DIGITALE OORLOG: WAAN OF WERKELIJKHEID?

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DIGITALE OORLOG: WAAN OF WERKELIJKHEID? Samen beslissen: betere uitkomst? Kind van twee moeders Juridisch te beschermen godsdienst P JAARGANG 88 8 FEBRUARI

2 PAO Juridisch Utrecht CURSUSPROGRAMMA voorjaar 2013 Het Juridisch PAO Utrecht is een onderdeel van de Universiteit Utrecht en verzorgt namens het departement Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht het postacademisch onderwijs voor juridische professionals in de praktijk. Het cursusaanbod kenmerkt zich door actualiteit, deskundigheid, kwaliteit en praktijkgerichtheid. CURSUS TOEZICHT: Beginselen, Institutioneel & Handhaving Gespecialiseerde cursus Deze gespecialiseerde cursus met topdocenten, onder leiding van Professor Annetje Ottow, heeft tot doel om u een beter inzicht te geven in de praktijk van het publiek (externe) toezicht. In compacte vorm worden de belangrijkste (juridische) thema s zowel theoretisch als praktisch behandeld. Wij leren u om problemen te herkennen, deze in een juist juridisch kader te plaatsen en oplossingen te vinden. Kijkje in de keuken Naast theorie en casuïstiek is er ook gelegenheid om ervaringen uit te wisselen met anderen buiten uw eigen werkkring met als doel meer begrip en kennis van de andere partij. Hoe werkt het bij toezichthouders? De aanwezigheid van verschillende disciplines verlevendigt de casusbehandeling en draagt bij aan boeiende discussies. Exclusiviteit Deze cursus is maar voor een selecte groep bestemd. Het maximum aantal deelnemers is op 17 gesteld om de interactie te garanderen en de individuele leerdoelen na te komen. Doelgroep: De cursus is primair bedoeld voor academisch opgeleide juristen. Meer informatie Kijk voor meer informatie, het programma en de docenten op de website Aanmelden kan door gebruik te maken van het aanmeldingsformulier. Data: vrijdag 5 april, 12 april en 19 april 2013 Plaats: Academiegebouw & Huize Molenaar, Utrecht PO-punten: 15. OPLEIDING Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk Voor het eerst aan een Nederlandse Universiteit een opleiding die er naar streeft het aanbestedingsrecht interdisciplinair te behandelen door niet alleen rekening te houden met de juridische doeleinden die aan de aanbesteding ten grondslag liggen maar ook met de inkoop-technische. Data: 4,11 en 25 maart, 8 en 15 april, 13 en 27 mei, 3 en 17 juni 2013 Dagen 8 en 9 zijn ook los te volgen voor advocaten; per dag 275,- vrij van BTW en 3 PO punten. CURSUS Sociaal aanbesteden Welke mogelijkheden hebben overheden om sociale diensten onder sociaal acceptabele voorwaarden te laten verstrekken (met als case study de WMO ) en om Social Return bij aanbestedingen na te streven zonder in strijd te komen met het aanbestedingsrecht en de nieuwe regels inzake de Europese interne markt. Datum: 4 april 2013, 5 PO punten. OPLEIDING Juridische aspecten van Publieke Private Samenwerking in ruime zin Voor het eerst aan een Nederlandse Universiteit een gespecialiseerde juridische opleiding die beoogt een verdiepend en samenhangend inzicht te verschaffen in de juridische aspecten van de diverse vormen van samenwerking tussen de overheid en private partijen (PPS). Naast de vormen van PPS die bij de grote projecten worden ingezet, worden in deze opleiding ook PPS-vormen behandeld die geschikt zijn voor de kleinere PPS-projecten. Data: 5, 19 september; 3, 17, 31 oktober; 14 en 28 november en 12 december, 30 PO punten. TWEEDAAGSE CURSUS Inbesteden en Publiek-Publiek samenwerken: hoe doen we dat? Welke mogelijkheden zijn er voor overheden om opdrachten en taken in eigen beheer of in samenwerking met andere overheden uit te voeren, binnen de kaders van het aanbestedingsrecht nu en straks na invoering van het nieuwe nationale en Europese juridische aanbestedingskader? Data: verwacht najaar CURSUS Actualiteiten Aanbestedingsrecht In deze cursus worden de meest recente ontwikkelingen in wet- en regelgeving, beleid en jurisprudentie op het gebied van het aanbestedingsrecht behandeld, waaronder de nieuwe Aanbestedingswet, de Gids Proportionaliteit en de modernisering van het EU juridisch aanbestedingskader. Datum: 30 mei 2013, 4 PO punten. GESPECIALISEERDE CURSUSSEN Deze gespecialiseerde cursussen met topdocenten, zijn onder leiding van Professor mr. Elisabetta Manunza, hoogleraar Internationaal en Europees aanbestedingsrecht aan de Universiteit Utrecht en tevens bijzonder hoogleraar wegens de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht. Meer informatie Kijk voor meer informatie, het programma en de docenten op de website en op LinkedIn Aanbestedingsrecht Cursussen en Opleidingen UU. Aanmelden kan door gebruik te maken van het aanmeldingsformulier.

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. P.J. Wattel Legitimate expectations Wetenschap Prof. L. van den Herik De digitale oorlog: waan of werkelijkheid? Wetenschap Prof. dr. mr. E. Bauw Dr. F. van Dijk Prof. dr. J. Sonnemans De waarde van meervoud De bijdrage van meervoudig beslissen aan de kwaliteit van rechtspraak Focus Mr. A.C. Quik-Schuijt Afstammen van twee moeders Reacties 294 t/m Mr. A.B. Bouter Reactie op Criteria voor juridisch te beschermen godsdienst Prof. dr. P.B. Cliteur 369 De achtergrond van Criteria voor juridisch te beschermen godsdienst Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 404 Met de Interventiewet is de BELASTINGBETALER weliswaar nog steeds de SIGAAR, maar nu - eindelijk - ÓÓK de RISICOKAPITAAL- VERSCHAFFER aan systeembanken Pagina 347 De VRAAG is of het MOGELIJK is om CYBERAANVALLEN ook als GEWAPEND geweld aan te merken Pagina 351 De KWALITEIT van de MEERVOUDIGE beslissingen kan worden VERGELEKEN met die van de INITIËLE INDIVIDUELE beslissingen in iedere zaak Pagina 360 Het VOORSTEL blijft hangen in de BEKENDE structuren waarin het de JURIDISCHE OUDERS zijn die kinderen GROOTBRENGEN Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD DIGITALE OORLOG: WAAN OF WERKELIJKHEID? Samen beslissen: betere uitkomst? Kind van twee moeders Juridisch te beschermen godsdienst P JAARGANG 88 8 FEBRUARI Juristen kunnen niet zomaar ZELF BEDACHTE CRITERIA hanteren om te bepalen wat religieus is en wat niet Pagina 368 Tot nu toe hebben zich ZES ZAKEN voorgedaan waarin de TBS onherroepelijk is OPGEHEVEN als gevolg van de UITSPRAAK van het EHRM Pagina 396 De VERHOUDING tussen BURGEMEESTER en GEMEENTERAAD is in ieder geval een potentiële BRON van uiteenlopende SPANNINGEN gebleken Pagina 398 Omslag: Opbrengen van oorlogskleuren Andrea Danti / Shutterstock

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl, en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs Inclusief toegang tot het besloten deel van en inclusief automatisch te ontvangen banden 298,- inclusief BTW en verzendkosten. Studenten 50% korting! Losse nummers 26,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). AMBACHTELIJK GEMAAKTE TOGA S VOOR: ADVOCAAT - GRIFFIER - RECHTER PREDIKANT - HOOGLERAAR Togamakerij G. J. Rhebergen T ogaspecialisten sinds 1894 Amsterdam AMSTELDIJK 18E AMSTERDAM TEL

5 Vooraf 290 Legitimate expectations 6 En? Had u uw aandelen SNS Reaal op tijd verkocht? Met de Interventiewet is de belastingbetaler welis- waar nog steeds de sigaar, maar nu eindelijk óók de risicokapitaalverschaffer aan systeembanken. Aandeelhouders en achtergestelde obligatiehouders van SNS Reaal krijgen een onteigeningsvergoeding ad nihil omdat dat is wat ze gekregen zouden hebben zonder overheidsinterventie. De Interventiewet vergoedt de marktwaarde zonder onteigening en die is volgens de Staat nihil omdat zonder staatsinterventie faillissement zou zijn gevolgd. Deze redenering sluit overigens niet helemaal: het lijkt wel zeker dat zonder interventie faillissement was gevolgd, maar interventie impliceert niet noodzakelijk onteigening: de Staat had faillissement ook kunnen voorkomen zonder te onteigenen. Onteigening is een beleidskeuze. De onteigenden hebben daarom aangekondigd naar de rechter te gaan. Wat kunnen zij zoal aanvoeren? a. SNS is geen systeembank, zodat er geen ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel bestond. Als dit betoog steek houdt, hetgeen niet uitgesloten is, want zoveel stelde SNS Bank nu ook weer niet voor, helpt het de onteigenden niet: dan heeft de Staat een faillissement afgewend dat hij niet hoefde af te wenden. Dat neemt niet weg dat zonder interventie faillissement zou zijn gevolgd en de onteigenden niks zouden hebben ontvangen; b. Het gelijkheidsbeginsel/discriminatieverbod is geschonden: bij ING profiteerden de aandeelhouders wél mee van de Staatskapitaalinjectie, en bij DSB profiteerden de achtergestelde obligatiehouders wél mee van het depositogarantiestelsel. Ook dit gaat denkelijk niet vliegen: de overheid kan niet op grond van het gelijkheidsbeginsel gedwongen worden fout begunstigend beleid uit te breiden (aldus de Hoge Raad in het Bewindslieden-dienstauto-arrest), maar moet ongerechtvaardigde privilegiëring juist ongedaan maken door het privilege op te heffen. Maar allereerst rijst de prealabele vraag of de gevallen wel feitelijk en rechtens vergelijkbaar zijn. Dat zij feitelijk gelijk zijn, kan al betwijfeld worden (was de achtergestelde crediteuren door DSB niet een rad voor ogen gedraaid?), maar dat zij rechtens niet gelijk zijn, staat wel vast omdat thans de Interventiewet geldt en destijds niet; c. Dan de Interventiewet zelf maar aangevallen? Schending van het rechtstreeks werkende eigendomsgrondrecht (art. 1 Protocol I EVRM)? De onteigenden kunnen, zoals bij elke onteigening, procederen over zowel (de noodzaak tot) het onteigeningsbesluit (bij de bestuursrechter; de ABRvS) als de hoogte van de vergoeding (bij de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam). Bij beide rechters kunnen zij het eigendomsgrondrecht aanroepen. Dat hebben de onteigende aandeelhouders van de genationaliseerde Northern Rock bank gedaan bij de Britse High Court, but to no avail: There is no obligation to compensate former shareholders for losses suffered by reason of their taking a known commercial risk as a result of their judgment turning out to be wrong. Zij hebben hun zaak vervolgens voorgelegd aan het EHRM onder meer omdat zij de vergoeding te laag achtten: de aandelenwaardering zou de legitimate expectation moeten omvatten dat de Bank of England de bank overeind zou houden. Feitelijk is zo n betoog bij een systeembank juist: het viel inderdaad alleszins te verwachten dat DNB of de Staat een systeembank overeind zou houden en dat is dan ook gebeurd. Maar zou men dit betoog honoreren, dan zou men de moral hazard van casinokapitalisme op kosten van anderen verheffen tot shareholder value: de risicokapitalist zou tegen de belastingbetaler kunnen zeggen: ik mag erop vertrouwen dat jij mijn verliezen betaalt terwijl ik de winsten opstrijk. Dat is geen legitimate expectation, maar een gotspe. De Northern Rockers zijn dan ook door het EHRM unaniem niet-ontvankelijk verklaard wegens kennelijk ongegrond (EHRM 10 juli 2012, nr 34940/10 Dennis Grainger e.a. v UK). De ABRvS en de OK zullen daar niet anders over denken, en als het onteigeningsbesluit formeel gebrekkig zou zijn, kan de ABRvS de gevolgen ervan in stand laten. d. Dan maar een civiele schade-actie tegen SNS wegens wanbeleid? Premier Rutte heeft immers gezegd dat de nationalisatie door mismanagement is veroorzaakt. Volgens het Knabbel en Babbel criterium zou dat een onrechtmatige daad van de bank jegens de onteigenden kunnen zijn. Minister Dijsselbloem heeft aangekondigd dat hij ook een schadevergoedingsvordering op de bank zal onteigenen, maar dat snap ik niet goed. Als de rechter een schadevergoedingsvordering toewijst, heeft zij dus waarde. Die (markt)waarde lijkt de Staat dan te moeten vergoeden. Maar de kans op toewijzing is niet groot voor de aandeelhouders, die immers hun stemrecht konden gebruiken om het beleid, de bonussen en de benoemingen te beïnvloeden. Voor achtergestelde obligatiehouders geldt dat niet. Als zij kort gezegd voorgelogen zijn, hebben zij wellicht een zaak. SNS Reaal kan een eventuele toewijzing verhalen op zijn voormalige bestuurders. Ik zou het mooier vinden als de onteigenden rechtstreeks de SNS-bestuurders uit de periode zouden aanspreken. Daar is weliswaar minder te halen, maar niet niks. En het zal bankiers wellicht opvoeden. Inmiddels blijkt de Interventiewet inadequaat: ingrijpen door DNB om een bad bank achter te laten was niet mogelijk omdat er banking substance in de Holding zat die daar niet hoorde en waar DNB niet kon ingrijpen omdat de Holding kort gezegd geen bank is. En de Interventiewet is hopeloos soft omdat het enige wat er absoluut in had moeten staan (of anderszins in de Wft), er niet in staat: banken moeten gedwongen kunnen worden het ouderwetse bankieren, het verzekeringsbedrijf en shareholder value -activiteiten (verkoop van gebakken lucht, bonusgraaien en megalomane casinofinanciering van integriteitsrisico s) volstrekt te scheiden. Als dat in 2009 was gebeurd, waren een heleboel andere dingen niet gebeurd. De belastingbetaler is nu trouwens ook als consument de sigaar: er is, net als bij hypotheken, nauwelijks meer concurrentie. En de Eurogroepvoorzitter staat voor aap. Peter Wattel Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 291 Wetenschap De digitale oorlog: waan of werkelijkheid? Larissa van den Herik 1 In dit artikel wordt nader ingegaan op de specifieke vraag naar de toepasselijkheid van het jus ad bellum op acties die als digitale oorlogvoering worden aangeduid. Daarbij wordt onderzocht of en in hoeverre cyberacties onder het geweldverbod vallen en wanneer zelfverdediging met geweld tegen een cyberaanval is toegestaan. De leidende vragen zijn: in hoeverre is het mogelijk en opportuun om de relevante regels van het VN Handvest en het internationaal gewoonterecht te herinterpreteren in het licht van dit nieuwe fenomeen. Dienen bepaalde regels aangaande bewijs, toerekening of het bestaan van een gewapende aanval flexibeler of juist strikter geïnterpreteerd te worden dan voor traditionele situaties en wat zijn de gevolgen van nieuwe interpretaties voor het recht op het geweldgebruik meer in zijn algemeenheid? Introductie Het is een gemeenplaats te stellen dat onze maatschappij in hoge mate afhankelijk is geworden van digitale netwerken. 2 Het internet heeft de manier waarop maatschappijen en overheden functioneren dusdanig getransformeerd dat wij het Industriële Tijdperk achter ons hebben gelaten en vervolgens het Informatietijdperk zijn binnengetreden. 3 De grote afhankelijkheid van internet roept de vraag op naar digitale veiligheid. Recente crises zoals het hacken van beveiligingsbedrijf Diginotar in september 2011 en de verspreiding van het virus Dorifel in augustus 2012 geven goed aan hoe kwetsbaar onze maatschappij op dit vlak is geworden. De opkomst en invloed van internet heeft aanzienlijke gevolgen voor de publiek-private verhoudingen. Zo kon de Nederlandse overheid in de Diginotar-affaire alleen sociale uitkeringen blijven uitbetalen na een verzoek aan het bedrijf Microsoft om uitstel van de beveiligingsupdate van de Nederlandse Windows-systemen. 4 De twee genoemde incidenten zijn voorbeelden van georganiseerde cybercrime. Daarnaast bestaan er ook andere cyberdreigingen, zoals cyberterrorisme, cyberspionage en cyberoorlog. 5 Deze fenomenen zijn niet categorisch te definiëren en kunnen in elkaar overlopen, of althans kan niet altijd direct worden vastgesteld welke dreiging het precies betreft. 6 Vooral het scenario van een digitale oorlog heeft heel wat pennen van wetenschappers in het internationale recht in beweging gebracht, 7 waarbij de centrale vraag is in hoeverre de traditionele regels van het VN Handvest en het internationale oorlogsrecht toegepast zouden kunnen worden op dit nieuwe fenomeen. Ook overheden, 8 internationale organisaties 9 en gerenommeerde denktanks 10 hebben zich over deze vragen uitgesproken, waaronder de Nederlandse Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) en de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) Het AIV/ CAVV advies getiteld Digitale oorlogvoering werd uitgebracht op expliciet verzoek van de ministers van Buitenlandse Zaken, Defensie en Veiligheid en Justitie. In dit artikel wordt nader ingegaan op de specifieke vraag naar de toepasselijkheid van het jus ad bellum op acties die als digitale oorlogvoering worden aangeduid. Daarbij wordt onderzocht of en in hoeverre cyberacties onder het geweldverbod vallen en wanneer zelfverdediging met geweld tegen een cyberaanval is toegestaan. De leidende vragen zijn: in hoeverre is het mogelijk en opportuun om de relevante regels van het VN Handvest en het internationaal gewoonterecht te herinterpreteren in het licht van dit nieuwe fenomeen? Dienen bepaalde regels aangaande bewijs, toerekening of het bestaan van een gewapende aanval flexibeler of juist strikter geïnterpreteerd te worden dan voor traditionele situaties en wat zijn de gevolgen van nieuwe interpretaties voor het recht op het geweldgebruik meer in zijn algemeenheid? 1. Het juiste paradigma Een preliminaire vraag is welk rechtsgebied en welke concrete rechtsregels van toepassing zijn op cyberactiviteiten waar een bepaalde interstatelijke dreiging vanuit gaat. Het gebruik van het woord oorlog impliceert toepassing van de relevante internationale regels inzake geweldgebruik, maar terminologie kan niet bepalend zijn in deze. Het gaat om de betreffende daden en acties. Hier stuiten Terminologie kan niet bepalend zijn in deze 348 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 06

7 wij op een probleem. Het punt is dat er nog niet heel veel voorbeelden bestaan van digitale oorlogvoering. Veel analyses baseren zich op hypothetische scenario s die al dan niet in het belang van het argument van de auteur als bijzonder dreigend worden geschetst. De AIV/CAVV was zich hier zeer wel van bewust en heeft nadrukkelijk gesteld zich niet te willen laten leiden door sciencefiction-achtige vertekeningen. 11 Eén van de aanbevelingen was derhalve om in EU- of NAVO-verband een onafhankelijk onderzoek te initiëren welke de verschillende digitale dreigingsvormen op systematische en kwantitatieve wijze in kaart zou brengen. 12 In dit kader is al opgemerkt door verscheidene veiligheidsspecialisten dat de dreiging van een cyberoorlog buiten proporties is opgeblazen en dat de echte dreigingen eerder liggen op het gebied van cybermisdaad en cyberspionage. 13 Om cybermisdaad effectief aan te pakken zal fors geïnvesteerd moeten worden in verdergaande vormen van internationale strafrechtelijke samenwerking en hier zal de nadruk bij de bestrijding van digitale dreigingen zonder meer moeten liggen. De AIV/CAVV heeft ook opgemerkt dat een exclusieve cyberoorlog die uitsluitend wordt uitgevochten in het digitale domein met verwoestende gevolgen niet aannemelijk is in de nabije toekomst. 14 Het advies richt zich daarom met name op situaties waar digitale acties fungeren als zogenoemde force multipliers, dat wil zeggen dat zij conventionele militaire handelingen ondersteunen. Het gaat hier dan om situaties waarbij digitale operaties voorafgaan aan of gepaard gaan met traditionele oorlogshandelingen. 15 Concrete voorbeelden zijn het uitschakelen van luchtafweer direct voorafgaand aan een bombardement. 16 Natuurlijk worden digitale middelen al langer sporadisch gebruikt in oorlogvoering, maar het debat over cyberwar in de jaren 1990 werd toch voornamelijk op basis van hypothetische scenario s en abstracties gevoerd. 17 Na de eeuwwisseling laaide het internationale wetenschappelijke en maatschappelijke debat omtrent dit thema weer op, mede naar aanleiding van drie concrete cyber-incidenten. 18 Deze incidenten betreffen Estland 2007, Georgië-Rusland 2008 en Iran Het Estse incident in 2007 vond plaats in de maanden april en mei. Naar aanleiding van het besluit van de Estse overheid om een standbeeld weg te halen dat herinnerde aan het Tweede Wereldoorlogse Sovjet-tijdperk, ontstond oproer op straat hetgeen gepaard ging met internetaanvallen in de vorm van zogenoemde Denial-of-Service (DoS) aanvallen waarbij bepaalde websites worden overbelast met immense aantallen verzoeken. In een later stadium werden deze aanvallen ook uitgevoerd met behulp van botnets. 19 Het is vastgesteld dat de meeste aanvallen van buiten Estland werden gelanceerd, 20 maar Rusland ontkende iedere betrokkenheid. 21 Alhoewel de term cyberoorlog werd gebruikt door Estse politici en de media om de gebeurtenissen te duiden, riep Estland niet art. 5 van het NAVO-ver- Auteur vormt tot op heden een minder grote drei- 9. NATO, NATO 2020: Assured Security; te hanteren uit angst een precedent te 1. Prof. L. van den Herik is hoogleraar ging. Digitale aanvallen zijn minder effectief Dynamic Engagement, Expert Report, 17 scheppen, New York Times, U.S. Debated internationaal publiekrecht aan de Universi- vanuit terroristisch oogpunt, aangezien deze May Cyberwarfare in Attack Plan on Libya, teit Leiden en lid van de CAVV. Zij nam met minder angst inboezemen bij de bevolking 10. Cornish et al., Cyberspace and the schmitt en shanker, 17 oktober profs. Terry Gill en Menno Kamminga deel dan aanvallen met kinetisch geweld. Terro- National Security of the United Kingdom; P. 17. Het leidende artikel uit die tijd is van aan de Commissie Digitale Veiligheid welke ristische organisaties gebruiken internet Cornish, D. Livingstone, D. Clemente en C. M. Schmitt, Computer Network Attack and het advies Digitale oorlogvoering heeft vooral voor propaganda en rekrutering, J. Yorke, On Cyber Warfare, A Chatham the Use of Force in International Law: uitgebracht. Hunker, Cyber war and cyber power; issues House Report, november Thoughts on a Normative Framework 37 for NATO doctrine, NATO Research paper 11. AIV/CAVV advies, Digitale oorlogvoe- Columbia Journal of Transnational Law Noten no. 62, november 2010, p. 5. ring, december 2011, p. 7, zie: , US Government, The National Strategy 7. De eerste literatuur verscheen met name aiv-advies.nl. 18. Deze drie incidenten zijn het bekendst to Secure Cyberspace, February 2003, p. 6, in tijdschriften in de Verenigde Staten, zoals 12. AIV/CAVV advies, conclusie no. 3, p. en worden het meest aangehaald in rele- ook opgemerkt door M. Roscini, World 36. vante literatuur, maar het zijn zeker niet de cyberspace_strategy.pdf. Wide Warfare Jus ad bellum and the Use 13. P. Singer en N. Schachtman, The enige incidenten. Zie bijvoorbeeld E. Tikk, 3. A. Toffler, The Third Wave, Bantam of Cyber Force, in 14 Max Planck UN wrong war: the insistence on applying Cold K. Kaska en L. Vihul, International Cyber Books, 1980, zoals geciteerd door C.C. Yearbook, 2010, p. 90. Recent wijdde een War metaphors to Cybersecurity is mis- Incidents: Legal Considerations, Coopera- Joyner en C. Lotrionte, Information Warfa- Europees tijdschrift een symposium aan dit placed and counterproductive, Brookings tive Cyber Defence Centre of Excellence re as International Coercion : Elements of a onderwerp, zie Journal of Conflict and Institute, 15 augustus Zie ook J. (CCD COE), 2010, te lezen op: Legal Framework, 12 European Journal of Security Studies; Special Issue over Cyber Hunker, Cyberwar and cyber power; issues International Law 5: , p War and International Law, volume 17, for NATO doctrine, NATO Research Paper considerations.pdf. 4. NRC Handelsblad, Platgaan computers issue 2. No. 62, November 2010, p E. Tikk et al., International Cyber Inci- Rijk nét afgewend, 10 september E.g., US National Security Council, The 14. AIV/CAVV advies, p. 11. dents, p Botnet is jargon voor een 5. Zie voor een classificatie, P. Cornish, R. Comprehensive National Cybersecurity 15. AIV/CAVV advies, p. 10. Zie ook het collectie van softwarerobots of bots, die Hughes, and D. Livingstone, Cyberspace Initiative, 2009; A Strong Britain in an Age Chatham House Report, On Cyber Warfare, automatisch en zelfstandig opereren. De and the National Security of the United of Uncertainty: National Security Strategy, p. 11. term wordt vaak geassocieerd met onge- Kingdom; Threats and Responses, A Chat- HMSO 2010; The UK Cyber Security Stra- 16. Er wordt beweerd dat Israel het Syri- wenste software of het automatisch verstu- ham House Report, March 2009, p tegy Protecting and Promoting the UK in a sche luchtverdedigingssysteem met behulp ren van ongewenste van computers Zie verder K. Homan, Oorlogvoering in de Digital World, Cabinet Office 2011; Austra- van een cyberaanval uitschakelde in 2007 waarop deze software is geïnstalleerd digitale ruimte: tussen sceptici en alarmis- lian Government, Cyber Security Strategy alvorens een nucleaire wapenfabriek te (spam). ten, 66 Internationale Spectator 2: De Nationale Cyber Security Strate- bombarderen in oost-syrië, Hunker, Cyber- 20. E. Tikk et al., International Cyber Inci- 6. AIV/CAVV, Digitale oorlogvoering, gie: Slagkracht door Samenwerking, NCSS, war and cyber power, p. 3. In de aanval dents, p. 23. december 2011, p. 8. Cyberterrorisme 22 februari tegen Libië zag de VS ervan af deze tactiek 21. Ibid. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap drag 22 in en werden de acties voornamelijk als cybermisdrijf gekwalificeerd en zodanig geadresseerd. 23 In tegenstelling tot het Estse voorbeeld, maakte het cyberconflict tussen Georgië en Rusland deel uit van een breder gewapend conflict tussen de twee landen betreffende het gezag over Zuid-Ossetië. De cyberaanvallen waren van een vergelijkbare aard als in het Estse incident en voornamelijk gericht tegen websites van de overheid en vooral de website van president Shaakashvili en van het Ministerie van Buitenlandse Zaken. 24 Er bestaat geen twijfel over dat de aanval georkestreerd was door de Russische hacking-gemeenschap. Betrokkenheid van de Russische overheid is echter niet aangetoond en Rusland zelf ontkent dit ten stelligste. 25 Het laatste voorbeeld betreft Iran. In viel een computer worm genaamd Stuxnet Siemens computers aan die gebruikt werden in het Iraanse nucleaire programma. Door deze worm gingen de centrifuges sneller draaien dan toegestaan hetgeen schadelijk was voor het nucleaire programma als zodanig. Volgens veiligheidsexperts kon een dergelijk worm alleen op statelijk niveau ontwikkeld worden gelet op de expertise en middelen die hiervoor nodig waren. Op basis van anonieme bronnen binnen het Amerikaanse leger en de inlichtingendiensten, meldde de New York Times in januari 2011 dat de worm was gemaakt door de Verenigde Staten en Israël. 26 De aanval op de Iraanse nucleaire installaties vormde een deel van het geheime cyberprogramma Olympic Games, welke de VS vooral doorzette om te voorkomen dat Israël een conventionele militaire aanval zou uitvoeren hetgeen het begin zou kunnen zijn van een conflict dat zich over de gehele regio zou verspreiden. 27 In het licht van deze concrete voorbeelden is in recente literatuur gesuggereerd dat het non-interventiebeginsel het meest relevant en toepasselijk is. 28 Dit beginsel is niet expliciet in het VN Handvest vervat. De zogenoemde Friendly Relations Declaration die in 1970 unaniem door de Algemene Vergadering werd aangenomen legt het beginsel op autoritatieve wijze neer 29 en verbiedt staten het gebruik of het aanmoedigen van economische, politieke of andere type maatregelen ten einde een andere staat te dwingen de uitoefening van soevereine rechten over te dragen of andersoortige voordelen te verkrijgen. Dit verbod op non-interventie is een kernbeginsel van het internationaal recht en legt als zodanig een basis voor meer specifieke regels. 30 In de adviesaanvraag van de Nederlandse regering werd echter uitdrukkelijk verzocht om een antwoord op de vraag in hoeverre en onder welke omstandigheden het jus ad bellum van toepassing was. Deze vraag zal hier derhalve ook beschouwd worden, maar gelijk de AIV/CAVV onder de uitdrukkelijke vermelding dat dit rechtsgebied alleen in zeer uitzonderlijke situaties van toepassing is, 31 en dat exclusieve cyberactiviteiten in principe gereguleerd worden door traditionele internationale strafrechtelijke samenwerking of, indien er een interstatelijke dimensie bestaat, door het non-interventiebeginsel. 2. Cyberaanvallen en het geweldverbod Het geweldverbod is neergelegd in art. 2(4). Deze bepaling is wel beschreven als de moeder van de regels inzake geweldgebruik in het VN Handvest. 32 Het luidt: 350 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 06

9 In hun internationale betrekkingen onthouden alle Leden zich van bedreiging met of het gebruik van geweld tegen de territoriale integriteit of de politieke onafhankelijkheid van een staat, en van elke andere handelwijze die onverenigbaar is met de doelstellingen van de Verenigde Naties. Art. 2(4) specificeert niet dat het alleen gewapend geweld verbiedt, in tegenstelling tot art. 41 en 46 van het VN Handvest waarbij deze kwalificatie van type geweld wel uitdrukkelijk wordt gehanteerd. Op basis van een puur tekstuele interpretatie zou het argument gemaakt kunnen worden dat economische dwangmaatregelen als geweld kunnen gelden en derhalve onder het verbod van art. 2(4) vallen. 33 Dit argument wordt echter ontkracht door de travaux préparatoires. 34 Brazilië heeft bij de onderhandelingen in 1945 expliciet voorgesteld om economische dwang onder art. 2(4) te laten vallen, een voorstel dat met een stemming van 26-2 is afgewezen. De heersende interpretatie van deze bepaling is derhalve dat hij alleen gewapend geweld verbiedt en niet andere vormen van dwang, zoals politieke en diplomatieke druk of economische pressie. Deze andere vormen van interventie worden geregeerd door het non-interventiebeginsel en andere internationale regels betreffende niet-militair optreden. De vraag is of het mogelijk is om cyberaanvallen ook als gewapend geweld aan te merken zonder daarbij de deur van art. 2(4) geheel open te zetten waarbij de scheidslijn tussen het geweldverbod en het non-interventiebeginsel totaal zou vervagen. Aangezien algemeen geaccepteerd is dat art. 2(4) alleen gewapend geweld verbiedt, gaat het er hier dan met name om hoe het woord gewapend dient te worden geïnterpreteerd. De stap dat ook andere vormen van geweld dan kinetisch geweld als gewapend geweld kunnen worden aangemerkt is reeds genomen met de ontwikkeling van biologische, chemische en nucleaire wapens. Al in zijn toonaangevende monografie van 1963 over geweldgebruik stelde Brownlie dat het gebruik van chemische en biologische wapens verboden was onder art. 2(4) gelet op de vernietiging van leven en eigendom die deze wapens met 22. In art. 5 NAVO-verdrag spreken de NAVO lidstaten af elkaar te helpen in geval van een gewapende aanval tegen een van hen. 23. E. Tikk et al., International Cyber Incidents, p E. Tikk et al., International Cyber Incidents, p E. Tikk et al., International Cyber Incidents, p New York Times, Israeli Test on Worm Called Crucial in Iran Nuclear Delay, Broad, Markoff en Sanger, 15 januari D. Sanger, Confront and conceal: Obama s secret wars and surprising use of American power, Crown, 2012, p M. E. O Connell, Cyber Security without Cyber War, 17 Journal of Conflict and Security Law 2: AVVN Resolutie 2625 (XXV), 24 oktober M. Jamnejad en M. Wood, The Principle of Non-intervention, 22 Leiden Journal of International Law 2, 2009, p AIV/CAVV advies, p. 8 en p. 37, aanbeveling N. Schrijver, Article 2, paragraph 4, in J.-P. Cot, A. Pellet and M. Forteau (eds.), La Charte des Nations Unies: Commentaire Article par Article (2005), p M. Benatar, The use of cyber force: need for legal justification, 1 Goettingen Journal of International Law 3: , p. 385 (2009). 34. Schmitt, Computer Network Attack and the Use of Force in International Law, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap De vraag of en wanneer cyberaanvallen onder het bereik van art. 51 VN Handvest vallen wordt niet expliciet en duidelijk beantwoord door het positieve recht zich brachten. 35 Deze lijn van argumentatie kijkt dus vooral naar de effecten en minder naar de gebruikte middelen. Toch was Brownlie wel aarzelend om andere acties met destructieve gevolgen zonder meer als geweldgebruik te bestempelen. Het naar beneden laten vallen van grote hoeveelheden water in een vallei of het verspreiden van vuur over bosgebieden konden volgens Brownlie niet als geweldgebruik worden aangemerkt. 36 In deze context is wel opgemerkt dat het aanmerken van alle cyberaanvallen als geweldgebruik art. 2(4) enorm zou oprekken en onlogisch zou zijn gelet op het bestaande onderscheid tussen geweldgebruik en economische dwang. 37 Alleen in uitzonderlijke situaties zouden cyberaanvallen als gewapend geweld in de zin van art. 2(4) dienen te worden aangemerkt. Het gaat er dan om te bepalen wanneer een situatie dermate uitzonderlijk is, dat het gerechtvaardigd te spreken van gewapend geweld. Eenzelfde vraag dient zich aan in relatie tot art. 51 van het VN Handvest, welke zelfverdediging toestaat in geval van een gewapende aanval. De discussie over hoe het woord gewapend in onze moderne maatschappij en wereldorde dient te worden geïnterpreteerd zal derhalve in de volgende paragraaf worden besproken. Gelet op het remediërende karakter van art. 51 is het vooral in de context van zelfverdediging dat de vraag of en wanneer cyberaanvallen vallen onder de regels inzake geweldgebruik cruciaal is. Een positief antwoord leidt er immers toe dat met traditioneel geweld gereageerd zou mogen worden op een zuivere cyberaanval. 3. Zelfverdediging tegen cyberaanvallen Het recht op zelfverdediging is gecodificeerd in art. 51 van het VN Handvest en bestaat daarnaast parallel onder het internationaal gewoonterecht. 38 Het begin van art. 51 luidt: Geen enkele bepaling van dit Handvest doet afbreuk aan het inherente recht tot individuele of collectieve zelfverdediging in geval van een gewapende aanval tegen een Lid van de Verenigde Naties, totdat de Veiligheidsraad de noodzakelijke maatregelen ter handhaving van de internationale vrede en veiligheid heeft genomen. De drempel om een bepaalde daad aan te merken als gewapende aanval ligt nog hoger dan die voor geweldgebruik. In het befaamde Nicaragua arrest, stelde het Internationaal Gerechtshof immers: It will be necessary to distinguish the most grave forms of the use of force (those constituting an armed attack) from other less grave forms. 39 Het Internationaal Gerechtshof verschafte enkele voorbeelden van daden die als gewapende aanval konden worden aangemerkt, maar gaf geen meer algemene definitie van het concept gewapende aanval. In zijn analyse over ontwikkelingen ten aanzien van interpretaties van het geweldverbod in de laatste twintig jaar, merkt Tams op dat het onderscheid in de jurisprudentie tussen geweldgebruik en een gewapende aanval gehandhaafd is, maar dat de praktijk wel neigingen naar een lagere drempel voor het aannemen van een gewapende aanval laat zien. Deze neiging uit zich met name in de impliciete acceptatie in de praktijk en door het Internationaal Gerechtshof van de accumulatietheorie, waarbij een reeks kleinere aanvallen tezamen genomen een gewapende aanval kunnen vormen in de zin van art Deze theorie kan vooral voor cyberaanvallen van belang zijn. De belangrijkste conclusie vooralsnog is echter dat de vraag of en wanneer cyberaanvallen onder het bereik van art. 51 VN Handvest vallen niet expliciet en duidelijk beantwoord wordt door het positieve recht en derhalve een interpretatieve aangelegenheid is Een cyberaanval als gewapende aanval in de zin van art. 51 VN Handvest Drie factoren zijn van belang om een bepaalde aanval als gewapende aanval aan te merken. Deze betreffen de middelen waarmee de aanval gepleegd wordt, de omvang van de aanval en het doel van de aanval. In het traditionele debat waren de middelen van groot, zij het niet doorslaggevend belang. Zo stelde het Internationaal Gerechtshof in het Nicaragua arrest dat grensincidenten uitgevoerd door de strijdmachten niet als gewapende aanval konden worden aangemerkt. 42 In de context van het cyberdebat zijn de middelen nu juist het probleem. Een zeer terughoudende interpretatie van art. 51 VN Handvest zou cyberaanvallen uitsluiten van diens bereik omdat deze niet met traditionele kinetische wapens gepleegd worden. Echter, zoals de AIV/CAVV heeft opgemerkt is het van belang om ten aanzien van technologische vernieuwingen en andersoortige maatschappelijke innovaties te bezien hoe bestaande regels en principes behulpzaam kunnen zijn bij het duiden van deze ontwikkelingen. 43 In meer algemene zin stelt Zemanek dat het gebruik van ieder middel of apparaat dat resulteert in een aanzienlijk verlies in levens en/of uitgebreide vernietiging van eigendom voldoet aan de voorwaarden voor het bestaan van een gewapende aanval. 44 Ook in het cyberdebat is de nadruk verschoven van de middelen van de aanval naar de omvang en het doel van de aanvang, en in die context ook naar de impact van een aanval. De instrumentele benadering heeft dus plaats gemaakt voor een meer consequentiële benadering. Deze consequentiële benadering is voor het cyberdebat prominent uiteen gezet door Michael Schmitt. Volgens Schmitt dient een cyberaanval onder het regime ten aanzien van geweldgebruik te worden geschaard als het qua gevolgen 352 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 06

11 te vergelijken is met gewapend geweld en minder met economische pressie. Schmitt hanteert zes criteria om de gevolgen van traditioneel geweldgebruik te onderscheiden van die van economische pressie en om zodoende te bepalen wanneer een cyberaanval onder het geweldgebruik-regime valt. De criteria zijn: (i) ernst van de gevolgen in termen van fysiek geweld en vernietiging van eigendom, (ii) onmiddellijkheid van de gevolgen, (iii) directheid van de gevolgen in de zin dat zij direct voortvloeien uit de aanval terwijl bij economische pressie de gevolgen vaak van indirectere aard zijn, (iv) indringelijkheid van de gevolgen, in die zin dat de gevolgen van economische pressie ook buiten de landsgrenzen van de slachtofferstaat kunnen plaats hebben, terwijl dit bij een gewapende aanval altijd op het territoir zal zijn, (v) meetbaarheid van de gevolgen, en (vi) aangenomen legitimiteit. 45 In de overige doctrine wordt met name gekeken naar de ernst van de gevolgen als maatstaf om te bepalen of een bepaalde cyberaanval onder het geweldverbod zou vallen. Er bestaat redelijke consensus dat een cyberaanval die leidt tot een aanzienlijk aantal dodelijke slachtoffers als gewapende aanval zou kunnen worden aangemerkt. 46 Moeilijker is het scenario waarbij geen dodelijke slachtoffers vallen, zoals de Iran-casuïstiek waarbij cybermiddelen nu juist werden ingezet vanuit de-escalerende overwegingen als direct alternatief van een conventionele aanval. Het in dergelijke omstandigheden aanmerken van een cyberaanval als een gewapende aanval is bijzonder contraproductief en doet de intenties tot de-escalaties volledig teniet. Desalniettemin lijkt er wel overeenstemming te bestaan in de literatuur dat cyberacties die resulteren in grootschalige vernietiging van eigendom en die grote schade toebrengen aan vitale infrastructuur ook als gewapende aanval kunnen worden aangemerkt. 47 Het AIV/ CAVV advies tracht bij te dragen aan meer helderheid op dit punt. Het stelt dat: De vraag of dit ook geldt wanneer er geen sprake is van (mogelijke) dodelijke slachtoffers, gewonden of fysieke schade is lastiger te beantwoorden. Het is echter denkbaar dat een serieuze georganiseerde digitale aanval op essentiële functies van de staat kan worden aangemerkt als een gewapende aanval in de zin van art. 51, indien deze mogelijk of daadwerkelijk leidt tot ernstige verstoring van het functioneren van de staat of tot ernstige en langdurige gevolgen voor de stabiliteit van de staat. Hierbij moet sprake zijn van een (aanhoudende poging tot) ontwrichting van de staat en/of de samenleving en niet slechts een belemmering of vertraging bij het normaal uitvoeren van taken. Zo zou een verstoring van bancaire transacties of het hinderen van de overheid bij het uitvoeren van haar taken, niet als een gewapend aanval worden aangemerkt. Echter een digitale aanval gericht op het gehele financiële stelsel of een aanval waardoor de overheid niet meer in staat zou zijn om essentiële taken uit te voeren bijvoorbeeld een aanval op het gehele militaire communicatie- en commandonetwerk, waardoor men niet meer in staat zou zijn om de krijgsmacht aan te sturen moet gelijk gesteld worden met een gewapende aanval. 48 Ondanks deze verduidelijking, bestaat er nog wel discussie op dit punt. Zo betogen Joyner en Lotrionte dat ook het ontvreemden van gevoelige militaire informatie die direct raakt aan nationale veiligheidsbelangen onder omstandigheden als gewapende aanval kan worden aangemerkt, 49 terwijl anderen hier uitdrukkelijk afstand van nemen. 50 De cruciale vraag is met name wat er precies wordt verstaan onder de essentiële functies van de staat, ofwel critical national infrastructure. Dit begrip is niet eenduidig gedefinieerd en de Algemene Vergadering heeft staten aangemoedigd zelf te bepalen en aan te geven wat zij hieronder verstaan. 51 Staten hebben dit op uiteenlopende wijze gedaan, namelijk ofwel door een omschrijving, ofwel door het publiceren van een lijst van sectoren die essentiële diensten aanbieden. 52 Alhoewel veel van deze lijsten in de kern overeen komen bestaan er natuurlijk onderlinge verschillen op de grensgebieden. Al met al zal per situatie en aanval bezien moeten worden of staten de aanval als een gewapende aanval aanmerken en zal zich zodoende een praktijk uitkristalliseren die het gewoonterecht verder vorm kan geven en die naast de doctrine als leidraad gebruikt kan worden bij de juiste interpretatie van art. 51 VN Handvest. 35. I. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Clarendon Press, 1963, p Ibid., p met geweld mag verdedigen, E.T. Jensen, Computer Attacks on Critical National Infrastructure: A Use of Force Invoking the Right of Self-Defense, 38 Stanford Journal of International Law , 2002, p tion warfare as international coercion, p ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, para mate van indringelijkheid. Zij betogen dat een aanval die voldoende vernietigend is als gewapende aanval kan worden aangemerkt. Joyner and Lotrionte, Information warfare as international coercion, p J. Barkham, Information warfare and the international law on the use of force, 34 NYU Journal of International Law and Politics 57, p ( ). Zie ook Jensen die eveneens stelt dat gedifferentieerd moet worden tussen verschillende soorten cyberaanvallen, namelijk aanvallen die in het geheel niet worden gereguleerd door het geweldregime, aanvallen die vallen onder het geweldverbod en aanvallen die als gewapende aanval kunnen worden aangemerkt en waartegen een staat zich 43. AIV/CAVV advies, p ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, (Nicaragua vs. United States), I.C.J. Reports 1986, para Ibid., para Zie ook ICJ, Oil Platforms (Iran vs. United States), I.C.J. Reports 2003, para. 51 en C. Tams, The use of force against nonstate actors, 20 European Journal of International Law 2: (2009), p K. Zemanek, Armed attack, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2010, para AIV/CAVV advies, p Joyner en Lotrionte, Information warfare as international coercion, p Schmitt, Computer Network Attack and the Use of Force in International Law, p AIV/CAVV advies, p. 20. Joyner and Lotrionte, Information warfare as international coercion, p Joyner en Lotrionte stellen dat het vernietigende karakter bepalend is meer dan de 50. Roscini, World Wide Warfare, p AVVN Resolutie A/RES/58/1999, Creation of a global culture of cybersecurity and the protection of critical information infrastructures, 23 december 2003, preambule, 4e paragraaf. 52. Roscini, World Wide Warfare, p Zo ook Joyner and Lotrionte, Informa- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap 3.2 Origine van de aanval, toerekening en bewijs Een andere juridische vraag betreft de origine en de toerekening van de aanval. Er zijn drie speciale kenmerken van cyberaanvallen die deze vraag bijzonder complex maakt, namelijk de anonimiteit van de aanvallen, de mogelijkheid van gelaagde aanvallen die vanuit verschillende landen worden gelanceerd, en de grote snelheid waarmee een aanval kan worden uitgevoerd. 53 Wat de herkomst van de aanval betreft dient allereerst te worden opgemerkt dat art. 51 VN Handvest geen eisen stelt wat betreft geografische origine. Het Internationaal Gerechtshof heeft getracht een impliciet vereiste toe te voegen in het advies inzake de Israëlische muur. In dit advies stelde het IGH dat art. 51 VN Handvest alleen van toepassing was op bedreigingen die van buiten Israëlisch grondgebied kwamen. Maar dit deel van het advies is sterk bekritiseerd in de literatuur. 54 Er dient echter wel een interstatelijk of transnationaal element te zijn om een bepaalde actie binnen het bereik van art. 51 VN Handvest te brengen. 55 De 2006 Chatham House Principles stellen hiervoor de eis dat een aanval vanuit vreemd territoir wordt geleid. 56 In de specifieke context van een cyberaanval heeft ook Roscini gesteld dat de locatie van de computers van waaruit de aanval wordt gelanceerd niet noodzakelijkerwijs bepalend hoeft te zijn in deze. 57 Het gaat er eerder om te bepalen wie de aanval dirigeert, hetgeen ons brengt naar het leerstuk van de toerekenbaarheid. De toerekeningsvraag bestaat bij cyberaanvallen uit verschillende dimensies, waarvan naast de juridische dimensie vooral de technische dimensie van groot belang is. Een cyberaanval kan gepleegd worden met een enorm aantal computers die zich in een veelvoud aan verschillende landen bevinden. De complexiteit om te achterhalen wie een aanval uitvoerde betreft dan in feite in eerste instantie een bewijsvraag. De stelling van het Internationaal Gerechtshof in het Nicaragua-arrest dat de identificatie van de dader vaak een groter probleem is dan de juridische toerekening gaat in het geval van cyberwarfare zeker op. 58 Pas als de primaire dader is geïdentificeerd, komt de juridische toerekeningsvraag aan de orde namelijk of de aanval aan een staat toegerekend kan worden. Indien dit niet kan, rijst de vervolgvraag of een zelfverdedigingsactie tegen een nietstatelijke entiteit onder het internationale recht is toegestaan. Deze laatste meer algemene volkenrechtelijke vraag heeft al vele pennen in beweging gebracht en is van bredere aard dan de cyberkwestie. 59 Deze vraag zal hier dus niet verder in detail worden besproken. De bewijskwesties ten aanzien van de identificatie van de primaire dader brengen in het geval van cyberaanvallen extra complicaties met zich hetgeen de vraag doet rijzen of dit implicaties dient te hebben voor de drempel van de bewijsstandaard. De standaard die de AIV/CAVV hanteert is die van een voldoende mate van zekerheid. 60 Het rapport lijkt hiermee aan te sluiten bij de standaard die in de praktijk wordt gehanteerd en door verscheidene wetenschappers gesteund, namelijk dat het bewijs duidelijk en overtuigend dient te zijn. 61 Het Internationaal Gerechtshof heeft zich niet eenduidig uitgelaten over de bewijsstandaard. 62 Enerzijds heeft het Hof in Corfu Channel en de Genocide-zaak gesteld dat bewijs voor daden van uitzonderlijke ernst en toerekening daarvan conclusive moet zijn. 63 Anderzijds stond het Hof in Corfu Channel ook indirect bewijs toe in het licht van moeilijkheden voor de slachtofferstaat om toegang tot direct bewijs te verkrijgen. 64 Onder verwijzing naar dit aspect van de Corfu Channel case heeft Tsagourias er wel voor gepleit om liberalere bewijsstandaarden te hanteren in geval van cyberaanvallen. 65 Andere auteurs gaan een stap verder en stellen zelfs dat er nieuwe of lagere toerekeningsstandaarden moeten worden aangehouden in het geval van cyberaanvallen in het licht van de clandestiene aard van die aanvallen en de technologische moeilijkheden van toerekening. 66 Hier is weer tegenin gebracht dat de speciale aard van cyberaanvallen en juist de moeilijkheden van identificatie tot grote voorzichtigheid zouden dienen te leiden om te voorkomen dat zelfverdedigingsgeweld ten onrechte gebruikt wordt. 67 Dit lijkt het juiste standpunt te zijn gelet op de fundamentele aard van het geweldverbod. 68 Radicale stellingen dat toerekening niet nodig zou zijn en dat zelfverdediging tegen uitzonderlijke cyberaanvallen ook zonder toerekening mag plaats vinden dienen derhalve te worden verworpen. 69 Het is niet alleen onlogisch om te verdedigen tegen een onbekende dader, maar een dergelijke opvatting verhoudt zich in het geheel ook niet met het geldende recht. 3.3 Proportionaliteit en noodzakelijkheid De complexiteit van de toerekenings- en bewijsvraagstukken doet zich ook gelden ten aanzien van de vereisten van proportionaliteit en noodzakelijkheid. Het kost vaak enige tijd om te achterhalen wie achter de aanval zat, als überhaupt al mogelijk. Indien dit eenmaal is vastgesteld, is het de vraag of de noodzakelijkheid van een zelfverdedigingsactie nog bestaat. 70 Zoals duidelijk aangegeven in het AIV/ CAVV advies refereert het noodzakelijkheidsvereiste vooral aan het ontbreken van alternatieven, en meer specifiek aan de onmogelijkheid om de aanval via rechtshandhaving te adresseren. 71 Daarnaast dient de zelfverdedigingsactie proportioneel te zijn in de zin dat deze gericht is op het tegenhouden van de aanval en het voorkomen van verdere aanvallen en in de zin dat de zelfverdediging zich qua omvang verhoudt tot de primaire aanval. 72 Sommige experts vragen zich af of het verstandig is om met geweld op een cyberaanval te reageren en wijzen op het gevaar van escalatie. 73 Het AIV/CAVV advies stelt dan ook dat het proportionaliteitsvereiste maatregelen uitsluit die een dergelijk escalatiegevaar met zich brengen. 74 De stelling van het Internationaal Gerechtshof in het Nicaragua-arrest dat de identificatie van de dader vaak een groter probleem is dan de juridische toerekening gaat in het geval van cyberwarfare zeker op 354 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 06

13 4. Conclusie In zijn General Course stelde Prosper Weil het thema verandering (changement) aan de orde en diens relatie tot het recht. Deze relatie is volgens Weil niet monolithisch maar bestaat uit verscheidene benaderingen die elkaar kunnen kruisen en doorkruisen. Veranderingen in het recht kunnen het gevolg of de reflectie zijn van maatschappelijke of technologische vernieuwingen, of juist de motor of hefboom daarvan. 75 In de cybersferen concretiseren deze overwegingen over de verhouding tussen het recht en technologische vernieuwingen zich tot de vraag of er nieuwe regels dienen te worden ontworpen om dit fenomeen te reguleren of dat het bestaande juridisch raamwerk volstaat. Het AIV/CAVV advies is geschreven onder de leidende gedachten dat bestaande regels en principes behulpzaam kunnen zijn bij het waarborgen van digitale veiligheid. 76 De cruciale vraag is dan nog wel welk paradigma het meest geëigend is om een antwoord te bieden. De aanmaning van O Connell om niet te lichtvoetig naar het jus ad bellum te grijpen maar eerder naar regels betreffende non-interventie en tegenmaatregelen dient hier ter harte te worden genomen. 77 Zoals de AIV/CAVV heeft aangegeven is het jus ad bellum alleen in zeer uitzonderlijke situaties van toepassing op cyberactiviteiten. In deze situaties is het de vraag of er nood is aan nieuwe interpretaties van het jus ad bellum die specifiek zijn toegesneden op de bijzonderheden van cyberactiviteiten. Sommige auteurs stellen dat bepaalde standaarden flexibeler dienen te worden gehanteerd in het licht van de speciale kenmerken van de cybersfeer. Gelet op het fundamentele karakter van het geweldverbod dient niet te lichtzinnig met deze argumentatie te worden meegegaan. De complexiteit en daarmee gepaard gaande anonimiteit van cyberactiviteiten bergen juist een groot risico in zich van Dit lijkt het juiste standpunt te zijn gelet op de fundamentele aard van het geweldverbod een onjuiste respons. Bovendien bestaat altijd het gevaar dat een flexibelere toepassing van de standaarden ten aanzien van een bepaald verschijnsel een besmettelijke werking hebben en meer algemene gelding krijgen. Als wij het geweldverbod als pilaar van onze huidige internationale rechtsorde willen bewaren en bestendigen verdient het aanbeveling om de regels van het geweldgebruik juist ook ten aanzien van cyberactiviteiten stringent toe te passen. 53. N. Tsagourias, Cyber attacks, self- ples relevant to the scope of a state s right bia and Montenegro), Judgement, 2007, 69. M. Hoisington, Cyberwarfare and the defence and the problem of attribution, 17 of self-defense against an imminent or para use of force giving rise to the right of self- Journal of Conflict & Security Law (2012) actual armed attack by non-state actors, 64. ICJ, Corfu Channel, p. 18. defense, 32 Boston College International No. 2: , p American Journal of International Law 65. Tsagourias, Cyber attacks, self-defense and Comparative Law Review 2: S. D. Murphy, Self-Defense and the , 2012; Tams, The use of force and the problem of attribution, p (2009), p. 453; Jensen, Computer attacks Israeli Wall Advisory Opinion: An Ipse Dixit against non-state actors, en R. van Steen- Zie voor een pleidooi voor lagere bewijs- on critical national infrastructure, p from the ICJ?, (2005) 99 American Journal berghe, La légitime défense en droit inter- standaarden ook het Chatham House 245 en of International Law 62, p. 68. national public, Larcier, Report, On Cyber Warfare, p O Connell, Cyber Security without 55. S.R. Ratner, Self-defense against terro- 60. AIV/CAVV advies, p S.J. Shackelford, From nuclear war to Cyber War, p rists: the meaning of armed attack, in L.J. 61. M.E. O Connell, Evidence of Terror, 7 net war: analogizing cyber attack in interna- 71. AIV/CAVV advies, p. 22. van den Herik and N.J. Schrijver, Counter- Journal of Conflict and Security Studies tional law, 27 Berkeley Journal of Internati- 72. AIV/CAVV advies, p. 22. Terrorism and International Law in a Frag (2002), p , and M.E. onal Law 1: (2009), p. 235; Joyner 73. Joyner en Lotrionte, Information War- mented Legal Order: Meeting the Challen- O Connell, Rules of evidence for the use of en Lotrionte, Information Warfare as Inter- fare as International Coercion, p ges, CUP, 2013 (forthcoming). force in international law s new era, 100 national Coercion, p AIV/CAVV advies, p E. Wilmshurst, The Chatham House American Society of International Law 67. Roscini, World Wide Warfare, p P. Weil, Le Droit International en Quê- Principles of International Law on the Use Proceedings 2006, p Onder verwijzing naar de Corfu Chan- te de son Identité, Cours général de droit of Force in Self-Defence, (2006) 55 Inter- 62. ICJ, Oil Platforms, Separate Opinion of nel case, stelde het IGH in de Genocide international public, 1992, p. 27. national and Comparative Law Quarterly Judge Higgins para. 30. zaak, claims against a State involving char- 76. AIV/CAVV advies, p , ICJ, Corfu Channel (United Kingdom v. ges of exceptional gravity must be proved 77. O Connell, Cyber Security without 57. Roscini, World Wide Warfare, p. 96. Albania) I.C.J. Reports 1949, p. 17 en ICJ, by evidence that is fully conclusive, ICJ, Cyber War, p Vergelijk ICJ, Military and Paramilitary Application of the Convention on the Pre- Application of the Convention on the Pre- Activities in and against Nicaragua, para. 57. vention and Punishment of the Crime of vention and Punishment of the Crime of 59. Zie bijvoorbeeld D. Bethlehem, Princi- Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Ser- Genocide, para NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 292 Wetenschap De waarde van meervoud De bijdrage van meervoudig beslissen aan de kwaliteit van rechtspraak Eddy Bauw, Frans van Dijk, Joep Sonnemans 1 In het kader van de bezuinigingen is een wetsvoorstel ingediend dat de meervoudige behandeling van rechtszaken moet beperken. In dit artikel wordt een experiment beschreven dat is gebaseerd op de aanname dat rechterlijke besluitvorming niet wezenlijk afwijkt van andere besluitvormingsprocessen. Naar die processen is het nodige onderzoek gedaan en daaraan kunnen verwachtingen omtrent (de kwaliteit van) rechterlijke besluitvorming worden ontleend. Het experiment concentreert zich op de vraag of er aantoonbare verschillen in uitkomst zijn tussen enkelvoudige en meervoudige besluitvorming waar het gaat om het maken van fouten. Hoewel er ook onder de betrokken professionals en in de literatuur enige steun is voor het ook in hoger beroep enkelvoudig behandelen van zaken met een geringe complexiteit, manen de uitkomsten van dit experiment tot voorzichtigheid. Op is, onder Actuele documenten (week 6), een uitgebreide (Engelstalige) methodologische verantwoording te vinden van het onderzoek waarop dit artikel is gebaseerd. 1. Inleiding In tijden van financiële krapte is de drang naar vergroting van efficiency sterk. Daar is niets mis mee. Het dwingt ertoe nog eens scherp te kijken naar de inrichting van bestaande werkwijzen en dat is voor elke organisatie niet meer dan gezond. Als dit met voldoende verstand en overleg gebeurt, kan het ertoe leiden dat al langer onderhuids in organisaties levende ideeën voor innovatie tot uitvoering worden gebracht, waar zij anders verborgen zouden zijn gebleven. De Rechtspraak vormt hierop geen uitzondering. Ook al zijn hier de marges voor vernieuwing wat smaller dan in andere typen organisaties, omdat werkwijzen voor een groot deel voortkomen uit en vastliggen in wetgeving en daarbij ook dwingende principes en beginselen in het geding zijn, zijn er ook hier wel degelijk mogelijkheden tot efficiencyverbetering. Dit moet echter wel gebeuren met moed, beleid en trouw. Het is duidelijk dat hakken met de botte bijl veel schade kan aanrichten aan de delicate balans tussen belangen en beginselen die in voorbije decennia (en soms zelfs eeuwen) tot stand is gekomen. Drie kosten meer dan één. Tegenover deze simplistische logica kan een andere worden geplaatst: drie weten meer dan één Een botte bijl die ten tonele verschijnt is het beperken van de meervoudige behandeling van rechtszaken. Een wetsvoorstel met die strekking is vlak voor het zomerreces aan de Tweede Kamer aangeboden. 2 In het wetsvoorstel wordt weliswaar aan de gerechtshoven overgelaten welke (civiele) kantonzaken (de categorie waarop het wetsvoorstel betrekking heeft) in aanmerking komen voor enkelvoudige behandeling (de meervoudige kamer beslist over doorverwijzing naar de enkelvoudige kamer wanneer deze zaken naar zijn oordeel daarvoor geschikt zijn ), maar tegelijkertijd wordt aangegeven dat daarmee vier à vijf miljoen per jaar kan worden bezuinigd. Dit bedrag kan slechts worden gehaald als meer dan de helft van de kantonzaken in hoger beroep enkelvoudig wordt behandeld. Kennelijk wordt ervan uitgegaan dat dit deel van de zaken daarvoor geschikt, en enkelvoudige behandeling derhalve verantwoord, is zonder dat daarbij wordt aangegeven waarop dit is gebaseerd. 3 Vanuit bezuinigingsambitie lijkt enkelvoudige behandeling voor de hand te liggen. Immers, drie kosten meer dan één of drie kunnen afzonderlijk meer zaken doen dan gezamenlijk. Tegenover deze simplistische logica kan een andere worden geplaatst, namelijk drie weten meer dan één. Zoals zo vaak lijken hier efficiency en kwaliteit met elkaar te botsen en, eveneens zoals zo vaak, is de ware vraag die naar het evenwicht tussen beide. In deze bijdrage kijken wij, na een korte beschrijving van de huidige praktijk van meervoudige en enkelvoudige behandeling (nr. 2), eerst naar het onderzoek dat tot voor kort hiernaar was gedaan (3), om vervolgens verslag te 356 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 06

15 doen van recent eigen onderzoek (4) en de uitkomsten daarvan te vergelijken met die van ander recent onderzoek (5). Wij ronden af met een aantal conclusies en aanbevelingen met betrekking tot de verdeling tussen meervoudige en enkelvoudige behandeling (6). 2. De huidige praktijk van meervoudig en enkelvoudig rechtspreken Waar het beeld bij de buitenwereld sterk wordt bepaald door de ernstige strafzaken die in de media de meeste aandacht krijgen, en die door drie rechters of raadsheren worden behandeld, is de werkelijkheid een andere. De cijfers wijzen uit dat het overgrote deel van de rechtszaken in eerste aanleg door één rechter wordt behandeld en beslist. Bij de rechtbanken is dat in civiele zaken in meer dan 95%, in bestuurszaken in 90% en in strafzaken in net iets minder dan 90% van de zaken het geval. 4 Alleen in hoger beroep (in aantal een fractie van de zaken in eerste aanleg) is dat beeld nog omgekeerd: daar wordt in civiele en strafzaken meer dan 90% van de zaken meervoudig behandeld. 5 Om efficiency en kwaliteit in balans te houden, zijn door de Rechtspraak streefnormen voor meervoudige behandeling vastgesteld. Het percentage meervoudige behandeling wordt gezien als een belangrijke kwaliteitsindicator. Onder druk van de forse groei van het aantal zaken in combinatie met een niet gelijke tred hiermee houdende financiering blijkt dit percentage moeilijk haalbaar te zijn en zijn door gerechten ter compensatie andere maatregelen genomen. Zo wordt in een deel van de enkelvoudig behandelde zaken door een andere, doorgaans zeer ervaren, rechter meegelezen. Daarnaast zijn er nog andere tussenvarianten binnen het spectrum meervoudig-enkelvoudig, zoals de zogeheten comparitie na aanbrengen die bij de gerechtshoven enkele jaren geleden is ingevoerd. In deze relatief lichtere zaken heeft de raadsheer-commissaris die de comparitie doet een grotere invloed op de gang van zaken dan de overige raadsheren van de meervoudige combinatie. Hij kan proberen de zaak te schikken en in dat kader een voorlopig oordeel geven dat niet eerst in raadkamer met de overige raadsheren is besproken. 6 Deze werkwijze kan erop neerkomen dat er formeel sprake is van meervoudige behandeling, maar de facto meer van een soort codecisie. 3. Resultaten uit eerder onderzoek In de loop der jaren zijn in ons land verschillende onderzoeken gedaan waarin de vraag naar de verschillen tussen enkelvoudige en meervoudige behandeling van rechtszaken aan de orde komt. Met meervoudig doelen wij op de situatie dat de zaak wordt behandeld door drie rechters of raadsheren. Dit is in ons land en in de meeste andere landen de meest voorkomende variant. 7 De in een klein aantal landen op beperkte schaal gebezigde variant waarin de meervoudige kamer bestaat uit twee rechters of raadsheren zal hieronder slechts kort ter sprake komen. 8 De belangrijkste onderzoeken zijn achtereenvolgens het rapport van het WODC uit 1995 dat ter voorbereiding van de tweede fase van de herziening van de rechterlijke organisatie naar hoger beroep in straf- en civiele zaken is gedaan (hierna WODC 1995), 9 het rechtsvergelijkende onderzoek in opdracht van de Minister van Justitie uit 2006 (hierna: MvJ 2006) 10 en het onderzoek in opdracht van de Raad voor de rechtspraak uit 2010 (hierna: Baas c.s. 2010). 11 De uitkomsten van deze onderzoeken laten zich zeer kort als volgt typeren en samenvatten. Wat betreft het eerste ging het om onderzoek naar hoe de insiders binnen de rechtspraak rechters en raadsheren dachten over de meerwaarde van meervoudig boven enkelvoudig rechtspreken (WODC 1995 en Rvdr 2010) en andere direct betrokkenen, zoals officieren van justitie en advocaten (WODC 1995), naar de opvattingen hierover in de literatuur (Baas c.s en MvJ 2006) en naar de stelsels op dit punt in andere landen (MvJ 2006). Het gaat daarbij derhalve steeds om opvattingen. En hoewel de waarde van de (gedeelde) opvattingen van professionals niet mag worden onderschat, is van belang of deze opvattingen door ander onderzoek worden bevestigd dan wel ontkracht. Inhoudelijk zijn in de opvattingen de volgende lijnen te ontwaren. Als voordeel van enkelvoudige behandeling worden efficiëntie en snelheid genoemd (WODC 1995, p ). De voordelen van meervoudige behandeling zijn dat die bijdragen aan de kwaliteit en de acceptatie van rechterlijke uitspraken en aan de rechtsvorming en de rechtseenheid. 12 Waar het gaat om de laatste twee functies, die vooral in het kader van het hoger beroep gewicht toekomen, geldt dat hiervoor onderlinge afstemming tussen rechters evident van betekenis is, naast de praktische omstandigheid dat rechtseenheid wordt bevorderd als Auteurs Noten ritie na aanbrengen in hoger beroep', NJB 2005, afl. 38, p en F. Askvig, 'Comparitie vóór de memorie van grieven', Praktisch procederen 2006, p Schamhardt, Hoger beroep en de integratie. Onderzoek naar strafzaken, civiele zaken en de unus in appel, WODC- rapport, nr. 143, Den Haag J.M. Barendrecht en M.W. de Hoon (red), Verbetering van hoger beroep? Kosten en baten uit twaalf systemen van procesrecht, Den Haag Prof. dr. mr. E. Bauw is hoogleraar Rechtspleging aan de Universiteit van Amsterdam en hoofd Juridische Kwaliteit, Wetgevingsadvisering en Internationale Samenwerking bij de Raad voor de rechtspraak, tevens raadsheer-plaatsvervanger in het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden. Dr. F. van Dijk is directeur Strategie en Ontwikkeling bij de Raad voor de rechtspraak. Prof. dr. J. Sonnemans is hoogleraar Behavioral Economics aan de Universiteit van Amsterdam, fellow aan het Tinbergen 2. Wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de enkelvoudige behandeling van het hoger beroep in kantonzaken, Kamerstukken II, 2011/12, , nrs De belangrijkste uitzondering vormt de Hoge Raad, waar de meervoudige kamer in beginsel uit vijf rechters bestaat (art. 75 lid 2 RO). 8. Zie voor een bespreking van deze variant F.J.N. van Osch, ''Three is a crowd?' Beschouwingen over hoger beroep', TRE- MA 2009/3, en idem, Meervoudig rechtspreken met twee rechters 2.1. Two s company, three s a crowd of tresfaciunt collegium?', TREMA 2011/2, MvT, onder 8. In zowel de adviezen van de Raad voor de rechtspraak, de NVvR als de Raad van State is het wetsvoorstel hierop bekritiseerd. 4. Kengetallen rechtspraak 2010, tabel 7a. 5. Kengetallen rechtspraak 2010, tabel 7b. 6. Zie nader W.L. Valk, 'Voorlopige oordelen ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen', Praktisch procederen 2007, p. 88, W.L. Valk en C.G. ter Veer, 'De compa- 11. R. Baas, L. de Groot-van Leeuwen en M. Laemers, Rechtspreken: samen of alleen. Over meervoudige of enkelvoudige rechtspraak, Research Memoranda 2010, nr. 5, Den Haag De meer op de interne organisatie gerichte voordelen, zoals de arbeidsvreugde van rechters, laten wij hier achterwege. Instituut en redacteur van European Economic Review. 9. C. van der Werff en B.J.W. Docter- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Wetenschap rechters in wisselende samenstelling deelnemen aan meerdere meervoudige kamers. 13 Ook zouden uitspraken van meervoudige kamers meer gezag hebben bij de collega s en daarmee de interne acceptatie die van belang is voor rechtsvorming en rechtseenheid bevorderen: zo n uitspraak wordt eerder aanvaard en men zal de eigen oordeelsvorming daardoor eerder laten beïnvloeden dan bij een uitspraak van slechts een eenling (WODC 1995, p. 89). Daarnaast is de indruk dat de acceptatie door partijen en de samenleving van meervoudige uitspraken ook groter is (WODC 1995, p. 89), mede omdat een meervoudige kamer meer oog voor heersende rechtsovertuigingen en meer besef van maatschappelijke verhoudingen zou hebben (Baas c.s. 2010, p. 41). Ook is er bij een meervoudige behandeling meer vertrouwen in de eerlijkheid van de besluitvorming: in de perceptie van partijen is er minder kans op vooringenomenheid en meer kans op een evenwichtig oordeel. 14 Het eerder genoemde effect op de kwaliteit van uitspraken wordt nader gepreciseerd als een kleinere kans op foute beslissingen en een grotere kans op een goede beslissing. Dat heeft te maken met de ervaring en deskundigheid die is verenigd in een meervoudig college, de daarin aanwezige (combinatie van) specialisaties en de discussie tussen de leden ( Du choc des opinions jaillit la vérité ) en daarnaast met het kleinere risico dat iets over het hoofd wordt gezien. 15 Tot slot nog een heel praktische overweging voor meervoudige rechtspraak: voor de opleiding van rechters is het een absolute noodzaak. Alleen om deze reden zal ook in de eerste aanleg altijd een deel van de zaken meervoudig moeten worden behandeld. Uit de onderzoeken komt naar voren dat de overgrote meerderheid van rechters de opvatting deelt dat meervoudige behandeling een te prefereren wijze van rechterlijke besluitvorming is en geeft daaraan ook de voorkeur boven een variant die het laatste decennium in de eerste aanleg sterk in opkomst is: enkelvoudige behandeling waarbij een rechter meeleest (Baas c.s. 2010, p , tabel 7.2 en 7.3). 16 Tegelijk is er consensus (zowel WODC 1995, p. 86 als Rvdr 2010, p. 141) dat niet alle zaken meervoudig behandeling behoeven: Meervoudige behandeling van doorsneezaken voegt weinig toe (Baas c.s. Rvdr 1010, p. 141). Meervoudige behandeling is kostbaarder en duurt langer en maakt case management (o.a. de zittingsplanning) een stuk ingewikkelder. Voor bepaalde zaken, zoals het hoger beroep in kleine strafzaken en in civiele zaken met een gering belang, zouden de voordelen van enkelvoudige rechtspraak de voorkeur kunnen verdienen, zij het dat daarbij voorzichtigheid moet worden betracht. De opvattingen in de literatuur over de voor- en nadelen van meervoudige en enkelvoudige rechtspraak komen sterk overeen met de zojuist weergegeven oordelen van professionals (zie voor een overzicht Baas c.s. 2010, p. 41 e.v.). 4. Het experiment met rechterlijke besluitvorming Opzet en uitkomsten Het experiment is gebaseerd op de aanname dat rechterlijke besluitvorming niet wezenlijk afwijkt van andere besluitvormingsprocessen. Naar die processen is het nodige onderzoek gedaan en daaraan kunnen verwachtingen omtrent (de kwaliteit van) rechterlijke besluitvorming worden ontleend. Wij concentreerden ons daarbij op de vraag of er aantoonbare verschillen in uitkomst zijn tus- 358 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 06

17 sen enkelvoudige en meervoudige besluitvorming waar het gaat om het maken van fouten. 17 Het gaat daarbij om fouten bij de inschatting van onzekerheden. Zijn beslissers in staat om die onzekerheden voldoende in te schatten en baseren zij hun beslissingen op die inschatting? Het gaat hier om onzekerheden die zich in rechtszaken voordoen, zij het dat zij zich aandienen in een veel concretere vorm, een vorm die in een experimentele setting op enige schaal niet is na te bootsen. Een experimentele opzet die beoogt voldoende representatieve resultaten op te leveren, dwingt tot abstractie. Die abstractie kan op juristen enigszins bevreemdend overkomen. Herhaald zij daarom dat het hier in de kern gaat om de in het kader van dit artikel relevante vraag of er meetbare verschillen in uitkomst zijn tussen groeps- en individuele beslissingen en de toepassing van die uitkomsten op enkel- en meervoudige rechtspraak. Om de zeggingskracht van de uitkomsten voor rechterlijke besluitvorming te vergroten, zijn de beslisproblemen geformuleerd als betrof het strafzaken waarin moet worden geoordeeld over de bewezenverklaring. Dit kleurt voor de beslissers de zwaarte en gevolgen van de te nemen beslissingen en preciseert de onzekerheid waarmee rechters te maken hebben. Concreet ging het om de volgende experimentele setting, 18 die hier kort wordt samengevat. 19 Aan 99 studenten (zonder specifieke juridische achtergrond) 20 is gevraagd te beslissen over schuld dan wel onschuld van verdachten in (totaal 30) gefingeerde, abstracte strafzaken. Hierbij gaat het om misdrijven die bewust niet nader zijn benoemd om bij deelnemers geen (niet te kennen) emotionele reacties los te maken. In het kader worden twee voorbeelden gegeven van de casus die aan de studenten zijn voorgelegd. Hier gebruiken we de term bewijskracht. Een bewijsmiddel is dan via zijn bewijskracht tot zijn essentie teruggebracht, namelijk tot dat wat het bewijs ons feitelijk leert over de schuld of de onschuld van de verdachte. Zoals gezegd, abstraheren wij van wat zich allemaal aan feiten achter het kille cijfer van de bewijskracht bevindt. In het experiment volstaan we met het geven van de bewijskracht van bewijzen aan de proefpersonen. In iedere zaak zijn bewijsmiddelen, die wijzen op schuld of onschuld van de verdachte en in meer of mindere mate onzekerheid open laten over de schuldvraag, aan de deelnemers verstrekt. De bewijskracht van een bewijsmiddel is uitgedrukt in de gebruikelijke likelihood ratio, de verhouding van de kans dat het bewijs gevonden wordt als de verdachte het misdrijf heeft begaan en de kans dat het bewijs gevonden wordt als de verdachte het misdrijf niet heeft begaan. 21 Hiermee wordt bewijs tot de essentie teruggebracht: is het belastend of ontlastend en hoe sterk is het? Per zaak worden 3 tot 6 bewijsmiddelen gepresenteerd, waarbij is aangegeven of zij in het voor- of nadeel van de verdachte zijn en hoe sterk dit bewijs is. Het kader geeft twee voorbeelden van de beslisproblemen die aan de deelnemers zijn voorgelegd. Een experimentele opzet die beoogt voldoende representatieve resultaten op te leveren, dwingt tot abstractie De kansverdelingen die ten grondslag liggen aan de likelihood ratio s zijn gebruikt om in iedere zaak uitgaande van de ex-ante bepaalde schuld of onschuld van de verdachte de belastende en ontlastende bewijsmiddelen te genereren. 22 Daarmee komt in de zaken op statistisch juiste wijze tot uitdrukking dat als de verdachte feitelijk de dader is de kans om belastend bewijs te vinden groot is en de kans op ontlastend bewijs gering (maar niet afwezig). Bij gevolg zijn, net als in de praktijk, de meeste zaken 'gemakkelijk' en slechts een klein aantal 'moeilijk'. De student-beslissers konden geld verdienen dan wel verspelen met hun beslissingen (uitspraken) naarmate deze afwijken van de tevoren gedefinieerde correcte beslissingen. Juiste beslissingen zowel het veroordelen van een verdachte die het misdrijf heeft begaan als het vrijspreken van een onschuldige verdachte hebben steeds dezelfde positieve opbrengst. Rechters mogen immers geacht worden indifferent te zijn tussen beide typen beslissingen. 23 Foute beslissingen kun- 13. Overigens met enige nuance. In MvJ 2006, p. 54, noot 90 wordt (zonder bronvermelding) gewezen op Frans onderzoek dat in een andere richting zou wijzen. 14. Dit laatste komt naar voren uit Engels onderzoek: Ipsos Mori, The strengths and skills of the judiciary in the magistrates courts. Ministry of Justice Research Series 9/11, research.htm. 15. Zie voor nadere uitwerking van de door rechters percipieerde voordelen Rvdr 2010, p. 143, schema Zie over deze variant nader Rvdr, p. 56 e.v. en p. 81 e.v. 17. Zie voor een uitvoerige weergave van het onderzoek F. van Dijk, J. Sonnemans en E. Bauw, Judicial error by groups and individuals, Working Paper March 2012, zie Raad-Voor-De-Rechtspraak/Wetenschaps- Onderzoek/publicatieswetenschappelijkonderzoek/Documents/Working-paper-judicial-error-by-groups-and-individuals.pdf 18. De methodologie is gelijk aan die ontwikkeld door twee van de auteurs in eerder onderzoek, zie J. Sonnemans and F. van Dijk, Errors in judicial decisions: experimental Results, Journal of Law, Economics and Organization ten en andere studenten niet wezenlijk verschillen in hun beslisgedrag. Zie dit blad bijvoorbeeld C. Berger, 'Criminalistiek is terugredeneren: Logisch correct redeneren in forensische rapportages en in de rechtszaal', NJB 2010/ 646, afl. 13, p en A.F. de Vos, 'Onschuldig rekenwerk: een Bayesiaanse analyse van de parkmoord', NJB 2006/398, afl. 10, onderzoek meerdere onderzoeken konden gebeuren, en van die onderzoeken werd met toepassing van de kansverdeling behorend bij het bewijs (likelihood ratio s), afhankelijk van de schuld of onschuld van de verdachte, willekeurig bepaald of de uitkomst belastend of ontlastend was. Voor een uitgebreidere beschrijving van de opzet van het experiment zie het in voetnoot 16 genoemde paper. 22. Dit staat los van de onschuldpresumptie, die niet te maken heeft met een inherente voorkeur voor vrijspraak, maar met de basishouding jegens verdachten (aan de verdachte wordt geen grotere kans op schuld toegekend dan aan een willekeurige andere persoon uit de relevante populatie). 21. Dat is gebeurd door drie typen onderzoek te onderscheiden die alle drie tot belastend of ontlastend bewijs konden leiden, maar met verschillende bewijskracht. In iedere zaak werd eerst willekeurig bepaald of de verdachte de dader was of niet. Vervolgens werd willekeurig bepaald welke typen onderzoek zouden plaats vinden, waarbij van ieder type 19. Zie voor een uitgebreide toelichting de in noot 16 genoemde publicatie. 20. In het eerdere experiment (voetnoot 17) is vastgesteld dat raio s, rechtenstuden- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Wetenschap nen zowel de vrijspraak van een verdachte die het misdrijf wel heeft begaan als de veroordeling van een verdachte die het misdrijf niet heeft begaan betreffen. Beide typen beslissingen brengen kosten met zich mee voor de deelnemers, waarbij de kosten van een feitelijk onjuiste veroordeling veel hoger zijn dan die van een feitelijk onjuiste vrijspraak. Pas na afloop van het experiment kregen deelnemers te lezen of zij de best mogelijke beslissingen hadden genomen. Opzet van het experiment: voorbeelden van de beslisproblemen Casus 4. Er heeft een misdrijf plaats gevonden. Persoon wordt verdacht de dader te zijn. Het bewijs bestaat uit de volgende zes, onafhankelijke bewijsmiddelen: 3 belastende bewijsmiddelen ieder met bewijskracht (likelihood ratio) 1,5 1 belastend bewijsmiddel met bewijskracht 2,33 1 belastend bewijsmiddel met bewijskracht 4,0 De objectieve kans op schuld is 98,7% en de rationeel optimale beslissing bij risiconeutraliteit is veroordeling. De zaak is 'gemakkelijk': er is veel bewijs dat in dezelfde richting wijst. Casus 30. Er heeft een misdrijf plaats gevonden. Persoon wordt verdacht de dader te zijn. Het bewijs bestaat uit de volgende zes, onafhankelijke bewijsmiddelen: 1 belastend bewijsmiddel met bewijskracht 1,5 3 belastende bewijsmiddel met bewijskracht 2,33 2 ontlastende bewijsmiddelen met bewijskracht 0,43 De objectieve kans op schuld is 77,8% en de rationeel optimale beslissing bij risiconeutraliteit is vrijspraak. De zaak is 'moeilijk': er is veel, maar tegenstrijdig bewijs. Een fout is hier gedefinieerd als een beslissing die afwijkt van de rationeel optimale beslissing bij risiconeutraliteit. Het gaat derhalve om vermijdbare en dus 'verwijtbare' fouten. Overigens kan ook een optimale beslissing niet in overeenstemming zijn met feitelijke schuld of onschuld van de verdachte. Het is immers mogelijk dat bij een onschuldige verdachte toch alleen belastend bewijs wordt gevonden. De kans hierop is klein, maar nooit afwezig. Om deze 'niet-verwijtbare' fouten gaat het hier niet. De deelnemers zijn willekeurig ingedeeld in groepen van drie. Eerst beslisten zij individueel over de vraag schuldig of onschuldig. Vervolgens werden zij in een chatsessie gekoppeld aan twee andere deelnemers. Ieder diende in die sessie ten minste één bijdrage te leveren, waarna ieder van hen de discussie kon beëindigen door zijn of haar eindoordeel te geven. Tevens vermeldden zij de mate van waarschijnlijkheid (uitgedrukt in een percentage) waarmee de schuld van verdachte naar hun oordeel vaststond. De uitspraak van de meervoudige kamer werd bepaald door de meerderheid van stemmen. Tevens werd het gezamenlijke waarschijnlijkheidsoordeel bepaald (de mediaan van de individuele inschattingen). De kwaliteit van de meervoudige beslissingen kan worden vergeleken met die van de initiële individuele beslissingen in iedere zaak. Er kan dus voor iedere groep van drie proefpersonen vastgesteld worden of meervoudig beslissen toegevoegde waarde heeft. Ook kunnen deze individuele en groepsbeslissingen vergeleken worden met een eerder experiment, 24 waarbij in precies dezelfde zaken proefpersonen geheel individueel beslissingen moesten nemen. Deze vergelijking maakt het ook mogelijk het belang van deelname aan meervoudige kamers voor de opleiding van rechters te toetsen. Die deelname zou er immers toe moeten leiden dat nadien te nemen enkelvoudige beslissingen beter worden. Tabel 1 vat de uitkomsten van het experiment samen. Hierna zullen we die toelichten. Objectieve kans op schuld 0-40% 40-80% % Beslissituatie 13 zaken 9 zaken 8 zaken Alle zaken Zuiver individuele beslissing Geconstrueerde groepsbeslissing uit de zuiver individuele beslissingen Initiële individuele beslissing 20 bij meervoudige besluitvorming Geconstrueerde groepsbeslissing uit de initiele individuele beslissingen Groepsbeslissingen Tabel 1: Gemiddelde fout per zaak, gedefinieerd als het verschil tussen de (verwachte) opbrengst van de feitelijke beslissingen en de (verwachte) opbrengst van de best mogelijke beslissingen, in centen. In de tabel worden de gemaakte fouten uitgedrukt in foutkosten. In het experiment bracht het maken van fouten financiële kosten met zich mee voor de proefpersonen, waarbij wij hebben aangenomen dat het veroordelen van een onschuldige aanzienlijk erger is dan het vrijspreken van een schuldige. 25 In de foutkosten komt de ernst van de gemaakte fouten dus tot uitdrukking. Voor alle dertig zaken (zie de laatste kolom) bedragen de gemiddelde foutkosten per zaak 21 cent bij meervoudige beslissingen, 36 cent bij de initiële individuele beslissingen in de meervoudige context en 56 cent bij zuiver individuele beslissingen. De verschillen zijn zeer significant en de uitkomsten geven steun aan de door professionals en in de literatuur gehuldigde opvatting dat meervoudige besluitvorming overall leidt tot betere beslissingen. Zoals beschreven, speelt in die opvatting de complexiteit van de zaken een belangrijke rol: meervoudige besluitvorming zou niet in alle gevallen de besluitvorming verbeteren. In het experiment komt de moeilijkheidsgraad tot uitdrukking in het bewijs. De geza- 360 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 06

19 menlijke (objectieve) bewijskracht van de bewijsmiddelen bepaalt of zaken gemakkelijk of moeilijk zijn. De moeilijkheidsgraad van een zaak ziet dus niet op de zwaarte daarvan (moord versus diefstal), maar op problemen in het bewijs, bijvoorbeeld omdat bewijs zwak of tegenstrijdig is. We delen de zaken in drie categorieën in. Zowel bij een kleine objectieve kans op schuld als bij een hoge kans op schuld zijn beslissingen eenvoudig. De moeilijke beslissingen liggen in het tussenliggende gebied. In dit gebied is in het experiment voor risiconeutrale beslissers objectief het beste verdachten vrij te spreken. We zien in tabel 1 dat meervoudige besluitvorming de meeste toegevoegde waarde heeft bij moeilijke beslissingen: de gemiddelde foutkosten per zaak zijn veel lager dan die bij individuele belissingen (57 vs. 128 cent).de kosten zijn echter ook aanzienlijk lager voor de gemakkelijke zaken met lage objectieve kans op schuld (5 vs. 33 cent). Bij deze zaken brengt een foute belissing (veroordeling van een onschuldige) hoge kosten met zich mee. Het voorkomen van zulke schaarse, maar zeer kostbare fouten heeft een aanzienlijke toegevoegde waarde. Kortom, ook bij deze eenvoudige zaken heeft meervoudige behandeling grote betekenis. Bij eenvoudige zaken met hoge kans op schuld daarentegen zijn de foutkosten bij individuele beslissingen al heel laag (10 cent) en is er nauwelijks ruimte voor verbetering. De gemiddelde foutkosten zijn 7 cent. Het verschil is statistisch niet significant. Het belang van groepsdiscussie ( raadkameren ) Het experiment zegt ook iets over de betekenis van het raadkameren. Het is immers ook mogelijk om zaken door drie rechters te laten beslissen zonder te raadkameren. De drie rechters beslissen dan individueel over de zaak en de uitspraak wordt zonder discussie bepaald op basis van het meerderheidsoordeel. De tabel geeft deze geconstrueerde beslissingen, zowel voor de zuiver individuele beslissingen als voor de initiële individuele beslissingen bij meervoudig beslissen. De verschillen tussen de individuele beslissingen en de geconstrueerde groepsbeslissingen zijn zeer significant. Bij de zuiver individuele beslissingen verbeteren deze door ze in drietallen te groeperen en daarop meerderheid van stemmen toe te passen (35 vs. 56 cent gemiddeld over alle zaken). Dit blijkt ook in de meervoudige beslissituatie: de initiële individuele beslissingen verbeteren door deze te combineren (23 vs. 36 cent). Zowel voor moeilijke als makkelijke zaken zijn de verschillen groot. Kortom, beslissingen verbeteren al sterk door deze te combineren zonder discussie. De vraag is vervolgens of groepsdiscussie, het raadkameren, de beslissingen nog verder verbetert. Uit de tabel blijkt dat dit alleen het geval is bij de moeilijke beslissingen (57 vs. 68 cent). Bij de beslissingen in eenvoudige zaken met hoge kans op schuld verslechteren de beslissingen zelfs significant. Voor de eenvoudige zaken met lage kans op schuld is er geen verschil: beslissingen worden niet beter en niet slechter. We zien dus dat het bediscussiëren van zaken alleen helpt bij moeilijke zaken en anders zelfs contraproductief kan zijn. De oorzaak is dat proefpersonen elkaar ook op het verkeerde pad kunnen brengen. Bij moeilijke zaken vinden we dat truth wins: discussie laat de waarheid boven komen. Bij eenvoudige beslissingen, waar er veel mogelijkheden zijn voor verslechtering en weinig Zowel voor moeilijke als makkelijke zaken zijn de verschillen groot voor verbetering is er een wisdom of the crowd effect, al gaat het hier om een hele kleine groep. Daarbij gaat het juist om de onafhankelijkheid van de individuele beoordelingen, waaraan sociale interactie afbreuk kan doen. 26 Groepsdiscussie heeft overigens een mogelijk voordeel van geheel andere aard boven mechanische combinatie van individuele oordelen. In het experiment neemt de mate van unanimiteit toe: van 82% van alle beslissingen tot 94% na discussie. Discussie leidt ertoe dat veel deelnemers van mening veranderen, al dan niet door overtuiging, vertrouwen in de andere groepsleden of groepsdruk. Voordeel is dat een unanieme beslissing rechters meer vertrouwen kan geven in de juistheid van de beslissing en het vonnis met meer overtuiging gebracht kan worden. Dit zou echter soms schijnzekerheid kunnen zijn, zoals we zagen voor de eenvoudige zaken. Leereffect In het experiment hebben we bezien of proefpersonen leren van het meedoen aan de discussies bij meervoudige behandeling. Dit blijkt uit de vergelijking van de zuiver individuele beslissingen met de initiële individuele beslissingen bij meervoudige besluitvorming. In het eerste geval vindt er geen discussie plaats en kan daarvan dus niet geleerd worden; in het tweede geval wordt over iedere zaak gediscussieerd en kunnen de beslissingen in de volgende zaken daardoor verbeteren. Uit de tabel blijkt dit het geval te zijn: de foutkosten zijn significant lager bij de initiële individuele beslissingen bij meervoudige besluitvorming dan bij de puur individuele beslissingen (36 vs. 56 cent). Uit de beraadslagingen in de chatsessies kan worden opgemaakt dat in het groepsproces misverstanden en verkeerde gedachtegangen worden gecorrigeerd en men elkaar het gewicht van onterechte veroordelingen inscherpt. Zo wordt de kwaliteit en zorgvuldigheid bevorderd en in moeilijke zaken voorkomen dat foute beslissingen worden genomen. Deelname aan meervoudige kamers lijkt een sterk educatieve functie te hebben. Meervoudige besluitvorming heeft derhalve ook betekenis buiten de zaken die het direct betreft. Efficiëntie De vraag die op basis van het onderzoek niet kan worden beantwoord is hoe de efficiëntie van meervoudige besluitvorming moet worden afgewogen tegen de resultaten ervan. Wegen de extra kosten van besluitvorming door drie personen die gezamenlijk ook meer tijd kwijt zijn op tegen 23. Zie noot Aan de absolute hoogte van de foutkosten kan geen enkele betekenis worden toegekend. Het gaat om de vergelijking. 25. Lorenz, J., H. Rauhut, F. Schweitzer and D. Helbing, (2011) 'How social influence can undermine the wisdom of crowd effect', PNAS 108, , org/cgi/doi/ /pnas NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Wetenschap Ook in eenvoudige zaken worden fouten gemaakt, gemiddeld per zaak minder, maar door het grote aantal eenvoudige zaken wellicht in totaal meer de geringere kans op foute beslissingen? Dit is een normatief vraagstuk. Het experiment laat zien wat meervoudige behandeling oplevert aan vermeden fouten en wat de kosten hiervan zijn. Zoals eerder opgemerkt, mag geen absolute betekenis worden toegekend aan de uitkomsten. Het gaat hier slechts om een illustratie van de problematiek. In het experiment duurt het 4,5 keer langer en het vergt daardoor 13,5 meer arbeid om tot een meervoudig besluit te komen dan tot een individuele beslissing. Daar staat tegenover dat de foutkosten lager zijn. In absolute zin is de verlaging van de foutkosten het grootst in moeilijke zaken. Daar is de meeste winst te behalen. Dit strookt met de beleving van rechters, zoals eerder besproken. Echter, ook eenvoudige zaken met lage kans op schuld profiteren van meervoudige besluitvorming. Het is zelfs zo dat de relatieve verlaging van de foutkosten bij deze zaken groter is dan bij moeilijke zaken (83% vs. 55%), zo zelfs dat vrijwel geen fouten meer gemaakt worden. Alleen bij eenvoudige zaken met hoge kans op schuld is het verschil niet significant. Als middelen schaars zijn (en dat zijn ze), is de eerste keuze alleen moeilijke zaken meervoudig te behandelen. Dat lijkt logisch. Men moet zich echter wel realiseren dat ook in eenvoudige zaken fouten worden gemaakt, gemiddeld per zaak minder, maar door het grote aantal eenvoudige zaken wellicht in totaal meer. Het is dan ook de vraag of beperking van meervoudige behandeling tot moeilijke zaken maatschappelijk aanvaardbaar is en in ieder geval reden om, zeker in hoger beroep, dit niet te snel als vanzelfsprekend aan te nemen, ook niet als rechters ook zelf het meervoudig behandelen van eenvoudige zaken weinig bevredigend achten. Een zekere besparing ten opzichte van volledige meervoudige behandeling zou mogelijk zijn door eenvoudige zaken wel door drie rechters te laten bekijken, maar hen niet te laten beraadslagen. Moeilijke zaken zouden dan de volledige behandeling inclusief raadkameren krijgen, terwijl eenvoudige zaken zonder discussie meervoudig worden beslist. Dit is uiteraard vooral relevant voor het hoger beroep, waar de meeste zaken immers meervoudig worden behandeld. De vraag is natuurlijk wel hoe moeilijke van gemakkelijke zaken onderscheiden kunnen worden en of de selectie van zaken die dit impliceert niet zoveel tijd kost dat elke tijdwinst die wordt behaald met andere dan meervoudige besluitvorming teniet wordt gedaan. Dit bezwaar zou kunnen worden ondervangen door de aandacht niet op de moeilijkheid van de zaak te richten, maar op de consistentie van de individuele beslissingen van de drie rechters. Alle zaken (in hoger beroep) worden in beginsel meervoudig behandeld. Als de drie individuele beslissingen unaniem zijn, zou van discussie kunnen worden afgezien. In ons experiment zou dit tot gevolg hebben dat slechts in 18,4% van de zaken geraadkamerd wordt. De foutkosten zouden nauwelijks toenemen (21.8 vs cent). De huidige meeleespraktijk biedt een andere richting. Daar hebben wij geen onderzoek naar gedaan. Er zijn dus wel enige mogelijkheden om de efficiëntie van de besluitvorming te vergroten, uiteindelijk blijft het echter een normatieve afweging wat het voorkomen van een foute beslissing aan kosten waard is. Gelet op de recente maatschappelijke en politieke onrust over rechterlijke dwalingen, waarbij vaak te horen is dat welke rechterlijke dwaling dan ook niet acceptabel is, lijkt geen groot gewicht toegekend te kunnen worden aan efficiency. Als dat zo is, moet met beperking van meervoudige behandeling uiterst terughoudend te worden omgegaan. 5. De invloed van externe factoren In het verlengde van de zojuist beschreven uitkomsten moet aandacht worden besteed aan recent onderzoek van Ten Velden en De Dreu dat zich concentreert op de sociaalpsychologische wetenschappelijke literatuur over informatieverwerking en het testen van de daarin beschreven factoren in een laboratoriumsituatie. 27 Zij werken met een zogenoemde verborgen profiel, waarbij proefpersonen deels beschikken over dezelfde informatie en deels over eigen informatie. De gedachte is dat in zaken met (hele) grote dossiers niet verondersteld mag worden dat elke rechter zich steeds alle informatie eigen kan maken. Op basis van de uitkomsten zetten onderzoekers kanttekeningen bij de waarde van meervoudige besluitvorming. Zo hebben proefpersonen bij het 'raadkameren' de neiging de aandacht te richten op de gedeelde informatie en de individuele informatie te veronachtzamen. Beslissingen zijn dan suboptimaal. Zij weerspreken derhalve de aanname dat mensen volledig rationele beslissers zijn en wijzen op het belang van persoonlijkheidsen groepsdynamische factoren die van invloed zijn op de kwaliteit van de besluitvorming. Wat zij aanduiden als externe omstandigheden, waarvan tijdsdruk 28 de meest belangrijke lijkt, kunnen ertoe leiden dat meervoudige kamers niet beter presteren dan individuele beslissers of in ieder geval tot suboptimale resultaten leidt. 29 Zo kan tijdsdruk ertoe leiden dat bepaalde sociaal-psychologische mechanismen, waarvan de deelnemers zich doorgaans niet bewust zijn, inwerken op het beslisproces. Onder tijdsdruk wordt informatieverwerking en uitwisseling oppervlakkiger, neemt het gebruik van eenvoudige vuistregels toe, zoals om de bespreking tot één voorbeeld te beperken de zogenoemde Gambler s Fallacy. Dit is de veronderstelling bij individuen dat als meerdere vergelijkbare gebeurtenissen hebben plaatsgevonden, de kans op een alternatieve gebeurtenis toeneemt. Vertaald naar de situatie van strafzaken, zou dit betekenen dat naarmate er op een dag meerdere veroordelingen hebben plaatsgevonden, de kans op vrijspraak in latere zaken toeneemt. Het onderzoek bevestigde het optreden van dit effect en dan vooral voor meervoudige besluitvorming (aanzienlijk meer dan bij enkelvoudige) en bovendien dat dit effect sterker wordt naarmate beslissers onder tijdsdruk worden gezet. Het onderzoek geeft aan dat om de hiervoor genoemde factoren die in het voordeel spre- 362 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 06