UvA-DARE (Digital Academic Repository) Artikel 16, derde lid WW: de soep wordt heet gegeten Beltzer, R.M.

Transcriptie

1 UvA-DARE (Digital Academic Repository) Artikel 16, derde lid WW: de soep wordt heet gegeten Beltzer, R.M. Published in: Arbeid Integraal : Bulletin Arbeid, Sociale Zekerheid & Recht Link to publication Citation for published version (APA): Beltzer, R. M. (1999). Artikel 16, derde lid WW: de soep wordt heet gegeten. Arbeid Integraal : Bulletin Arbeid, Sociale Zekerheid & Recht, 3, General rights It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content license (like Creative Commons). Disclaimer/Complaints regulations If you believe that digital publication of certain material infringes any of your rights or (privacy) interests, please let the Library know, stating your reasons. In case of a legitimate complaint, the Library will make the material inaccessible and/or remove it from the website. Please send a message to: UBAcoach or a letter to: Library of the University of Amsterdam, Secretariat, Singel 425, 1012 WP Amsterdam, The Netherlands. You will be contacted as soon as possible. UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam ( Download date: 22 dec. 2016

2 Mr. drs. R.M. Beltzer Artikel 16, derde lid WW: de soep wordt heet gegeten Inleiding Sinds 1 januari 1999 is de eerste, ingrijpende wijziging van het ontslagrecht in vele jaren een feit: op die datum trad de Wet Flexibiliteit en zekerheid in werking. Deze wet bevat een pakket maatregelen, bedoeld om het ontslagrecht paradoxaal genoeg flexibeler én zekerder te maken. De weg van wetsvoorstel tot wet zoals die nu luidt, was er één vol voetangels en klemmen. Vóór 1 januari heeft de literatuur bol gestaan van commentaar op het toen nog wetsvoorstel. Dat heeft geleid tot een flink aantal aangenomen moties en reparaties. Ondanks de vele wijzigingen die hebben plaatsgevonden, heeft de wet ook na 1 januari al flink wat vragen opgeroepen. Sommige van deze vragen kwamen simpelweg voort uit onvoldoende kennis van de wet. Het bekendste, in de media breed uitgemeten voorbeeld is dat werkgevers door de wet ineens ongewild opgescheept zouden zitten met werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, hetgeen hier en daar heeft geleid tot lege klaslokalen en rauwelijks naar huis gestuurde uitzendkrachten. Achteraf bleek de soep niet zo heet te worden gegeten als zij werd opgediend. Andere vragen zijn echter aan de hand van wettekst en de stapels kamerstukken nog niet (eenduidig) te beantwoorden, of zijn dat wellicht op basis van een grammaticale interpretatie van de teksten wel, maar de antwoorden pakken vervolgens volgens sommigen onredelijk uit. Één van die vragen betreft de vraag wie bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter de rekening van het nieuwe artikel 16, derde lid WW dient te betalen. Artikel 16, derde lid WW Het derde lid van artikel 16 WW, zoals dat is vastgesteld in de Reparatiewet bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid, 1 luidt voor zover relevant: Met het recht op onverminderde loonbetaling van zijn loon, bedoeld in het eerste lid, worden gelijkgesteld de inkomsten waarop de werknemer recht heeft in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking, tot aan het bedrag aan loon dat de werknemer zou hebben ontvangen indien de dienstbetrekking door opzegging met inachtneming van de rechtens geldende termijn zou zijn geëindigd. ( ) Onder de rechtens geldende termijn, bedoeld in de eerste zin, wordt verstaan de termijn die de werkgever of de werknemer op grond van artikel 672 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek ieder voor zich in acht behoort te nemen. In geval de dienstbetrekking is geëindigd met wederzijds goedvinden wordt onder de rechtens geldende termijn, bedoeld in de eerste zin, verstaan de termijn die de werkgever op grond van artikel 672 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bij opzegging in acht behoort te nemen. Het in de eerste zin bedoelde bedrag wordt: a. ( ); b. indien de dienstbetrekking is geëindigd door ontbinding, toegerekend aan de periode onmiddellijk volgend op de datum van de beschikking tot ontbinding; c. ( ). Indien de dienstbetrekking is geëindigd door ontbinding op verzoek van de werkgever, is artikel 672 lid 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing. 1 Staatsblad 1998, 741.

3 Achtergrond Als achtergrond bij dit lid dient het volgende. Zoals bekend, kennen we in Nederland twee manieren om ontslag tegen de wil van de werknemer te bewerkstelligen: door opzegging na toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (RDA) en via de kantonrechter die de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen kan ontbinden (artikel 7:685 BW). De opzegging via de RDA-procedure is door de wetgever altijd bedoeld als de normale weg, de weg via de kantonrechter werd gezien als secundaire weg, of, volgens sommigen, als sluipweg. Deze sluipweg heeft echter de laatste jaren dermate aan populariteit gewonnen, dat gerust gesproken kan worden van een nieuwe hoofdweg, althans wanneer men alleen kijkt naar de frequentie waarin de weg gekozen wordt. Reden waarom de weg via de kantonrechter steeds populairder is geworden, is dat om in dezelfde beeldspraak te blijven de weg via de RDA voor enorme files en opstoppingen zorgde, terwijl de weg via de kantonrechter een echte snelweg genoemd kon worden, zonder obstakels als opzegtermijnen, vragenlijsten en langdurige briefwisselingen waardoor volgens velen de RDA-weg juist werd gekenmerkt. Voor de medewerking van de werknemers aan een ontbindingsprocedure in die zin, dat de werknemer bij de kantonrechter geen inhoudelijk bezwaar tegen de ontbinding aanvoert, betaalt de werkgever door middel van een ontbindingsvergoeding aan de werknemer, gebaseerd op de inmiddels bekende kantonrechtersformule. De populariteit van de 7:685-procedure was de regering een doorn in het oog, hoogst waarschijnlijk voornamelijk omdat de regering bij de weg via de RDA haar invloed kan uitoefenen op het ontslagbeleid als onderdeel van het arbeidsmarktbeleid door richtlijnen aan de RDA en te geven, hetgeen bij de onafhankelijke rechter onmogelijk is. Met Flexibiliteit en zekerheid is een aantal maatregelen getroffen om de weg via de RDA weer de koninklijke weg te maken, waarbij de wetgever gebruik heeft gemaakt van het principe van carrots and sticks ; de weg via de RDA is beweerdelijk aantrekkelijker vooral: sneller gemaakt en in de snelle, eenvoudige weg via de kantonrechter zijn wat hobbels aangebracht. In dit kader kan ook het derde lid van artikel 16 WW worden begrepen. Het nieuwe derde lid bewerkstelligt kort gezegd - het volgende. Wordt een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden, dan gaat het recht op WW van de werknemer pas in op het moment dat dat recht in zou gaan als gewoon zou zijn opgezegd, gerekend vanaf de datum van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter. Je zou kunnen zeggen dat voor de ingangsdatum van de WW de fictie van opzegging wordt gecreëerd. 2 Dit heeft tot gevolg dat de werknemer nu de hem in de meeste gevallen ter gelegenheid van de ontbinding direct toegekende ontslagvergoeding vaak al voor de zitting overeengekomen door de werknemer en de werkgever - voor een deel moet opsouperen tot de datum dat het recht op WW volgens het derde lid van artikel 16 WW ingaat. 3 Wie betaalt? 2 Op zich een vreemde gang van zaken; bij de kantonrechter is uit de aard der zaak geen opzegtermijn aan de orde, nu de gewichtige redenen meebrengen dat het einde van arbeidsovereenkomst juist op een kortere termijn dan de opzegtermijn moet worden bewerkstelligd. 3 Dit nadeel is betrekkelijk: de ingangsdatum van de WW wordt opgeschoven, maar de datum waarop het recht op WW vervalt evenzeer.

4 Scholtens 4 heeft er op gewezen dat al vóór de wijziging van de WW een feit was, de gedachte heeft postgevat dat het de werkgevers zijn die dit door de wetgever voor werknemers gecreëerde nadeel zouden moeten opvangen. Dat zou in de praktijk op twee manieren kunnen geschieden: door een hogere vergoeding aan de werknemer toe te kennen of door de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de toekomst op te schuiven (ervan uitgaande dat de werknemer vanaf de dag van de beschikking van de kantonrechter tot de dag dat de ontbinding een feit is geen arbeid voor de werkgever meer hoeft te verrichten). Maar als een werkgever daar niet aan wil meewerken, doet zich de vraag voor hoe de kantonrechter hierover zal oordelen: is hij bereid bij de berekening van de ontslagvergoeding rekening te houden met artikel 16, derde lid WW en is voor een verhoging ruimte te vinden in de kantonrechtersformule? Of is de kantonrechter bereid de ontbinding tegen een latere datum uit te spreken om zo het voor de werknemer ontstane nadeel te neutraliseren? Jurisprudentie Inmiddels zijn in het blad Jurisprudentie Arbeidsrecht drie uitspraken gepubliceerd respectievelijk van de kantongerechten Zutphen, s-gravenhage en Utrecht 5 - waarin de vraag is beantwoord wie de rekening van artikel 16, derde lid BW gepresenteerd dient te krijgen. Uit deze uitspraken wordt het ontbreken van afstemming tussen de kantonrechters ten aanzien van deze vraag duidelijk. De kantonrechter in Zutphen redeneerde in het hem voorgelegde ontbindingsverzoek als volgt: het lijdt geen twijfel dat de wetgever met artikel 16, derde lid WW een anticumulatieregel in het leven heeft willen roepen ten laste van de werknemer. Tegen die achtergrond bezien zijn er geen termen, bij dreigende toepasselijkheid van deze bepaling, ten laste van de werkgever een hogere vergoeding toe te kennen dan voortvloeit uit de kantonrechtersrichtlijnen. Ook het verzoek van de werknemer de ontbinding dan op een termijn van zes weken uit te spreken mocht niet baten: terecht oordeelde de kantonrechter dat dat niet te rijmen is met de gedachte achter artikel 7:685 BW, die er immers van uitgaat dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Nog geen week later oordeelde de Haagse kantonrechter, dat het niet aan de rechter is de bedoeling van de wetgever te frustreren, maar dat bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding niettemin rekening kan worden gehouden met het bestaan van artikel 16, derde lid BW: Dat een recente wetswijziging in verband met één en ander een voor verweerder (werknemer, RMB) nadelig effect zou hebben voor wat betreft diens aanspraken op sociale- zekerheidsuitkeringen, kan niet aan verzoekster (werkgever, RMB) worden tegengeworpen, terwijl het niet aan de rechter is de bedoeling van de wetgever in dit opzicht te frustreren. Wel kan daarmee enigszins rekening worden gehouden bij bepaling van de hoogte van een toe te kennen vergoeding naar billijkheid en met het oog op de omstandigheden van het geval. Op grond van een neutrale toepassing van de kantonrechtersformule kwam de kantonrechter tot een vergoeding van ƒ ,-, doch hij meende dat in casu een 4 C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid in de WW: wie betaalt de rekening?, ArbeidsRecht 1999/10, Ktg. Zutphen 28 januari 1999, JAR 1999/49, Ktg. s-gravenhage 2 februari 1999, JAR 1999/51 en Ktg. Utrecht 15 februari 1999, JAR 1999/54.

5 vergoeding van afgerond ƒ ,- gepast was. Hoe de rechter aan de verhoging van ƒ ,- is gekomen, wordt uit de casus niet duidelijk. Het is niet duidelijk of de verhoging is voortgekomen uit een verhoging van de C-factor; het gebruik van het woord afgerond zou daarop kunnen wijzen. Op 15 februari jl. beschikte de kantonrechter te Utrecht op een ontbindingsverzoek, waarbij hij weer meer aansloot bij de Zutphense uitspraak: op het verzoek van de werknemer om toekenning van een extra maand salaris ter compensatie van de fictieve opzegtermijn besliste de kantonrechter dat dat verzoek niet kon worden ingewilligd, nu de gevolgen van de Wet Flexibiliteit en zekerheid niet zonder meer op de werkgever behoren te worden afgewenteld. Commentaar De Zutphense uitspraak lijkt mij de juiste: bij gebreke van bewijs van een andersluidende bedoeling van de wetgever dient de tekst van de wet te worden gevolgd en moet het ervoor worden gehouden dat de werknemer het nadeel van artikel 16, derde lid WW draagt. Ook de huidige kantonrechtersformule biedt geen ruimte voor afwijking; in de toelichting bij de formule is met dit nadeel geen rekening gehouden, simpelweg omdat de formule dateert van vóór de inwerkingtreding van de WW-bepaling. Om de rechtszekerheid te waarborgen waarvoor de kantonrechtersformule nu juist in het leven is geroepen lijkt mij dit de enige juiste weg. Ontbinding op termijn, zoals de werknemer in de Zutphense zaak nog voorstelde, is niet te rijmen met artikel 7:685 BW, dat immers uitgaat van het einde van de arbeidsovereenkomst op korte termijn. Zou men menen dat de gevolgen van artikel 16, derde lid WW niet eenzijdig op de werknemer mogen worden afgewenteld, dan zou de (vertegenwoordiger van de) werknemer van de werkgever een hogere vergoeding moeten bedingen alvorens zijn medewerking aan een snelle, eenvoudige ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verlenen. Een andere mogelijkheid is dat in de kantonrechtersformule zelf rekening wordt gehouden met artikel 16, derde lid WW. Op welke wijze dan ook rekening wordt gehouden met deze bepaling: het blijft dan gerechtvaardigd de vraag te stellen of de bedoeling van de wetgever niet wordt gefrustreerd. 6 6 In het door het HSI en de KUB uitgevoerde onderzoek naar ontslagvergoedingen (R.M. Beltzer, R. Knegt & A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen - regelingen, opvattingen en praktijk, Sinzheimer Cahiers 13, Den Haag: Sdu 1998) bleek al dat bij kantonrechters de meningen zeer verdeeld waren over het antwoord op de vraag of de hoogte van de ontslagvergoeding zou moeten worden aangepast in verband met het nieuwe derde lid van artikel 16 WW. Uit de antwoorden bleek in het algemeen dat een spanning bestond tussen de mening dat de vergoeding een suppletiekarakter heeft - dat behouden moet blijven en de mening dat het niet redelijk is de kosten hiervan eenzijdig bij de werkgever te leggen.