HR 23 april 2010: 1 Uitsluitingsclausule naar aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars strijd met het kartelverbod van art. 6 Mededingingswet?

Transcriptie

1 Mr. S.M.M.C. Vinken * en mr. M.P.M. Hennekens ** UIT DE PRAKTIJK HR 23 april 2010: 1 Uitsluitingsclausule naar aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars strijd met het kartelverbod van art. 6 Mededingingswet? 1. INLEIDING In het op 23 april 2010 door de Hoge Raad gewezen arrest gaat het met name om de vraag of Amev een beroep toekomt op de uitsluiting onder 3.2 (Seksuele gedragingen) van haar polisvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering van de vroegere echtgenoot van eiseres. De vroegere echtgenoot heeft de op deze verzekering te baseren vordering aan eiseres gecedeerd. Door eiseres is in deze procedure de stelling ingenomen dat de uitsluitingsclausule, net zoals de daaraan ten grondslag liggende aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars, nietig is wegens strijd met art. 6 Mw. Daarnaast acht eiseres het beroep op de uitsluitingsclausule door Amev naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en voert eiseres aan dat het hof de inhoud van de uitsluitingsclausule aan de open norm van art. 6:233 onder a BW had moeten toetsen, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. 2. FEITEN EN OMSTANDIGHEDEN Eiseres heeft aangifte gedaan van verkrachting door haar toenmalige echtgenoot, met wie zij in een echtscheidingsprocedure was verwikkeld. Hij is daarvoor onherroepelijk veroordeeld tot gevangenisstraf. De toenmalige echtgenoot had destijds een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren bij Amev Schadeverzekering N.V. ( Amev ). Namens eiseres is de door haar geleden schade als gevolg van dit misdrijf bij Amev gemeld met het verzoek deze schade onder de dekking van de verzekering te doen vallen. In de polisvoorwaarden van deze verzekering is onder 3.2 de volgende uitsluiting opgenomen: van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook; ( ) Amev heeft, met een beroep op genoemde uitsluitingsclausule, aangegeven geen dekking te aanvaarden. De toenmalige echtgenoot heeft een paar jaar later zijn vordering op Amev aan eiseres overgedragen. In heeft het Verbond van Verzekeraars (het Verbond ) per circulaires de volgende uitsluitingsclausule aanbevolen aan haar aangesloten schadeverzekeraars: Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit: a. seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook; b. gedragingen die onder a. vallen, gepleegd in groepsverband, ook in geval niet de verzekerde zelf zodanig heeft gehandeld of nagelaten. Deze uitsluitingsclausule werd in de aanbeveling voorafgegaan door de opmerking: De in dit polismodel opgenomen standaardteksten zijn louter indicatief; in de artikelen 1, 2, 3, 4 worden dekkingsbeperkende bepalingen en/of uitsluitingen gegeven. Elke individuele verzekeraar kan hiervan tekstueel en/of inhoudelijk afwijken. Niet alle aangesloten schadeverzekeraars hebben deze clausule opgenomen. Ten tijde van de door het Verbond gedane aanbevelingen bestond krachtens Verordening 3932/92 2 een groepsvrijstelling voor bepaalde groepen van besluiten in de verze- 3.2 Seksuele gedragingen Niet gedekt is de aansprakelijkheid: * ** Mr. S.M.M.C. Vinken is advocaat Mededingingsrecht bij Banning N.V. te s-hertogenbosch. Mr. M.P.M. Hennekens is medewerker Wetenschappelijk Bureau bij Banning N.V. te s-hertogenbosch. De auteurs danken Vera Mulder voor haar ondersteunende werkzaamheden bij de totstandkoming van dit artikel. HR 23 april 2010, LJN BL6024, RvdW 2010, 561, JIN 2010/410. Verordening (EEG) nr. 3932/92 van de Commissie van 21 december 1992, betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PbEG 1992, L

2 keringssector. Zo was art. 85 lid 1 EEG-Verdrag 3 buiten toepassing verklaard voor besluiten van ondernemersverenigingen in de verzekeringssector met het doel standaardpolisvoorwaarden voor directe verzekeringen vast te stellen en bekend te maken. 4 Art. 6 lid 1 Verordening 3932/92 stelde voor de vrijstelling als voorwaarde dat bedoelde standaardpolisvoorwaarden: a) worden opgesteld en bekend gemaakt en daarbij uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn, b) uitdrukkelijk vermelden dat andere voorwaarden kunnen worden overeengekomen, en c) voor elke belangstellende toegankelijk zijn en op enkel verzoek beschikbaar worden gesteld. Art. 8 Verordening 3932/92 bepaalde dat de vrijstelling niet van toepassing was op besluiten die ertoe strekken bepaalde soorten dekking te weigeren op grond van specifieke eigenschappen van de verzekeringnemer. Daarnaast kon de Europese Commissie overeenkomstig art. 7 Verordening 1534/91de toepassing van Verordening 3932/92 ongedaan maken indien zij in een bepaald geval zou vaststellen dat een op grond van de Verordening 3932/92 vrijgesteld besluit bepaalde gevolgen had die onverenigbaar waren met de in art. 85 lid 3 EEG-Verdrag bedoelde voorwaarden. De A-G Rank-Berenschot geeft in haar conclusie voor het arrest aan dat uit de gepubliceerde beschikkingen van de Europese Commissie niet is gebleken dat de Europese Commissie van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt of dat de NMa van de vergelijkbare mogelijkheid om bij beschikking alsnog art. 6 lid 1 Mw op een aanbeveling van toepassing te verklaren (art. 13 lid 2 Mw) gebruik heeft gemaakt HET HOF 6 Het hof gaat eerst in op de vraag of de genoemde aanbeveling van het Verbond in strijd is met art. 6 Mw. Allereerst stelt het hof vast dat de aanbeveling beschouwd dient te worden als een besluit van een ondernemingsvereniging in de zin van art. 6 Mw. De vraag of de aanbeveling mededingingsbeperkend is wordt door het hof niet besproken, omdat het oordeelt dat de aanbeveling valt onder de toentertijd geldende groepsvrijstelling 7 en daarom op grond van art. 13 Mw vrijgesteld is van het kartelverbod. De aanbeveling valt onder de vrijstelling, omdat deze is bekendgemaakt met de mededeling dat deze louter indicatief is. Eiseres heeft, volgens het hof, onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangedragen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Verbond in weerwil van deze bewoordingen voor ogen heeft gestaan de aanbeveling bindend aan haar leden voor te schrijven. Daarbij speelt een rol dat niet alle leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen. In verband met de beoordeling of het beroep van Amev op de uitsluitingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, stelt het hof voorop dat niet eiseres, maar haar toenmalige echtgenoot de wederpartij van Amev is bij de verzekeringsovereenkomst. De feiten en omstandigheden die een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen dienen dus betrekking te hebben op de relatie tussen de toenmalige echtgenoot en Amev. 4. DE HOGE RAAD In cassatie staan de volgende vragen centraal: 1) is de uitsluitingsclausule in de verzekeringsovereenkomst, die is gebaseerd op een aanbeveling van het Verbond, nietig wegens strijd met het kartelverbod van art. 6 lid 1 Mw en 2) is het beroep van de verzekeraar op de uitsluitingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar jegens een derde het slachtoffer van verkrachting aan wie de verzekerde zijn eventuele vordering op de verzekeraar heeft gecedeerd. Daarnaast heeft eiseres in cassatie gesteld dat het hof de inhoud van de uitsluitingsclausule aan de open norm van art. 6:233 onder a BW had moeten toetsen, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. Eiseres klaagt in cassatie dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitsluitingsclausule niet in strijd zou zijn met art. 6 Mw, omdat de daaraan ten grondslag liggende aanbeveling van het Verbond onder de groepsvrijstelling van Verordening 3932/92 zou vallen. Eiseres betoogtdat de aanbeveling van het Verbond een bindend besluit is omdat de betreffende clausule massaal is overgenomen door de verzekeraars, waardoor onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn ontstaan die als gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt beperkt, hetgeen verboden is. Er mag daarom nog steeds volgens eiseres niet worden afgegaan op de door het Verbond gebruikte terminologie in de aanbeveling. Het hof heeft geoordeeld dat dit betoog niet opgaat. De Hoge Raad oordeelt hierover in r.o : Het hof heeft echter zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat dit betoog niet opgaat. Het hof heeft niet slechts naar de letter van de aan de aanbevolen standaardtekst van het Verbond voorafgaande passage ( ) gekeken, maar heeft ook, mede omdat veel leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen, onderzocht of in weerwil van die passage de aanbeveling toch een bindend karakter had. ( ) Het hof heeft bij zijn oordeel dat de aanbeveling tot opneming van een uitsluiting van aansprakelijkheid bij seksuele gedragingen niet bindend aan de leden van het Verbond is voorgeschreven, mogen betrekken dat niet alle verzekeraars de aanbeveling hebben overgenomen Het huidige artikel 101 VwEU, Verdrag van Lissabon, ook wel Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie genoemd. Het VwEU is een gewijzigde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG). Art. 1 aanhef en onder b jo. art. 5 lid 1 Verordening 3932/92. A-G Rank-Berenschot sub van haar conclusie voor het arrest. Hof Amsterdam 3 juli 2008, LJN BG3736. Op grond van art. 1 aanhef en onder b jo. art. 5 lid 1 Verordening (EEG) nr. 3932/

3 Ten aanzien van haar stelling dat het beroep van Amev op de uitsluitingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, stelt eiseres dat het maatschappelijk ongewenst en moreel verwerpelijk is wanneer een slachtoffer van seksueel misbruik buiten haar schuld met de schade blijft zitten. Zij heeft echter nagelaten concrete feiten of omstandigheden te stellen die betrekking hebben op de relatie tussen haar toenmalige echtgenoot en Amev. Hieromtrent oordeelt de Hoge Raad in r.o. 3.6: Het hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat, waar eiseres de aan haar gecedeerde vordering van haar echtgenoot jegens Amev geldend maakt, een eventuele derogerende werking van redelijkheid en billijkheid uitsluitend aan de orde kan komen voorzover (eiseres met verwijzing naar concrete feiten en omstandigheden stelt dat) de echtgenoot zich jegens Amev op het standpunt zou kunnen stellen dat een beroep op art. 3.2 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat uitgangspunt is juist. Ook haar klacht dat het hof tot toetsing van de inhoud van art. 3.2 van de polisvoorwaarden aan de open norm van art. 6:233 onder a BW had moeten overgaan, kan niet tot cassatie leiden COMMENTAAR Het hier besproken arrest is met name interessant vanwege het mededingingsrechtelijke aspect. We beperken ons daarom hier tot deze kwestie Mededingingsrechtelijke kwestie In de jaren tachtig van de vorige eeuw betoogden verzekeraars dat het kartelverbod voor hen niet of in veel mindere mate zou (moeten) gelden, omdat zij gezien de bijzonderheden van de bedrijfstak met het oog op een verantwoorde bedrijfsvoering wel met elkaar moeten samenwerken. 9 In een poging de sector meer houvast te geven, is in 1992 de eerste Groepsvrijstellingsverordening voor de verzekeringssector tot stand gekomen (Vo. 3932/92). In deze Groepsvrijstellingsverordening wordt een aantal vormen van samenwerking dat onder het kartelverbod valt, onder voorwaarden en collectief vrijgesteld. Bij de toetsing of sprake is van een overtreding van het kartelverbod verdient het aanbeveling in het geval van het bestaan van een Groepsvrijstellingsverordening eerst daaraan te toetsen. Bij de opstelling van de Groepsvrijstellingsverordening is namelijk al gekeken naar de meest gangbare vormen van samenwerking in de verzekeringssector. In de Groepsvrijstellingsverordening worden de volgende gedragingen (onder voorwaarden) vrijgesteld: risicopremies/bepaalde tabellen; standaardpolisvoorwaarden/bepaalde modellen; de gezamenlijke dekking van bepaalde soorten risico s ( pools ); veiligheidsvoorzieningen. In het arrest van de Hoge Raad gaat het om standaardpolisvoorwaarden. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat art. 6 Mw niet is geschonden omdat de aanbeveling van het Verbond voldoet aan de voorwaarden van Verordening 3932/92. De toets of mogelijk sprake is van een mededingingsbeperking vond rechtstreeks plaats via de toepasselijke (Europese) Verordening. 10 Dit lijkt ons ook de aangewezen weg. Art. 12 en 13 Mw bepalen dat art. 6 Mw niet geldt voor overeenkomsten waarvoor krachtens een verordening van de Commissie van de Europese Gemeenschappen art. 101 VwEU (voorheen art. 81 EG- Verdrag/art. 85 EEG-Verdrag) buiten toepassing is verklaard. Art. 6 Mw en art. 101 VwEU zijn materieel gelijkluidend, behalve dat in art. 6 Mw beïnvloeding van handel tussen de lidstaten als criterium ontbreekt. Voorgaande betekent dat in de gevallen dat een Groepsvrijstellingsverordening van toepassing is, voor de beantwoording van de vraag of art. 6 Mw geschonden is, eerst getoetst moet worden aan de Groepsvrijstellingsverordening. Het oordeel in dit arrest dat de grondslag van de uitsluitingsclausule de aanbeveling van het Verbond onder de groepsvrijstelling van Verordening 3932/92 valt, heeft bovendien tot gevolg dat een nadere toetsing aan art. 6 Mw niet meer aan de orde is. Ruim tien jaar voor de uitspraak van de HR heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit ( NMa ) in een vergelijkbare kwestie enkele aanbevelingen van het Verbond van Verzekeraars aan de Mw getoetst. 11 Het besluit van de NMa had betrekking op het millenniumbeleid van het Verbond. Het beleid omvatte kort gezegd het advies van het Verbond aan haar leden om in het kader van de millenniumproblematiek bepaalde clausuleteksten in de polissen van verzekeringen te gebruiken met betrekking tot de dekking van millenniumschade. 12 Volgens de klager (BCCI) waren de aanbevelingen van het Verbond te beschouwen als ongeoorloofde mededingingsbeperkingen HR, r.o Zie ook A-G Rank-Berenschot sub : het hof zou door ambtshalve te toetsen aan art. 6:233 onder a BW buiten de rechtsstrijd treden. Bovendien moet art. 3.2 van de polisvoorwaarden gekwalificeerd worden als een niet voor toetsing aan Afdeling BW vatbaar kernbeding in de zin van art. 6:231 onder a BW. Zie ook de toelichting bij de Model-complianceregeling Mededinging van het Verbond van Verzekeraars (getoetst en goedgekeurd door de NMa). In het geval van een Groepsvrijstellingsverordening moet eerst de vraag worden beantwoord of sprake is van een overeenkomst of afspraak die ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging merkbaar wordt beperkt. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord is in beginsel sprake van een vorm van samenwerking die mogelijk in strijd is met het kartelverbod. Vervolgens moet in de Groepsvrijstellingsverordening gekeken worden of de verboden vorm van samenwerking mogelijk is vrijgesteld. Als dit niet zo is dan kan er vervolgens nog individueel worden getoetst aan de individuele vrijstellingsgronden van art. 101 VwEU. Besluit NMa 10 augustus 1999, zaak 1157 (Millenniumbeleid van het Verbond van Verzekeraars) en zaak 1096 (BCCI vs. Verbond van Verzekeraars). Besluiten van de NMa zijn te vinden via de website van de NMa, < In de begintijd van de automatisering is een keuze gemaakt voor het hanteren van een tweecijferige jaaraanduiding bij de programmatuur van computers en informatiesystemen. Die keuze is destijds onder andere gemaakt vanwege de toen nog beperkte geheugencapaciteit van de programmatuur. Naast computers is er ook een heel groot aantal machines en apparaten waarin chips met tijdsystemen zijn verwerkt. 219

4 in de zin van art. 6 Mw. Volgens klager zouden de verzekeraars ten aanzien van het millenniumrisico dezelfde voorwaarden hanteren. Op deze manier zou de concurrentie tussen hen op dit punt uitgeschakeld worden. Volgens klager was de vrijstelling van Verordening 3932/92 13 niet van toepassing. De NMa komt tot de conclusie dat art. 6 Mw niet geschonden werd. De NMa overweegt daarbij allereerst dat art. 5 lid 1 van de groepsvrijstelling bepaalt dat de vrijstelling van (toenmalig) art. 81 lid 1 EG van toepassing is op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die tot doel hebben standaardpolisvoorwaarden voor directe verzekeringen vast te stellen en bekend te maken. Art. 6 lid 1 van de groepsvrijstelling bepaalt dat deze standaardpolisvoorwaarden alleen voor vrijstelling in aanmerking komen wanneer onder andere uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn en uitdrukkelijk vermelden dat ook andere voorwaarden kunnen worden overeengekomen. De NMa kwam tot de conclusie dat art. 6 Mw niet geschonden was omdat het Verbond aannemelijk heeft kunnen maken dat het gaat om vrijblijvende adviezen waarvan de leden desgewenst kunnen afwijken. Daarmee was voldaan aan het vereiste van art. 6 Verordening 3932/92. Als niet voldaan zou zijn aan de vrijstelling van de Verordening 3932/92 betekent dat niet dat de aanbeveling meteen verboden is. In dat geval moet individueel worden getoetst aan art. 6 Mw. Het is in de kwestie die speelt in het hier besproken arrest naar onze mening onwaarschijnlijk dat de aanbevolen uitsluitingsclausules in de polisvoorwaarden mededingingsbeperkend en daarmee in strijd met art. 6 Mw zouden zijn. De eerste vraag die in dat verband moet worden beantwoord is of sprake is van een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw. Het hof heeft overwogen dat de aanbeveling van het Verbond is te beschouwen als een besluit van een ondernemersvereniging (r.o ). Vaststaat dat het Verbond daadwerkelijk een ondernemersvereniging is. Het Verbond is een vereniging naar Nederlands recht en heeft als statutair doel de algemene en specifieke belangen van het verzekeringsbedrijf in Nederland en van de leden te behartigen en om de goede naam van het verzekeringsbedrijf in Nederland in stand te houden en te bevorderen. Europese Commissie respectievelijk het Hof van Justitie of Gerecht van Eerste Aanleg. Ten aanzien van het begrip besluit van een ondernemersvereniging hanteert het Hof van Justitie een functionele benadering. Het is dus niet van doorslaggevend belang hoe men een bepaalde afspraak juridisch gezien karakteriseert. Volgens vaste rechtspraak valt onder het begrip besluit van een ondernemersvereniging ook een niet-bindende beslissing die de getrouwe uitdrukking vormt van de wil van de vereniging om het gedrag van haar/hun leden op de betrokken markt te coordineren. 14 Ook wanneer het besluit van de ondernemersvereniging wordt gepresenteerd als een vrijblijvende aanbeveling. 15 Om onder het begrip besluit van een ondernemersvereniging te vallen is een formeel besluit niet noodzakelijk. Het gaat er slechts om of bepaalde entiteiten, de ondernemersverenigingen of de aangesloten ondernemingen, handelingen verrichten die ertoe strekken om de in art. 6 Mw bedoelde gevolgen teweeg te brengen. 16 Behoudens tegenbewijs wordt in de praktijk derhalve snel aangenomen dat een communicatieve uiting van een ondernemersvereniging een besluit van een ondernemersvereniging kan zijn in de zin van de Mw. Of in onderhavige casus aan dit vereiste is voldaan zou naar onze mening niet te snel aangenomen moeten worden. Het Verbond heeft bij de aanbeveling immers uitdrukkelijk aangegeven dat deze louter indicatief zijn en dat ervan mag worden afgeweken. Belangrijker is nog dat verschillende verzekeraars hier ook daadwerkelijk van zijn afgeweken en eigen (afwijkende) voorwaarden hebben gehanteerd. Nu de aanbevelingen niet een op een zijn overgenomen door de leden is het nog maar de vraag of de aanbeveling van het Verbond de getrouwe uitdrukking vormt van de wil van de vereniging om het gedrag van haar/hun leden op de betrokken markt te coördineren. 17 De tweede vraag die beantwoord moet worden is of de aanbeveling voor de uitsluitingsclausule voor aansprakelijkheidsverzekeringen ook mededingingsbeperkend is. Dit is naar onze mening niet zonder meer het geval. Zoals Voor de uitleg van bepaalde begrippen in de Mw wordt veelal aangesloten bij de besluiten en rechtspraak van de De verwachting was dat als men deze tweecijferige jaaraanduiding niet zou aanpassen, er bij de overgang naar 1 januari 2000 op grote schaal een disfunctioneren zou ontstaan van hard- en software en alle machines en apparaten waar dergelijke informatiesystemen in verwerkt zijn. Aangezien een zeer groot aantal aspecten in onze moderne samenleving functioneert door middel van geautomatiseerde onderdelen, zouden de gevolgen van het disfunctioneren desastreus kunnen zijn. Dit bleek achteraf niet het geval te zijn maar deze problematiek werd destijds wel aangeduid als het millenniumprobleem. Verordening 3932/92 is ook in het hier besproken arrest van toepassing. Zie o.a. het arrest Hof van Justitie 27 januari 1987, zaak 45/85, Jur. 1987, p. 405, r.o. 32 (Verband der Sachversicherer) en de beschikking van de Europese Commissie van 5 juni 1996, FENEX, PbEG 1996, L 181/28, ov In Verband der Sachversicherer, reeds aangehaald, bevestigde het Hof dat een aanbeveling, zelfs ondanks de aanduiding van vrijblijvend, het karakter van een besluit van een ondernemersvereniging kan hebben (r.o ). Zie het arrest Hof van Justitie 15 mei 1975, Jur. 1975, p. 563 (Frubo), het arrest Hof van Justitie 29 oktober 1980, zaak 209/78, Jur. 1980, p. 3125, r.o. 88 (Van Landewijck) en het arrest Hof van Justitie 8 november 1983, zaak 96/82, Jur. 1983, p. 3369, r.o. 20 (Navewa). De NMa is in de praktijk evenwel snel geneigd om aan te nemen dat aan het besluitbegrip is voldaan, ook al gaat het om een vrijblijvende mededeling. Zie bijvoorbeeld NMa, zaak 2973 (Bovag/NCBRM), < Het leveren van tegenbewijs is echter altijd mogelijk. Gevallen waarin wel sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging maar waar tevens blijkt dat verschillende leden het advies niet hebben overgenomen en uitdrukkelijk een eigen koers hebben gevaren bieden in ieder geval ruimte voor discussie voor de vraag of er sprake is van een besluit dat de getrouwe uitdrukking vormt van de wil van de vereniging om het gedrag van de leden te coördineren. 220

5 aangegeven is het hof aan deze vraag voorbijgegaan, 18 omdat het hof van oordeel is dat de aanbeveling onder de relevante groepsvrijstelling valt en op die grond niet in strijd is met de Mw. Nu de Hoge Raad het hof daarin volgt, komt ook de Hoge Raad niet aan deze vraag toe. Uit de jurisprudentie en de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie kan worden afgeleid dat adviezen en aanbevelingen van ondernemersverenigingen die betrekking hebben op (onderdelen van) prijzen en tarieven naar hun aard mededingingsbeperkend zijn en daardoor onder het kartelverbod vallen. 19 De NMa volgt deze lijn in haar beschikkingspraktijk. Vrijwel al deze uitspraken hebben betrekking op aanbevelingen op (onderdelen van) prijzen en tarieven. In het geval van een adviestarief kunnen de leden van een ondernemersvereniging met een redelijke mate van zekerheid voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen en hun marktgedrag daarop afstemmen. Dit vermindert de prijsconcurrentie. 20 Prijzen en tarieven zijn voor de hand liggende concurrentieparameters. 21 Voor uitsluitingsclausules in aansprakelijkheidsverzekeringen is dit niet zonder meer het geval. Voor de vraag of sprake is van een mededingingsbeperking zal aangetoond moeten worden dat verzekerden in hun afweging een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten de uitsluiting van aansprakelijkheid voor seksuele gedragingen daarbij (mede) als relevante concurrentieparameter meenemen. Dat lijkt ons niet het geval. Bovendien is het niet ongebruikelijk dat in sommige branches clausules die zien op de beperking van de aansprakelijkheid uniform zijn. Dat wordt door de NMa ook geaccepteerd. Deze uniforme beperking van de aansprakelijkheid heeft dan een achterliggende reden die een (mogelijke) beperking op de mededinging (of redelijkheid van de voorwaarde) rechtvaardigt. 22 Zo worden in de consumentenvoorwaarden in de energiesector bepaalde uniforme aansprakelijkheidsbeperkende clausules 23 gehanteerd. Dit wordt niet onredelijk geacht door de NMa. Indien een ruimere aansprakelijkheid zou worden aanvaard heeft dat hogere energieprijzen tot gevolg. Uniforme uitsluitingsclausules in aansprakelijkheidsverzekeringen ten aanzien van gedragingen van de verzekerde zou eenzelfde rechtvaardiging kunnen voorstaan, namelijk de vermoedelijke stijging van verzekeringspremies. 18. Hof Amsterdam 3 juli 2008, LJN BG3736, r.o Zie onder andere het arrest Hof van Justitie 17 oktober 1972, zaak 8/72, Jur. 1972, p. 977, r.o (Vereniging van Cementhandelaren), reeds aangehaald Verband der Sachversicherer, Rb. Rotterdam 23 oktober 2001, MEDED 00/910-SIMO (Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel vs. d-g NMa). 20. Zie ook de Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen van de NMa op dit punt, april 2008, gepubliceerd op de website van de NMa. Met behulp van deze richtsnoeren kunnen ondernemingen nagaan in hoeverre zij met concurrenten mogen samenwerken. De oude versie van de Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven is geactualiseerd omdat het mededingingsrecht zich verder ontwikkeld heeft sinds de publicatie daarvan in juni De Mededingingswet kent, in lijn met nieuwe Europese regels, niet langer meer een ontheffingensysteem voor concurrentiebeperkende afspraken. In het nieuwe systeem beoordelen ondernemingen zelf in hoeverre hun gedragingen in overeenstemming zijn met de wet. 21. Zie met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van een relevante concurrentieparameter, ook College van Beroep voor het bedrijfsleven 6 oktober 2008, LJN BF8820, r.o Een reden kan zijn om de betaalbaarheid van premies of kosten voor de consument beheersbaar te houden. 23. Zo is er een uniform vastgesteld plafond aan de te betalen schadevergoeding in geval van schade veroorzaakt door de energieleverancier. 221