Analyse van jurisprudentie inzake de Vogel- en Habitatrichtlijn

Transcriptie

1 Analyse van jurisprudentie inzake de Vogel- en Habitatrichtlijn 1. Aanleiding De aanleiding van deze nota is het besluit van de Ministerraad van 28 januari 2005 om de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling bestuursrechtspraak) die verwijst naar de vogel- en habitatrichtlijn (verder VHR) te analyseren en dit te vergelijken met de wijze waarop in andere EU-lidstaten met deze richtlijnen wordt omgegaan. 2. Samenvatting De Afdeling bestuursrechtspraak heeft eind 2004/begin 2005 een aantal uitspraken gedaan die gevolgen hebben voor grote projecten zoals de Tweede Maasvlakte, IJburg en de kokkelvisserij in de Waddenzee. Deze uitspraken zijn allemaal gedaan nadat het Hof van Justitie op 7 september 2004 het Kokkelvisserij-arrest 1 heeft gewezen. In dat arrest beantwoordde het Hof van Justitie prejudiciële vragen die de Afdeling bestuursrechtspraak had gesteld over de manier waarop artikel 6 van de Habitatrichtlijn moet worden uitgelegd en toegepast. Het Hof van Justitie geeft een vrij strenge uitleg aan artikel 6. Nu het Hof van Justitie arrest heeft gewezen, is de Afdeling bestuursrechtspraak gehouden om deze uitleg over te nemen. De reeks van uitspraken waarin deze interpretatie van het Hof van Justitie door de Afdeling bestuursrechtspraak wordt toegepast kan worden verklaard uit het feit dat de Afdeling bestuursrechtspraak de behandeling van een aantal zaken had opgeschort totdat het Hof van Justitie een antwoord had gegeven op de prejudiciële vragen. Van belang is dat Nederlandse bestuursorganen in het vervolg rekening houden met de uitleg die het Hof van Justitie in het Kokkelvisserij-arrest heeft gegeven aan artikel 6 Habitatrichtlijn. Als dat goed gebeurt, hoeft de Afdeling bestuursrechtspraak besluiten niet meer te vernietigen. Het kan in praktijk lastig zijn om de gevraagde zekerheid te krijgen maar met de uitleg van het Hof van Justitie is duidelijk geworden hoe bestuursorganen artikel 6 moeten toepassen. Op 14 april 2005 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan in de zaak die de Europese Commissie had aangespannen tegen Nederland wegens niet tijdige en volledige omzetting van de Habitatrichtlijn naar Nederlands recht. In die uitspraak is vast komen te staan dat, zoals Nederland bepleit had, artikel 6 van de Habitatrichtlijn uit een aantal te onderscheiden stappen bestaat: eerst een voortoets, dan een passende beoordeling en afhankelijk van de uitkomst van de passende beoordeling en de wens van het bevoegd gezag om door te gaan, volgt dan een onderzoek naar alternatieven, dwingende redenen van groot openbaar belang en compensatie. 3. Analyse jurisprudentie VHR Reikwijdte nota Deze nota bevat een analyse van de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak met betrekking tot artikel 6 van de Habitatrichtlijn. Gekozen is voor het analyseren van habitatuitspraken na het arrest van het Hof van 7 september 2004 in de Kokkelvisserijzaak. Dit arrest is immers het begin geweest van de vernietiging door de Afdeling bestuursrechtspraak van een aantal belangrijke bestuursbesluiten, zoals de PKB Tweede Maasvlakte en IJburg. 1 HvJEG 7 september 2004, zaak C-127/02 (Landelijke Vereniging tot behoud van de Waddenzee). 1

2 Onderzoek naar de toepassing van de betrokken Europese regelgeving in andere lidstaten, inclusief de jurisprudentie uit andere lidstaten, heeft plaatsgevonden door het Centrum voor Omgevingsrecht en Beleid/Nilos van de Universiteit Utrecht. Het rapport wordt samen met deze analyse aan u aangeboden. In de periode van 7 september 2004 tot eind februari 2005 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak 26 uitspraken gedaan over door het bestuursorgaan toegestane activiteiten en artikel 6 van de Habitatrichtlijn. In 14 gevallen is het bestuursbesluit vernietigd wegens strijd met de VHR of is een voorlopige voorziening toegewezen. In de meeste gevallen oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat er onvoldoende was onderzocht of het voorgenomen plan significante gevolgen heeft voor het gebied waarin het zou moeten worden uitgevoerd of dat er ten onrechte geen passende beoordeling was gemaakt van de gevolgen die het plan heeft voor het gebied (artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn). Op enkele van de 14 uitspraken wordt hierna nader ingegaan. Gekozen is voor uitspraken die goede voorbeelden vormen van hoe de Afdeling bestuursrechtspraak het Kokkelvisserij-arrest van het Hof van Justitie toepast op op Rijksniveau genomen besluiten: Het Kokkelvisserij-arrest van het Hof van 7 september 2004; De kokkelvisserijuitspraken van 14 september 2004, 3 en 22 december 2004 en 9 februari 2005; De uitspraak over IJburg II van 24 november 2004; De uitspraak over de Hanzelijn van 29 december 2004; De uitspraak over de PKB voor de Tweede Maasvlakte van 26 januari 2005; en De uitspraak over de mosselvisserij van 9 februari Beschouwing/analyse van de rechtspraak In het Kokkelvisserij-arrest heeft het Hof van Justitie vragen beantwoord van de Afdeling bestuursrechtspraak over de wijze waarop artikel 6 van de Habitatrichtlijn uitgelegd moet worden. Het Hof heeft gekozen voor een vrij strenge uitleg van de richtlijn. Dit is in overeenstemming met het voorzorgsbeginsel, één van de beginselen die aan de richtlijn ten grondslag liggen. In de Nederlandse praktijk bestond een aantal vragen over artikel 6 Habitatrichtlijn. Een van de belangrijkste vragen die het Hof van Justitie in het Kokkelvisserij-arrest heeft beantwoord, is de vraag wanneer het nodig is om een passende beoordeling, zoals bedoeld in artikel 6, derde lid, te doen. Het Hof is daar duidelijk over: Als op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat een project significante gevolgen heeft voor een natuurgebied, dan moet er een passende beoordeling worden gemaakt van de gevolgen die het project heeft voor het gebied. Het bestuur mag slechts toestemming voor het plan of project geven, als het de zekerheid heeft verkregen dat het plan of project geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn. Deze uitleg van artikel 6 van de Habitatrichtlijn is strenger dan voorheen in de Nederlandse praktijk gebruikelijk was. Bovendien bepaalt het Hof dat bestaande activiteiten waarvoor periodiek een nieuwe vergunning moet worden verleend, moeten worden beoordeeld als een project onder de Habitatrichtlijn. Ook dit is nieuw want in de Nederlandse praktijk was het tot nu toe gebruikelijk om er dan vanuit te gaan dat er sprake was van een bestaand project waarvoor de regels minder streng zouden zijn. Bestaand gebruik zou niet onderworpen hoeven te worden aan een passende beoordeling. Alleen als zou blijken dat het bestaand gebruik leidt tot een verslechtering van het gebied zouden achteraf passende maatregelen genomen moeten worden. 2

3 In de Kokkelvisserijuitspraken 2 vernietigt de Afdeling bestuursrechtspraak vergunningen voor het mechanisch vissen van kokkels in de Waddenzee omdat er naar haar oordeel ten onrechte geen passende beoordeling had plaatsgevonden. De Afdeling oordeelt geheel conform het arrest van het Hof dat kokkelvisserij in de Waddenzee te beschouwen is als een project en dus niet als een bestaande activiteit (dit in tegenstelling tot wat ten tijde van de vergunningverlening werd gedacht). Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak kan op grond van objectieve gegevens niet worden uitgesloten dat de kokkelvisserij significante gevolgen heeft voor het natuurgebied. Daarom had een passende beoordeling uitgevoerd moeten worden. Voor wat betreft de kokkelvisserij in het najaar van 2004 oordeelde de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak in voorlopige voorziening dat hij geen grond zag voor het oordeel dat wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestond dat die kokkelvisserij geen schadelijke gevolgen had voor de instandhoudingsdoelstellingen van de Waddenzee, daargelaten de vraag of de toetsing die de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit gedaan had aan te merken was als passende beoordeling. In de IJburg II-uitspraak 3 stelde de Afdeling bestuursrechtspraak vast dat het in geding zijnde plangebied wordt omsloten door een gebied dat is aangewezen als Speciale Beschermingszone (SBZ). Zij oordeelde dat, om op grond van objectieve gegevens te kunnen uitsluiten dat het plan of project significante gevolgen heeft voor de SBZ, de aard en de plaats van de ruimtelijke ingrepen dienen te worden bezien die de bestemmingsregeling mogelijk maakt. De ligging van het plangebied ten opzichte van de SBZ kon niet op basis van de plankaart worden vastgesteld, wat in strijd was met het Besluit op de ruimtelijke ordening. Voorts overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak dat het onderzoek naar de gevolgen van verwezenlijking van het plan voor vogelsoorten binnen de SBZ onvolledig was, omdat de bij het onderzoek betrokken inrichting van het plangebied niet in de bestemmingsregeling was vastgelegd. Betwijfeld moest worden of bij een andere inrichting van het plangebied, die ook op grond van de bestemmingsregeling zou kunnen worden verwezenlijkt, dezelfde conclusie aan het onderzoek zou kunnen worden verbonden. Ten slotte overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak dat uit het toetsingsadvies van de commissie voor de milieueffectrapportage, het onderzoeksrapport en de uitwerkingsregels de noodzaak blijkt tot nader onderzoek naar de gevolgen voor de verstoring van de SBZ. De provincie had de uitwerkingsverplichting niet mogen goedkeuren, zonder inzicht te hebben in het risico dat het plan zoals dat dient te worden uitgewerkt, significante gevolgen heeft voor het gebied. Met betrekking tot de PKB Project Mainport Rotterdam 4 had het bestuur wel een beoordeling verricht, maar over de gevolgen voor de Waddenzee konden geen harde conclusies worden getrokken. Het onderzoek naar de vislarven- en slibinstroom in de Waddenzee vindt de Afdeling bestuursrechtspraak niet voldoende. Het is niet aan te merken als passende beoordeling die op basis van de beste wetenschappelijke kennis voorziet in een inventarisatie van alle aspecten van de landaanwinning die de instandhoudingsdoelstellingen van de Waddenzee in gevaar kunnen brengen. Zij acht in dit verband niet aannemelijk gemaakt dat nader onderzoek niet zou kunnen bijdragen aan het verkrijgen van meer duidelijkheid. Dit is in overeenstemming met het Hofarrest, omdat alleen toestemming gegeven mag worden als zeker is dat er geen gevolgen zijn voor het gebied. Is die zekerheid er niet, dan kan het bevoegd gezag alleen toestemming 2 ABRvS 14 september 2004, zaaknr /1, ABRvS 3 december 2004, zaaknr /2, ABRvS 22 december 2004, zaaknr /1-A en /1-A, en ABRvS 9 februari 2005, zaaknr /1, zie 3 ABRvS 24 november 2004, zaaknr /1, zie 4 ABRvS 26 januari 2005, zaaknr /1, zie 3

4 verlenen als er aan een aantal voorwaarden voldaan is bijv. het treffen van compenserende maatregelen (de zgn. uitzonderingsbepaling van artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn). In de PKB is wel voor de effecten van de landaanwinning op àndere natuurgebieden gebruik gemaakt van de uitzonderingsbepaling. De Afdeling bestuursrecht heeft dit zorgvuldig nagelopen en goedgekeurd (met uitzondering van deze wijze van verankering van de compensatie in de PKB). De rechter oordeelde over het nut en de noodzaak van aanvullend onderzoek in het kader van PMR anders (strenger) dan de Europese Commissie, die in haar advies d.d. 24 april 2003 van mening was dat de mogelijke gevolgen van de voorgestelde landaanwinning voor de sedimentatiebalans in de Waddenzee zo diepgaand zijn bestudeerd als de huidige wetenschappelijke kennis en evaluatietechnieken toelaten (paragraaf 3). Dit advies van de Europese Commissie dateert echter van voor het Kokkelvisserij-arrest van het Hof van 7 september Waarschijnlijk had de Commissie met de huidige juridische inzichten op dit punt nu een ander advies gegeven. In de Mosselvissersuitspraak 5 vernietigt de Afdeling bestuursrechtspraak de vergunningen omdat zij in tegenstelling tot de minister van LNV meent dat de mosselvisserij wél significante gevolgen kan hebben voor de Waddenzee en dat derhalve een passende beoordeling gemaakt had moeten worden. Daarbij had de minister een onderzoeksrapport behoren te betrekken dat destijds behoorde tot de beste wetenschappelijke kennis terzake. De Afdeling bestuursrechtspraak vindt ook dat de invulling van het voorzorgsbeginsel in het afwegingskader van de huidige PKB Waddenzee niet aan de besluitvorming ten grondslag kan worden gelegd. Dit wijkt namelijk af van het afwegingskader uit de Habitatrichtlijn en de uitleg die het Hof eraan geeft. In de zaak over de Hanzelijn 6 oordeelt de Afdeling dat het onderzoek dat is uitgevoerd ten behoeve van de besluitvorming inzake de Hanzelijn aangemerkt kan worden als een passende beoordeling en dat het standpunt van verweerder dat hij op basis van deze passende beoordeling van de gevolgen van de Hanzelijn voor het betrokken gebied, in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, de zekerheid heeft verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied, omdat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn, niet onjuist is. De aanleg van de Hanzelijn kan derhalve doorgang vinden. Conclusie De Habitattoets bestaat uit verschillende onderdelen: een voortoets (kan op grond van objectieve gegevens worden uitgesloten dat het plan of project significante gevolgen heeft) en een passende beoordeling (een inventarisatie op basis van de beste wetenschappelijke kennis van alle aspecten van het plan of project die de instandhoudingsdoelstellingen van het betrokken gebied in gevaar kunnen brengen). Wanneer uit de passende beoordeling niet de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet worden aangetast, kan het bevoegd gezag alleen toestemming verlenen voor het plan of project bij ontstentenis van alternatieven, om dwingende redenen van groot openbaar belang wanneer compenserende maatregelen genomen worden. Deze laatste criteria hoeven niet onderzocht te worden in het kader van de passende beoordeling (arrest van het Hof van Justitie van 15 april 2005, zaak C- 441/03, Commissie tegen Nederland, waarin Nederland veroordeeld wordt wegens onvolledige omzetting van de Habitatrichtlijn). In de praktijk kunnen de verschillende 5 ABRvS 5 februari 2005, zaaknr /1, zie 6 ABRvS 29 december 2004, zaaknr /1, zie 4

5 stappen in elkaar overvloeien, of kan een bepaalde stap (zoals voortoets) heel snel worden genomen. Maar juridisch zijn er 3 verschillende stappen. Overigens kunnen in een gebied met prioritaire soorten en/of habitats alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijk gunstige effecten, dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd. De uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak op het gebied van artikel 6 van de Habitatrichtlijn sluiten aan bij de uitleg van het Hof van Justitie. De Afdeling bestuursrechtspraak gebruikt dezelfde formulering als het Hof van Justitie. Omdat deze bepaling in Nederland voorheen anders geïnterpreteerd werd, wordt een aantal oudere bestuursbesluiten nu door de rechter vernietigd. Dat in de onderzochte periode een reeks gerechtelijke uitspraken waarin dat gebeurt is te vinden, is te verklaren vanuit het feit dat de Afdeling bestuursrechtspraak de behandeling van een aantal zaken had opgeschort tot de beantwoording door het Hof van de prejudiciële vragen. Er kan opgemerkt worden dat de Afdeling bestuursrechtspraak sinds 7 september 2004 enkel bestuursbesluiten heeft vernietigd omdat er te weinig gegevens waren om de conclusie te rechtvaardigen dat er geen kans op significante effecten bestond (en de beoordeling dus na de voortoets kon eindigen) of omdat er geen passende beoordeling van alle relevante gevolgen voor alle betrokken gebieden had plaatsgevonden. Dit betekent voor de vernietigde besluiten dat wanneer het bestuursorgaan alsnog aanvullende gegevens vergaart op grond waarvan het bestuursorgaan op grond van objectieve gegevens kan beargumenteren dat een passende beoordeling niet nodig is of uit de passende beoordeling de zekerheid verkrijgt dat de activiteit de natuurlijke kenmerken niet zal aantasten, voor de activiteit alsnog toestemming kan worden verleend. Een en ander neemt niet weg dat er gevallen kunnen zijn waarin uit de aanvullende onderzoeken blijkt dat er wel schadelijke gevolgen (kunnen) zijn. In die gevallen kan alleen toestemming worden verleend, als voldaan wordt aan de uitzonderingsbepaling (artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn). Dit houdt in dat alternatieven ontbreken, er een dwingende reden van groot openbaar belang is en er compenserende maatregelen worden genomen. In latere uitspraken ziet men dezelfde lijn terugkomen. Als bestuursorganen bij het nemen van nieuwe besluiten rekening houden met artikel 6 van de Habitatrichtlijn en de uitleg die het Hof in het Kokkelvisserij-arrest aan dit artikel heeft gegeven, hoeven bestuursbesluiten niet meer wegens strijd met artikel 6 van de Habitatrichtlijn vernietigd te worden. Dit betekent in veel gevallen dat er meer onderzoek gedaan moet worden naar de gevolgen van een activiteit op beschermde natuurgebieden. Zodra de gewijzigde Natuurbeschermingswet 1998 in werking is getreden en alle Natura2000-gebieden zijn aangewezen, moet dit onderzoek voor alle aangewezen natuurgebieden in het kader van de Natuurbeschermingswetvergunning gedaan worden. In het Kokkelvisserij- arrest van 7 september 2004 heeft het Hof de procedure van artikel 6 van de Habitatrichtlijn vrij streng geïnterpreteerd, waardoor het bevoegd gezag nog weinig speelruimte heeft. Hierdoor zal de toepassing van artikel 6 in de verschillende lidstaten niet veel meer uiteenlopen. 5