en wijzigingen in de formulering van de opzeggingsgronden en in de gevolgen van de opzegging. 4.1 Ontbinding en opzegging In de DNR 2011 is het recht op ontbinding van de overeenkomst uitgesloten - voor zover dit wettelijk mogelijk is - om te bewerkstelligen dat de afwikkeling van een opdracht bij tussentijdse beëindiging verloopt via de opzeggingsregeling en de gevolgen van een voortijdige beëindiging door deze regeling worden beheerst. In het model van Aedes en Neprom is ervoor gekozen om ontbinding naast opzegging mogelijk te maken. Dit heeft tot gevolg dat indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de opdracht de andere partij niet alleen kan opzeggen, maar ook kan ontbinden, inclusief de daaraan verbonden consequenties. In geval van ontbinding betreft dit ongedaanmakingsverbintenissen conform de wettelijke regeling van artikel 6:269 BW e.v.. Deze gevolgen kunnen verschillen van de afwikkeling van de opdracht conform de opzeggingsregeling. In voorkomend geval zullen partijen een afweging moeten maken welke beëindigingswijze voor hen het meest voordelig is. Of dit bijdraagt aan een vereenvoudiging van de opdrachtrelatie wagen wij te betwijfelen. 4.2 Opzeggingsgronden In het stelsel van opzeggingsgronden uit de DNR 2011 is ingegrepen door artikel 29 DNR 2011 buiten toepassing te verklaren. Daarin is bepaald dat financieel onvermogen of andere gronden om aan te nemen dat een partij zal tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen, een bevoegdheid tot opzegging oplevert. Deze bevoegdheid ontstaat pas, nadat de wederpartij is gesommeerd om te verklaren dat deze in staat en bereid is om de opdracht voort te zetten en om ter zake zekerheid te stellen en hij aan deze sommatie geen gehoor geeft. Artikel 29 DNR 2011 is vervangen door de regeling dat de opdrachtgever de opdracht kan ontbinden in geval van faillissement, surséance, staking van de bedrijfsuitoefening door de adviseur of in geval van het verliezen van de vrije beschikking over zijn vermogen of een wezenlijk gedeelte daarvan. 23 Dat de mogelijkheid wordt gecreëerd om in deze omstandigheden tot ontbinding over te gaan, is een vaker voorkomende contractuele bepaling. Wij vragen ons wel af waarom deze bepaling eenzijdig ten behoeve van de opdrachtgever is geformuleerd. Het komt ons voor dat indien onmiddellijke beëindiging van de opdracht in de genoemde omstandigheden redelijk wordt geacht, dit ook geldt voor de adviseur, indien deze omstandigheden zich voordoen aan de zijde van de opdrachtgever. 4.3 Gevolgen van opzegging Eindafrekening In hoofdlijnen zijn de financiële gevolgen van opzegging in de DNR 2011 dat de adviseur recht heeft op betaling naar de stand van het werk. Afhankelijk van de vraag aan wiens zijde de opzeggingsgrond is gelegen geldt vervolgens een aftrek van 10% van de verschuldigde advieskosten respectievelijk een recht op 10% van de resterende advieskosten. In het model van Aedes en Neprom is in dit stelsel ingegrepen. Allereerst door als uitgangspunt op te nemen dat opdrachtverstrekking per fase plaatsvindt. De discussie over de gevolgen van een voortijdige opzegging is daarmee beperkt tot de situatie van een tussentijdse opzegging gedurende de uitvoering van een fase. Daarmee is de omvang van de discussie beperkt. Daarnaast is volgens de Leeswijzer 24 in het model verwerkt dat bij tussentijdse opzegging wordt afgerekend naar de stand van het werk. De +/- 10%-regel is niet langer aan de orde. Dit laatste is gerealiseerd door de daarop betrekking hebbende bepalingen uit de DNR 2011 buiten toepassing te verklaren. 25 Uitsluitend voor situaties waarin opzegging geschiedt grond van een toerekenbare tekortkoming of laakbaar handelen aan de kant van de adviseur, is de 10%-regel gehandhaafd. 26 Het uitgangspunt dat bij een tussentijdse opzegging van de opdracht tot afrekening moet worden overgegaan naar de stand van de werkzaamheden, zonder te behoeven te bepalen of een aftrek of bijtelling van 10% zou moeten plaatsvinden, betreft een vereenvoudiging van de regeling ten opzichte van de DNR De wijze waarop dit uitgangspunt in Annex A is vertaald, biedt echter veel ruimte 22 Leeswijzer, Artikel 25 van Annex A. 24 Leeswijzer, Artikel 29, 31, 32, 35 en 37 van Annex A. 26 Artikel 39 van Annex A. 857

7 voor uitlegkwesties en leidt daarmee mogelijk tot veel discussie. Wij wijzen ter illustratie op artikel 29 van Annex A. Daarin is opgenomen dat in afwijking van artikel 33 lid 2 DNR 2011, waarin de 10%-regel is opgenomen, de opdrachtgever bij tussentijdse opzegging van de opdracht gehouden is de advieskosten te betalen naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van de opzegging. Wij nemen aan dat bedoeld is aldus de 10%-regel buiten toepassing te verklaren. Daartoe had kunnen worden volstaan met het buiten toepassing verklaren van artikel 33 lid 2 DNR In plaats daarvan is echter ook aangegeven dat de opdrachtgever gehouden is de advieskosten te betalen naar de stand van de werkzaamheden. Dit volgt echter ook al uit artikel 33 lid 1 DNR 2011, die onverkort van toepassing is. In die bepaling is ook opgenomen dat de opdrachtgever gehouden is om aan de adviseur de kosten te voldoen, die voortvloeien uit verplichtingen die de adviseur al is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht. Thans rijst de vraag of de betalingsverplichtingen van de opdrachtgever uitputtend zijn geregeld in artikel 29 van Annex A, aangezien daarin een bepaling is opgenomen over de betalingsverplichting van de opdrachtgever in geval van tussentijdse opzegging van de opdracht, dan wel of de aanvullende aanspraken van de adviseur tot vergoeding van kosten van reeds aangegane verplichtingen op grond van artikel 33 lid 1 DNR 2011 overeind zijn gebleven, aangezien in Annex A niet is bepaald dat van artikel 33 lid 1 DNR 2011 is afgeweken. Ook is onduidelijk wat de gevolgen zijn van het buiten toepassing verklaren van de aanspraken van de adviseur op 10% van zijn resterende advieskosten in geval van een opzegging die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van de opdrachtgever. In de jurisprudentie is wel uitgemaakt dat deze verhoging dient te worden beschouwd als een forfaitaire schadevergoeding. 27 Een dergelijke vooraf bepaalde forfaitaire schadevergoeding komt aldus in de plaats van eventuele aanspraken van de adviseur op vergoeding van zijn werkelijke schade. In het model van Aedes en Neprom is als gezegd bij een aan de opdrachtgever verwijtbare opzegging geen sprake meer van een vooraf vastgestelde aanspraak van de adviseur op 10% van zijn resterende advieskosten. Vervolgens rijst ook hier de vraag of met de regeling uit het model van Aedes en Neprom is bedoeld om de gevolgen van voortijdige beëindiging uitputtend te regelen, in de zin dat ook bij een aan de opdrachtgever verwijtbare opzegging alleen aanspraak bestaat op vergoeding van de advieskosten naar de stand van de werkzaamheden en geen aanspraak kan worden gemaakt op schadevergoeding. Dit is niet met zoveel woorden bepaald in Annex A. Het gevolg van het buiten toepassing verklaren van de 10% regel zou ook kunnen zijn dat in situaties waarin sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de opdrachtgever, dit zowel kan leiden tot een voortijdige beëindiging, met afwikkeling van de gevolgen daarvan conform de regeling uit Annex A, als tot aanspraken van de adviseur op vergoeding van de schade die hij lijdt vanwege de wanprestatie van zijn opdrachtgever. Ter zake is immers geen gefixeerde schadevergoeding meer opgenomen in de overeenkomst. Het bovenstaande zijn slechts enkele voorbeelden van onduidelijkheden die ontstaan door de wijze waarop in Annex A is afgeweken van de opzeggingsregeling uit de DNR Het verdient alleszins aanbeveling dat Aedes en Neprom hun model op dit onderdeel nader uitwerken en verduidelijken. Een opvallende bepaling in het model van Aedes en Neprom ten aanzien van de gevolgen van tussentijdse beëindiging vormt verder de regeling dat de opdrachtgever gerechtigd is om de schade en meerkosten die voor hem ontstaan als gevolg van tussentijdse beëindiging, voor rekening van de adviseur te brengen. 28 Deze regeling geldt ongeacht de opzeggingsgrond en ongeacht aan wiens zijde de opzeggingsgrond is gelegen. Ook indien de opzegging verwijtbaar is aan de opdrachtgever zou hij op grond van deze regeling zijn schade vanwege de tussentijdse beëindiging op de adviseur mogen verhalen. Dit achten wij een onredelijke bepaling, die heroverweging verdient Gebruik advies In het model van Aedes en Neprom is geregeld dat na tussentijdse beëindiging de opdrachtgever het advies van de adviseur door derden mag laten gebruiken. 29 Ook deze bepaling lijkt aldus te zijn geschreven dat deze regel zou moeten gelden ongeacht de opzeggingsgrond en ongeacht aan wiens zijde deze is gelegen. In de DNR 2011 is het gebruiksrecht afhankelijk gesteld van de vraag aan wiens zijde de opzeggingsgrond is gelegen. Indien deze aan de zijde van de opdrachtgever is gelegen, is hij - voor zover nog niet met de bouw is gestart - alleen gerechtigd het advies te blijven gebruiken na toestemming van de adviseur. 30 In de praktijk betekent deze bepaling een reële drempel om de opdracht met een adviseur te beëindigen indien 27 Zie DNR 2011 Toegelicht, p Artikel 26 van Annex A. 29 Artikel 34 van Annex A. 30 Zie artikel 34, 40 en 42 DNR

8 geen opzeggingsgrond aan de zijde van de adviseur aanwezig is, omdat een blokkade op het verdere gebruik van het advies met zich kan brengen dat de opdrachtgever het reeds doorlopen adviestraject opnieuw moet laten uitvoeren door een andere partij. Wij kunnen ons voorstellen dat Aedes en Neprom dit wensen te voorkomen. De opdrachtgever heeft immers betaald voor de verrichte werkzaamheden. Het komt ons niet onbillijk over dat de opdrachtgever dan ook gerechtigd is om het advies, waarvoor hij betaald heeft, te mogen blijven gebruiken. Dit geldt temeer omdat de adviseur zich kan blijven verzetten tegen verminking of misvorming van zijn advies voor zover dit heeft geleid tot een auteursrechtelijk beschermd werk, waarover hierna meer. Ook hier geldt echter dat de wijze waarop hierin is voorzien in het model van Aedes en Neprom een bron is voor onduidelijkheid. De betreffende bepaling, artikel 34 van Annex A, is enerzijds aldus geformuleerd dat deze betrekking lijkt te hebben op alle situaties van tussentijdse beëindiging van de opdracht. Anderzijds is de bepaling geformuleerd als afwijking op artikel 38 lid 1 DNR Dit artikel ziet uitsluitend op het gebruiksrecht na opzegging door de opdrachtgever op een aan de zijde van de adviseur gelegen opzeggingsgrond. Van de andere bepalingen in de DNR 2011, waarin eveneens een regeling van het gebruiksrecht na opzegging is opgenomen, is niet expliciet afgeweken. Deze zijn niet als zodanig genoemd in artikel 34 van Annex A Auteursrecht Ook op het punt van het auteursrecht kent het model van Aedes en Neprom belangrijke wijzigingen ten opzichte van de DNR Vooral voor architecten zullen deze wijzigingen ingrijpend zijn, aangezien hun werkzaamheden vaker dan bij andere adviseurs het geval zal zijn, zullen leiden tot auteursrechtelijk beschermde werken. Zij zullen zich bij het aangaan van een opdracht moeten afvragen of zij zich willen conformeren aan de regeling met betrekking tot het auteursrecht in het model van Aedes en Neprom. Op grond van dat model worden de rechten op het advies bij het aangaan van de opdracht overgedragen aan de opdrachtgever en krijgt de opdrachtgever vergaande rechten om het bouwwerk aan te passen, te slopen of te renoveren. Voor de goede orde wijzen wij erop dat het auteursrecht bestaat uit exploitatierechten en persoonlijkheidsrechten. Bij het exploitatierecht gaat het om het recht van de auteursrechthebbende om zijn ontwerp openbaar te maken, te verveelvoudigen en uit te voeren. Deze rechten kunnen worden overgedragen aan de opdrachtgever. Het auteursrecht bestaat daarnaast uit persoonlijkheidsrechten, die zien op het recht van de auteursrechthebbende om zich te verzetten tegen wijzigingen in het werk en het recht om zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk, die nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of goede naam van de auteursrechthebbende. Deze persoonlijkheidsrechten zijn niet overdraagbaar. De adviseur behoudt deze rechten, ook na een eventuele overdracht van zijn exploitatierechten. In zoverre betekent toepassing van het model van Aedes en Neprom dan ook niet dat de adviseur in het geheel geen rechten meer heeft ten aanzien van zijn advies. Voor wat betreft de regeling van het auteursrecht in het model van Aedes en Neprom wijzen wij er verder nog op dat ten aanzien van het recht om het advies te herhalen, in het model van Aedes en Neprom het tegenovergestelde is opgenomen als in de DNR In de DNR is bepaald dat de adviseur zijn advies mag herhalen, voor zover redelijke belangen van een eerdere opdrachtgever zich daartegen niet verzetten, en is het de opdrachtgever niet toegestaan om het advies nogmaals te gebruiken zonder de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de adviseur. 32 Op grond van het model van Aedes en Neprom heeft de adviseur alleen het recht om zijn werk te herhalen na schriftelijke toestemming van de opdrachtgever en mag de opdrachtgever het werk te allen tijde herhalen. 33 Gezien het voorgaande kan worden geconcludeerd dat Aedes en Neprom op het punt van het auteursrecht het opdrachtgeversperspectief voor ogen hebben gehad bij het opstellen van hun nieuwe modelopdracht en bijbehorende voorwaarden. 6. Conclusie Hiervoor hebben wij de belangrijkste wijzigingen besproken uit het model van Aedes en Neprom ten opzichte van de DNR Op een aantal onderdelen betreft het wijzigingen die maken dat de voorwaarden van Aedes en Neprom beter aansluiten bij de wettelijke regeling en wijzigingen die leiden tot een correctie van bepalingen die al te eenzijdig in het belang van de adviseur in de DNR 2011 zijn opgenomen. In de eerste categorie valt 31 Artikel 34 van Annex A is ook op andere onderdelen onduidelijk. Daarin wordt onder andere een gebruiksrecht aan de opdrachtgever verleend na betaling van de vergoeding als omschreven onder punten 25, 28, 31, 33 en 35 in deze bijlage I. Bijlage I bestaat niet. Voor zover Annex A is bedoeld, geldt dat in de artikelen 25, 28, 31 en 33 van Annex A geen vergoeding is opgenomen. Wij nemen aan dat hier bedoeld is te verwijzen naar de financiële afwikkeling van een opdracht in geval van tussentijdse beëindiging naar de stand van het werk conform het bepaalde in Annex A. 32 Artikel 48 DNR Artikel 44 en 45 van Annex A. 859

9 te denken aan de regeling van de fatale termijnen, in de tweede categorie aan het laten vervallen van de aansprakelijkheidsbeperking tot de hoogte van het honorarium. Omdat tegelijkertijd een absoluut aansprakelijkheidsmaximum is gehandhaafd, is op dat punt nog altijd sprake van een goed verzekerbaar aansprakelijkheidsrisico. Naar onze mening kan echter niet op alle onderdelen worden geconcludeerd dat waar is afgeweken van bepalingen uit de DNR deze zijn vervangen door evenwichtige bepalingen. Op onderdelen hebben de belangen van de opdrachtgever de overhand gekregen. Dit betreft bijvoorbeeld de mogelijkheden tot tussentijdse aanpassing van de advieskosten bij wijzigingen in de opdracht en de regeling van het auteursrecht. Verder is het zeer de vraag of het model van Aedes en Neprom op de wijze zoals het nu is opgesteld bijdraagt aan de in de Leeswijzer geformuleerde doelstelling, dat dit model moet leiden tot vereenvoudiging. Met name de wijze waarop de gevolgen van opzegging zijn geregeld, biedt veel onduidelijkheid. Naar aanleiding van het model van Aedes en Neprom is inmiddels overleg op gang gekomen om (opnieuw) de mogelijkheid te onderzoeken om te komen tot paritair vast te stellen voorwaarden voor adviseursovereenkomsten. Als het model van Aedes en Neprom daartoe leidt, zal de doelstelling van Aedes en Neprom bij het opstellen van hun eigen model pas echt geslaagd zijn: uniforme, vereenvoudigde voorwaarden, die redelijk zijn voor opdrachtgever en opdrachtnemer en die kunnen bijdragen aan een vermindering van het aantal discussies over deze voorwaarden op projectniveau. Een belang dat de adviseurs en hun brancheorganisaties ongetwijfeld onderschrijven. 860