1 Algemeen: toezicht en handhaving

Transcriptie

1 1 Algemeen: toezicht en handhaving 1.1 Definities Wat wordt verstaan onder handhaving van de omgevingswetgeving? Onder handhaving van de omgevingswetgeving wordt verstaan: het door controle en toepassen (of dreigen daarmee) van administratiefrechtelijke, strafrechtelijke of privaatrechtelijke middelen bevorderen dat algemeen en individueel geldende rechtsregels en voorschriften op het gebied van de fysieke leefomgeving worden nageleefd. Er wordt ook wel gebruikgemaakt van een omschrijving afkomstig uit de Nota Grenzen aan gedogen (Kamerstukken II 1996/97, , nr. 2): Het optreden van de overheid dat is gericht op het tot gelding brengen van de regelgeving. Hieronder valt zowel toezicht en preventie de eerste stap in de handhaving als, verderop in de keten, de reactie op een geconstateerde overtreding, onder meer in de vorm van reparatoire (herstel) of punitieve (straffende) sancties. Wat is de handhavingstaak van het bestuur? Deze taak omvat: het toezicht houden op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de (omgevings)wetgeving, met inbegrip van het verzamelen en registreren van gegevens die hiervoor van belang zijn; het behandelen van klachten over de naleving van het bepaalde bij of krachtens de (omgevings)wetgeving; het opleggen van een bestuurlijke sanctie vanwege een activiteit die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de (omgevings)wetgeving. Wat is het verschil tussen toezicht, opsporing en bestuursrechtelijke handhaving? Handhaving omvat zowel toezicht als bestuursrechtelijke handhaving en opsporing. De begrippen kunnen echter niet door elkaar heen worden gebruikt omdat ze alle drie een andere betekenis hebben. Grofweg kan worden gesteld dat 13

2 vraagbaak handhaving omgevingsrecht 2016 overtredingen van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) (of meer algemeen: van het bestuursrecht) kunnen worden gehandhaafd op drie verschillende wijzen: 1. bestuursrechtelijk; 2. strafrechtelijk; 3. privaatrechtelijk. De privaatrechtelijke handhaving wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Bestuursrechtelijke handhaving in ruime zin omvat twee verschillende zaken: het uitoefenen van toezicht en het opleggen van sancties door een bestuursorgaan. Het uitoefenen van toezicht houdt in dat de overheid controleert of een bedrijf of een burger de voor hem geldende regels naleeft, waarbij de voorwaarde niet geldt dat er sprake moet zijn van enig vermoeden dat een wettelijk voorschrift is overtreden. Bestuursrechtelijke handhaving in enge zin ziet toe op het opleggen van bestuursrechtelijke sancties (zoals bestuursdwang, dwangsom en intrekking van de vergunning of een andere begunstigende beschikking) door een bestuursorgaan, in principe zonder voorafgaande tussenkomst van een rechter. Toezicht staat in de regel aan het begin van alle handhavingsacties. Onder toezichthouder wordt in artikel 5.11 van de Awb verstaan: een persoon bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Van dit toezicht houden gaat een belangrijk preventief effect uit. Het kan tot resultaat hebben dat de wettelijke voorschriften zonder de inzet van verdere sanctiemiddelen worden nageleefd. Het toezicht omvat een breed scala van activiteiten, vaak ook in voorlichtende en adviserende zin. Daardoor kan al in een vroeg stadium worden voorkomen dat een met de wet strijdige situatie ontstaat of kan door middel van aansporingen of waarschuwingen worden bewerkstelligd dat regels alsnog worden nageleefd. Als waarschuwingen geen effect sorteren, loopt het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften in de regel uit op het gebruik van handhavingsmiddelen met een meer dwingend karakter. Er zal dan een (verantwoorde) keuze moeten worden gemaakt uit de bestuursrechtelijke, strafrechtelijke en privaatrechtelijke middelen die de handhavende organen ter beschikking staan. Een combinatie van deze middelen is zeker aan te bevelen. De keuze van het middel wordt bepaald door overwegingen van proportionaliteit, subsidiariteit, doelmatigheid en doeltreffendheid. Zie bijvoorbeeld de genuanceerde benadering van de Hoge Raad met betrekking tot opsporingsbevoegdheden in de Wed, HR 9 maart 1993, NJ 1993/

3 algemeen: toezicht en handhaving Opsporing is gericht op de strafrechtelijke afdoening van strafbare feiten; in concreto is opsporing gericht op het vinden van een verdachte, dan wel het vaststellen dat er geen strafbaar feit is gepleegd. In tegenstelling tot bestuursrechtelijke handhaving, dat onderdeel uitmaakt van de bestuurstaak, is opsporing een justitiële taak. In beginsel mogen opsporingshandelingen pas worden verricht als er sprake is van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd. Zoals hiervoor al is opgemerkt, wordt deze eis niet aan het uitoefenen van toezicht gesteld. In de praktijk is het onderscheid tussen toezicht en opsporing niet altijd helder. Dit komt enerzijds omdat in oudere wetgeving dit onderscheid niet altijd werd gemaakt en anderzijds omdat veel toezichthouders vaak ook met opsporing zijn belast. In wetgeving na 2000 wordt wel getracht een duidelijk onderscheid tussen toezicht en opsporing aan te brengen. Bron: Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p. 48, vraag Wat is de lex silencio (positivo)? Dit is één van de middelen waarmee tijdige besluitvorming op een vergunningaanvraag bevorderd wordt. De lex silencio (positivo) is de juridische constructie die bijdraagt aan het voorkomen en bestrijden van de overschrijding van beslistermijnen door het bevoegde bestuursorgaan. Het effect is dat een beschikking van rechtswege positief luidt als het bevoegd gezag niet binnen de voorgeschreven beslistermijn een beslissing op een aanvraag heeft genomen. Wat is een bestuurlijke boete? De bestuurlijke boete wordt opgelegd door een bestuurlijk toezichthouder die tevens buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA) is in het kader van de identificatieplicht. Overheden dienen de keuze voor de bestuurlijke boete vast te leggen in de desbetreffende verordeningen. De opbrengsten van de boetes vloeien in de kas van de overheidsinstantie zelf. Die instantie is volledig verantwoordelijk voor het gehele proces van oplegging en afdoening. In bepaalde wetten die van kracht zijn, is vastgelegd dat bepaalde overheden bij bepaalde overtredingen een bestuurlijke boete kunnen opleggen. Dit is een minder zwaar middel dan het straf- en tuchtrecht. Die overheid kan een geldboete opleggen als bijvoorbeeld de milieuregels worden overtreden, de administratie niet volgens de voorschriften wordt bijgehouden, of er zonder vergunning wordt gehandeld. De hoogte van de bestuurlijke boete verschilt per wet en per overtreding. Daarbij speelt de ernst van de overtreding een rol. De wet kan een gefixeerd bedrag per overtreding aangeven, of een bandbreedte aangeven waarbinnen het bestuursorgaan de boete vaststelt. 15

4 vraagbaak handhaving omgevingsrecht 2016 De bestuurlijke boete verschilt van andere bestuurlijke handhavingsinstrumenten, zoals bestuursdwang en de dwangsom, op onder meer de volgende punten: De bestuurlijke boete is een punitieve sanctie. De andere bestuurlijke instrumenten zijn er niet op gericht om een overtreding te bestraffen, maar om een strijdige situatie op te heffen of om herhaling te voorkomen. Bij de bestuurlijke boete hoeft de overtreder niet eerst te worden gewaarschuwd. Vooraankondigingen en aanschrijvingen kunnen dus achterwege blijven. Als een overtreding wordt geconstateerd kan onmiddellijk worden gehandhaafd. De bestuurlijke boete wordt opgelegd en uitgevoerd door een en dezelfde instantie: het bevoegde bestuursorgaan. De bestuurlijke boete kan worden gebruikt bij de aanpak van overlast in de openbare ruimte (handhaving van de APV). Gemeenten kunnen een bestuurlijke boete opleggen voor overtreding van een aantal bepalingen uit de APV, met uitzondering van de feiten die zijn neergelegd in een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB). Is de termijn voor een bestuurlijke boete (kennisgeving) wettelijk bepaald? Ja, ingevolge artikel 5:45, eerste lid, Awb, vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete na vijf jaren. Zie ook: ECLI:NL:RVS:2010:BM2628, r.o Het rechtszekerheidsbeginsel kan handhaving in de weg staan (ECLI:NL:RBOBR:2013:5539). Daar staat tegenover dat het belang van handhaven groter is dan de eventuele schending van het vertrouwensbeginsel (ECLI:NL:RVS:2001:AB0934). Wat is een strafbeschikking? De strafbeschikking is sinds 2008 opgenomen in het Wetboek van Strafvordering (art. 257 e.v.). Het is een vorm van buitengerechtelijke afdoening. Er zijn twee soorten van strafbeschikkingen ingevoerd: 1. strafbeschikkingen die door een officier van justitie opgelegd kunnen worden (art. 257a Sv); 2. bestuurlijke strafbeschikkingen, die ook kunnen worden opgelegd door daartoe aangewezen opsporingsambtenaren en met een publieke taak belaste instanties en personen (art. 257b en 257ba Sv). 16

5 algemeen: toezicht en handhaving Wat zijn VTH-kwaliteitscriteria? Met de VTH-criteria worden bedoeld de kwaliteitscriteria 2.1 voor de Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving (VTH). De kwaliteitscriteria gaan over vakmanschap (kritieke massa), transparantie en bestuurlijke vastlegging (procescriteria) en de minimale ondergrens binnen werkprocessen (inhoudelijke eisen en prioriteitstelling). Het fundament van kwaliteit is het afleveren van een zo goed mogelijk product. Hiervoor is vakmanschap nodig. De criteria voor kritieke massa adresseren dit vakmanschap in termen van voldoende opleiding, ervaring, kennis en het onderhouden en borgen daarvan. Organisaties die aan deze criteria voldoen moeten in de kern in staat zijn om kwalitatief goede producten te leveren rondom vergunningverlening, toezicht en handhaving. Voorbeelden zijn eisen aan deskundigheid in constructieve veiligheid, bodem of bouwstoffen. Zie voor meer informatie hoofdstuk 6 en de volgende website: nl/onderwerpen/integrale/omgevingsvergunning/vth/. Waarom wordt de wet VTH niet uitgesteld totdat de gemeentelijke bouwtaken geprivatiseerd zijn? Het wetsvoorstel VTH betreft de gehele breedte van het omgevingsrecht. De ontwikkelingen met betrekking tot de privatisering van de Bouwbesluittoets zijn een vast onderdeel van de gemeentelijke beoordeling van een bouwplan bij een vergunningaanvraag, zullen op termijn leiden tot een aanpassing van de wetgeving in het kader van dat traject. Ook marktpartijen, zoals bouwkundige adviesbureaus, kunnen deze toets goed uitvoeren. Deze partijen kunnen zich laten certificeren voor het uitvoeren van de bouwbesluittoets. Hierdoor hoeven gemeenten alleen nog maar te controleren of die getoetste bouwplannen voldoen aan het bestemmingsplan, de gemeentelijke bouwverordening en de welstand. 17

6 vraagbaak handhaving omgevingsrecht Organisatie en opleiding Bestaat er in Nederland een systematiek in het opleiden van milieu-inspecteurs (incl. checks op houding, vaardigheden, kennis, examens en diploma s)? Nee, er is geen vast systeem van opleiden van inspecteurs in Nederland, ofschoon er wel opleidingen bestaan aan hogescholen en andere opleidingsinstituten. Deze opleidingen bieden zowel technische, juridische, communicatieve als administratieve vakken aan. Zowel het bestuur als de justitieorganisatie heeft hun eigen opleidingscycli. Besturen bepalen tot op zekere hoogte zelf wat voor een opleidingsniveau zij voor hun medewerkers wensen. Zie ook hoofdstuk 7 van het Bor. Eerder werd dit al vastgelegd in criterium 3.3 van de professionalisering van de milieuhandhaving (op kwaliteit van de handhavingscapaciteit, dat spreekt van voldoende deskundigheid. Dat betekent ten minste: 1. inzicht in de benodigde deskundigheid in termen van kennis, houding en vaardigheden; 2. een opleidingsplan, inclusief vastlegging van de tijd en financiële middelen die voor de uitvoering hiervan nodig zijn. Verder valt (o.a.) te denken aan: 3. vastlegging van de benodigde deskundigheid in functieprofielen en/of een personeelsformatieplan; 4. het periodiek toetsen van het gewenste deskundigheidsniveau. In het kader van de VTH-kwaliteitscriteria 2.1 zijn voor het voor de Wabo bevoegd gezag op de verschillende deskundigheidsgebieden minimale opleidingseisen geformuleerd. Wat zijn de opleidingseisen vanuit de VTH-kwaliteitscriteria? De criteria voor kritieke massa adresseren het vereiste vakmanschap in termen van voldoende opleiding, ervaring, kennis en het onderhouden en borgen daarvan. Er wordt een onderverdeling gemaakt naar: Basisopleiding: het minimale denkniveau, uitgedrukt in termen van relevante MBO-, HBO- of WO-opleiding. Aanvullende opleiding(en): de minimaal benodigde aanvullende opleidingen. Alleen van toepassing indien de betreffende onderwerpen niet aantoonbaar onderdeel uitmaken van de basisopleiding. De benodigde permanente bijscholing is in dit kader niet uitgewerkt. 18

7 algemeen: toezicht en handhaving Voorbeelden van aanvullende opleidingen zijn: Basiscursus: een cursus van indicatief 1 tot 5 dagen voor de genoemde opleiding of het thema. Verdiepingscursus: een cursus of opleiding van indicatief 5 tot 10 dagen per genoemde opleiding of thema. Specialistische opleiding: een opleiding van indicatief meer dan 10 dagen. Specifieke modules, standaardopleidingen, post-hbo-opleidingen en certificaten worden expliciet genoemd. Als dit aan de orde is, wordt een actualiseringsplicht vermeld. Zie voor de geldende kwaliteitscriteria: kwaliteitscriteria_2_1.pdf. Welke opleidingseisen zijn er voor BOA s? Iemand die buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA) wil worden, moet de vastgestelde basiskennis en vaardigheden hebben. Met het oog op een verbetering van de werking van het stelsel van toezicht en direct toezicht op en de professionalisering van BOA s is een aantal maatregelen genomen. Eén van die maatregelen is het onderbrengen van de BOA s in zes domeinen met per domein specifieke opleidingseisen. Milieu-BOA s moeten een programma van permanente her- en bijscholing (PHB) volgen. Welke eisen worden aan een BOA-opleiding zelf gesteld? Een overzicht van wat de opleiding bij de buitengewoon opsporingsambtenaren moet bewerkstelligen (eindtermen) staat in de Circulaire Bekwaamheid Buitengewoon Opsporingsambtenaar (Circulaire BOA). BOA-opleidingen moeten deze kennis dus voldoende aanbieden. Welke domeinen zijn er voor BOA s? De zes benoemde domeinen waarin functies en opsporingsbevoegdheden zijn ondergebracht, zijn: I openbare ruimte; II milieu, welzijn en infrastructuur; III onderwijs; IV openbaar vervoer; V werk, inkomen en zorg; VI generieke opsporing. 19

8 vraagbaak handhaving omgevingsrecht 2016 In hoofdstuk 3 van de Circulaire BOA staat een uitgebreide beschrijving van de zes domeinen. Wat zijn de opleidingseisen voor het domein II: milieu, welzijn en infrastructuur? De opleidingseisen zijn: Getuigschrift BOA (basisexamen). Vervolgopleiding nieuwe milieu-boa s (beëdiging na 1 januari 2011). De vervolgopleiding is 80% generiek en voor 20% toegespitst op het functieprofiel van het type milieu-boa. Permanente her- en bijscholing. Dit betekent dat milieu-boa s tijdens de vijf jaar dat hun BOA-akte geldig is vier modules moeten volgen en deze afsluiten met een toets. Dit komt neer op een module per jaar, in het jaar van verlenging hoeft de BOA geen nieuwe module te volgen. Wel is het mogelijk om in dit jaar niet-gehaalde modules te herkansen. Als alle modules gehaald zijn, kan de akte met vijf jaar verlengd worden. Tenminste, als ook aan de eisen noodzaak en betrouwbaarheid is voldaan. Zijn er regels waaraan het legitimatiebewijs voor een toezichthoudend ambtenaar moet voldoen? Ja. Het legitimatiebewijs van die toezichthouder dient in elk geval te vermelden de omschrijving van de wettelijke voorschriften met het toezicht waarop deze is belast (art. 1e Regeling model legitimatiebewijs toezichthouders Awb). De volledige tekst met toelichting is te vinden op Het legitimatiebewijs van een toezichthouder bevat bovendien: de naam, hoedanigheid en handtekening van de toezichthouder; een pasfoto die een duidelijk en goedgelijkend beeld van de toezichthouder toont; het logo of beeldmerk en de naam, het correspondentieadres en het telefoonnummer van het bestuursorgaan of het onderdeel daarvan, waarvoor de toezichthouder werkzaam is; de naam en handtekening van degene, die het bewijs namens het bestuursorgaan heeft afgegeven; een omschrijving van de wettelijke voorschriften, met het toezicht waarop de toezichthouder is belast; en de datum van afgifte van het legitimatiebewijs. 20

9 algemeen: toezicht en handhaving 1.3 Bevoegdheden: bevoegd gezag De provincie geeft op basis van artikel 43 van de Wbb een bevel tot bodemsanering aan een bedrijf, dat onder het bevoegd gezag van de gemeente valt. Nu moet er worden gehandhaafd. Hoe kan een provincie ervoor zorgen, dat de gemeente dit ook gaat doen? Er zijn in ieder geval vier mogelijkheden: 1. Voer bestuurlijk overleg tussen de gedeputeerde milieu en de wethouder milieu van de betreffende gemeente. Laat hier ambtelijk overleg aan voorafgaan. 2. Maak bilaterale ambtelijke afspraken. 3. Neem contact op met de provinciale coördinator Bestuursovereenkomsten Handhaving om de handhavingssaneringsbevelen voor te dragen als punt voor het gezamenlijk provinciaal handhavingsprogramma. Hierin maken alle bevoegde gezagen omgevingsrecht afspraken over de handhaving. 4. Probeer als laatste redmiddel artikel 5.20 van de Wabo (handhavingsverzoek) uit. Dit is wellicht not done in de bestuurlijke omgeving. Welk bestuursorgaan is bevoegd tot handhaving van een ontheffing op grond van een provinciale milieuverordening, als de ontheffing is verleend aan een inrichting waarvoor de gemeente het bevoegd gezag is? Op grond van artikel 5.11 van de Wabo of artikel 18, eerste lid, onderdeel b en tweede lid, van de Wm (Wet milieubeheer) is aan het bevoegd gezag voor een inrichting de zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving opgelegd van alle regels die betrekking hebben op deze inrichting. Aan wie kan een bestuurlijke boete worden opgelegd? In de specifieke wet is geregeld welke overtredingen bestuurlijk beboetbaar zijn. Iedereen die een dergelijke overtreding begaat, kan een bestuurlijke boete krijgen. Artikel 51, derde lid, van de Sr vermeldt dat overtredingen kunnen worden begaan door zowel natuurlijke als rechtspersonen. Voor wat betreft de hoogte van de opgelegde boete wordt onderscheid gemaakt naar grootte van de onderneming. Zo betaalt een klein bedrijf een lagere boete dan een middelgroot bedrijf of een groot bedrijf. Een particulier (natuurlijk persoon) wordt gelijkgesteld aan een klein bedrijf. 21

10 vraagbaak handhaving omgevingsrecht 2016 Hoe hoog kan de bestuurlijke boete oplopen? De hoogte van de boete is onder meer afhankelijk van de ernst van het feit, het risico voor het milieu en/of de volksgezondheid en de grootte van de onderneming. De wetgever heeft in de Beleidsregels bestuurlijke boete van de betreffende wet overzichten gemaakt van de hoogte van het boetenormbedrag. Uit de aanwijzingen voor de regelgeving (143) blijkt dat in veel bestuursrechtelijke wetgeving de maximale hoogte van bestuurlijke boetes is vastgesteld op een bedrag dat vergelijkbaar is met een van de geldboetecategorieën van artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Voor de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete worden grofweg twee systemen, soms in mengvorm, gehanteerd. De hoogte van de bestuurlijke boete is per overtreding vastgelegd in de regelgeving (gefixeerde boetes) of wordt per geval vastgesteld aan de hand van een aantal in een beleidsregel neergelegde factoren (variabele boetes). De mengvorm, die bijvoorbeeld wordt gehanteerd in de mededingingswetgeving, omvat vaste bestuurlijke boetes voor bepaalde lichte overtredingen en een flexibel systeem met een maximumboetebedrag voor de zwaardere overtredingen. In een aantal wetgevingscomplexen is het maximumbedrag niet gefixeerd, maar gerelateerd aan de mate van benadeling (vergrijpboetes in de belastingwetgeving) of de omzet (Mededingingswet, Wet marktordening gezondheidszorg en Wet milieubeheer). Een dergelijk open boetemaximum is aanvaardbaar mits hiervoor een goede argumentatie kan worden gegeven, zoals de uiteenlopende grootte van ondernemingen. Hoe kan ik bezwaar maken tegen de bestuurlijke boete? Volgens de Algemene wet bestuursrecht kan men binnen zes weken na dagtekening van de boetebeschikking bezwaar maken. Als het bezwaar wordt afgewezen, kan men nog in beroep gaan bij de rechtbank in het arrondissement waar men woont. Meer informatie hierover is onder andere te vinden op de website: www. cjib.nl/onderwerpen/bestuurlijke-boete/index.aspx en in de brochure Bestuurlijke boete en dwangsom: bezwaar, beroep en betaling op nl. Ook als men bezwaar heeft aangetekend tegen de boetebeschikking moet de boete binnen de voorgeschreven termijn (zes weken) worden betaald. Wat betekent het voor mijn bedrijf als er een boeterapport is opgemaakt? Het boeterapport vermeldt om welke overtreding het gaat en wanneer de overtreding is geconstateerd. Op grond van dit rapport kan het bedrijf, zonder tussenkomst van de rechter, een geldboete of een waarschuwing opgelegd krijgen. 22