ORPTijdschrift 2011/7. overeenkomst in de r echtsp raktijk. Verhoging kantongrens en e-court schudden contractenland op Mr.drs. J.H.M.

Transcriptie

1 nummer 7-november 2011 jaargang 2 overeenkomst in de r echtsp raktijk ORPTijdschrift Verhoging kantongrens en e-court schudden contractenland op Mr.drs. J.H.M. Spanjaard Contractuele beperking van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen Mr. D.D. Castelijns en mr. M.A.J.G. Janssen Geen strenge eisen aan inhoud klacht of aan inhoud buitengerechtelijke ontbindingsverklaring? Mr. N. de Boer /7

2 De Praktijk van Ferry, Erik, Laurien, Mark, Mieke, Rieme-Jan, Rik en Toon DE PRAKTIJKBLADEN VAN SDU Met de Praktijkbladen (gedrukt of digitaal) van Sdu leest u op een ontspannen wijze over alle ontwikkelingen binnen uw vakgebied. Zo bent u altijd op de hoogte om uw cliënten op de juiste wijze te kunnen adviseren. De deskundige redactie volgt jurisprudentie, rechtspraak en literatuur op de voet en vertaalt inzichten naar leesbare, verdiepende en praktijkgerichte artikelen. Voor bijna ieder juridisch vakgebied is er een Praktijkblad. Kijk op en ontvang gratis uw eerste exemplaar. SDU PRAKTIJKBLADEN: RECHT IN DE PRAKTIJK

3 inhoud Inhoudsopgave Tijdschrift OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Nummer 7, jaargang 2, november 2011 ORPSignaleringen 04 Verhoging kantongrens en e-court schudden contractenland op 19 Mr.drs. J.H.M. Spanjaard Geen strenge eisen aan inhoud klacht of aan inhoud buitengerechtelijke ontbindingsverklaring? 24 Mr. N. de Boer Contractuele beperking van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen 29 Mr. D.D. Castelijns en mr. M.A.J.G. Janssen Wetgevingsoverzicht 33 ORP Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk is een uitgave van Sdu Uitgevers bv en verschijnt achtmaal per jaar. Naast dit tijdschrift ontvangen abonnees wekelijks per nieuws op het gebied van bijzondere overeenkomsten, verzekeringen en Engelstalige standaardbedingen. De auteur verklaart zich ermee bekend dat door aanbieding van een artikel de exploitatierechten worden overgedragen aan de uitgever. Uitgever Mw. mr.drs. L. Kromhout Sdu Uitgevers Postbus 20025, 2500 EA Den Haag Redacteur Mw. J.C. Geers MA Redactiesecretariaat Mw. M.Y. Dornseiffer Hoofdredactie mr. C.E. Drion (vz) (Hoge Raad der Nederlanden) Redactie mr. M.A.J.G. Janssen (Banning Advocaten) Mw. mr. B.M. Jonk-van Wijk (Houthoff Buruma) mr. S.Y.Th. Meijer (Nauta Dutilh) mr. R.J.Q. Klomp (zelfstandig adviseur) mr. M. Wallart (Baker & McKenzie) prof. mr. A.J. Verheij (Rijksuniversiteit Groningen) Ontwerp en vormgeving (M/V) ontwerp, ISSN Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Abonnementen De abonnementsprijs bedraagt 199,- per jaar inclusief de wekelijkse nieuwsdienst (excl. btw, inclusief verzend- en administratiekosten). Losse nummers 30,- (excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten). Prijswijzigingen voorbehouden. Vanwege de aard van de uitgave, gaat Sdu uit van een zakelijke overeenkomst; deze overeenkomst valt onder het algemene verbintenissenrecht. Abonnementenadministratie/adreswijziging Sdu Klantenservice Postbus 20014, 2500 EA Den Haag Tel Advertentietarieven op aanvraag. De uitgever kan zonder opgaaf van redenen advertenties weigeren. Citeertitel: ORP 2011, nr. 1, p. 10. Sdu Uitgevers, Den Haag 2011 Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers bv en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Uitgevers, Postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op Abonnementen gelden voor minimaal één jaar. Het abonnement wordt automatisch met een jaar verlengd, tenzij uiterlijk twee maanden voor het verstrijken van het abonnementsjaar schriftelijk wordt opgezegd bij Sdu Klantenservice. Advertentieacquisitie Sdu Uitgevers Business Unit Juridisch Prinses Beatrixlaan 116 Postbus 20025, 2500 EA Den Haag Tel.: Vakredactie Sdu Uitgevers advertentie.juridisch@sdu.nl mr. E.R. Hallebeek TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, april 2008 / SDU uitgevers 3

4 ORPsignaleringen ORPSignaleringen Samenstelling door mr. e.r. hallebeek Totstandkoming Jurisprudentie Ongedaanmakingsverplichting tot terugbetaling van betaalde reissom (Rechtbank Rotterdam 14 september 2011, LJN BT1657) Reisbureau A BV verkoopt haar nevenvestiging in Almere aan M en V, ouders van K. K schrijft de vestiging in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in als eenmanszaak B. K is beherend vennoot. X en Y kopen van B voor zeven personen vliegtickets, waarvoor zij een factuur ontvangen voorzien van het logo van A BV, adresgegevens in Almere. Bijgevoegde algemene voorwaarden zijn van A BV. X en Y betalen echter aan B. Enige tijd later annuleert A BV de geboekte vluchten wegens een conflict met B, hetgeen door K aan X en Y wordt gecommuniceerd. K verwijst X en Y voor het claimen van de betaalde reissom naar A BV. X en Y vorderen hoofdelijke veroordeling van A BV, B en K tot vergoeding van hun schade. Volgens de rechtbank is van belang wat X en Y en B jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Gesteld noch gebleken is dat B ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan X en Y heeft aangegeven voor een ander dan zichzelf te handelen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat B de overeenkomst met X en Y in eigen naam heeft gesloten. De overeenkomst is dus niet met A BV, maar met B gesloten. Dat B op een later tijdstip algemene voorwaarden en een factuur heeft toegezonden waarin de naam en het logo van A BV voorkwamen, maakt dit niet anders. Niet gesteld of gebleken is immers dat A BV op enig moment de verantwoordelijkheid voor de door B gesloten overeenkomst aan zich heeft getrokken. Ten tijde van het boeken van de reis stond de vestiging in Almere echter ingeschreven als nevenvestiging van A BV. Ingevolge de artikelen 9 en 11 Handelsregisterwet 2007 was A BV verplicht om de beëindiging c.q. overdracht van haar vestiging in Almere in te schrijven in het handelsregister. In strijd met deze verplichting heeft zij enige tijd een op dit punt onjuiste registratie laten voortbestaan. Artikel 25 lid 3 Handelsregisterwet 2007 bepaalt, voor zover hier relevant: de ingeschreven rechtspersoon (...) kan aan derden die daarvan onkundig waren niet de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving (...) tegenwerpen.' Gesteld noch gebleken is dat X en Y wisten dat het reisbureau niet (langer) een filiaal was van A BV. De rechtbank concludeert daarom dat X en Y onbekend waren met de onjuistheid van het handelsregister op dit punt. A BV moet de ingeschreven gegevens tegen zich laten gelden, ook als deze onjuist zijn. Dat X en Y pas later het handelsregister hebben geraadpleegd en niet in vertrouwen op de onjuiste inschrijving hebben gehandeld, leidt niet tot een ander oordeel. Onbevoegde verkoop: pandrecht op auto in stand gebleven (Rechtbank Rotterdam 24 augustus 2011, LJN BR6664) ABN Amro Lease (AAL) heeft met Autobedrijf Werkendam BV (AWB) een leaseovereenkomst gesloten ter zake van een auto. Aan AAL is daarbij een eerste recht van bezitloos pand' op de auto verleend door AWB. Kort na het faillissement van AWB heeft C, namens AWB, de auto verkocht aan (zijn broer) D, die handelde namens EH BV. EH heeft de auto aan een klant verkocht. De vraag is of het pandrecht is geëindigd. Op grond van artikel 3:86 BW geldt dat de overdracht van een roerende zaak, ondanks onbevoegdheid van de vervreemder, geldig is indien de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Indien aan deze vereisten is voldaan, vervalt het bezitloze pandrecht. Nu duidelijk is dat geen sprake is van een overdracht om niet (EH heeft hier immers een bedrag van voor betaald), dient onderzocht te worden of EH als verkrijger te goeder trouw kan worden gezien. De rechtbank is op grond van de omstandigheden van het geval van oordeel dat EH niet te goeder trouw was bij de transactie. EH had nader onderzoek dienen te verrichten. Een dergelijk onderzoek hoefde bepaald niet lang te duren en had snel opgeleverd dat C niet bevoegd was AWB te vertegenwoordigen. Gecombineerd met de tenaamstelling van de auto had EH van de koop moeten afzien dan wel contact moeten zoeken met de wel bevoegde persoon zijdens AWB. Overigens merkt de rechtbank op dat, anders dan EH stelt, het bezitloos pandrecht niet eindigt wegens het faillissement van AWB. Zelfs al zou het zo zijn dat de statutaire bestuurder van AWB achteraf akkoord is gegaan met de transactie, hetgeen overigens niet uit enig stuk blijkt, dan nog geldt dat EH niet te goeder trouw is, gelet op de discrepantie tussen kentekenregistratie en factuur(betaling) alsmede de snelle uitkomst van een in te stellen onderzoek en de zekerheid die daaruit zou voortvloeien. Terzijde merkt de rechtbank op dat haar bekend is dat door professionele autobedrijven standaard online KvK- en RDWgegevens worden gecheckt. EH heeft dus de auto van een beschikkingsonbevoegde persoon gekocht. Er was derhalve geen sprake van een rechtsgeldige eigendomsoverdracht en evenmin is het pandrecht van AAL hierdoor teloorgegaan. Door de auto door te verkopen aan een klant die wel te goeder trouw is, heeft EH het pandrecht van AAL veronachtzaamd. Hierdoor kan AAL zich niet meer op de auto verhalen voor de schuld van AWB aan haar, zodat EH zich hierdoor onrechtmatig jegens AAL heeft gedragen en zij de schade dient te vergoeden. 4 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

5 ORPsignaleringen Aanbesteding blijkt marktconsultatie. Aannemer aan het lijntje gehouden (Rechtbank Utrecht 24 augustus 2011, LJN BS1672) Staalcombinatie ontving een uitnodiging: Hierbij hebben wij het genoegen om u, namens onze opdrachtgever NS Poort Ontwikkeling bv, uit te nodigen om een aanbieding te maken voor het bouwproject Stadskantoor. Na een lang (en kostbaar) traject krijgt Staalcombinatie bericht dat zij als beste kandidaat is overgebleven. Staalcombinatie stuurt een concept-aannemingsovereenkomst aan NS Poort. Pas daarna wordt een Europese aanbestedingsprocedure gestart. Uiteindelijk tekent NS Poort een overeenkomst met een andere staalbouwer. De rechtbank verwerpt het verweer van NS Poort dat het slechts ging om consultatie van de markt, omdat zij de inhoud en de strekking van de uitingen aan de zijde van NS Poort uitlegt als gedaan in het kader van een (onderhandse) aanbestedingsprocedure. Volgens de rechtbank kleeft er een gebrek aan de (onderhandse) aanbesteding, aangezien het werk Europees aanbesteed had moeten worden. Dat betekent dat NS Poort tot heraanbesteding mocht overgaan zonder dat zij daarmee jegens Staalcombinatie toerekenbaar tekortschoot en NS Poort zodoende niet op deze grond gehouden is tot vergoeding van schade. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NS Poort echter wel in strijd met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid gehandeld door Staalcombinatie uit te (laten) nodigen voor een onderhandse aanbesteding die NS Poort blijkbaar zelf niet beoogde en haar vervolgens aan het lijntje te houden. NS Poort voerde aan dat Staalcombinatie als professionele partij wist of behoorde te weten dat het werk Europees aanbesteed moest worden. De rechtbank verwerpt dit verweer, omdat dit de onzorgvuldigheid van de handelwijze van NS Poort niet wegneemt, nu het voor NS Poort duidelijk had moeten zijn dat het voor Staalcombinatie niet evident was dat het staalwerk niet onderhands kon worden aanbesteed. Het had volgens de rechtbank op de weg van NS Poort gelegen om haar bedoeling marktconsultatie duidelijk uit te spreken zodat de uitgenodigde marktpartij een op die bedoeling afgestemde offerte kon uitbrengen in plaats van een offerte in het kader van een aanbesteding. Aldus doet zich de situatie voor dat een in beginsel rechtmatige annulering van de aanbestedingsprocedure jegens Staalcombinatie onrechtmatig is, op grond waarvan NS Poort gehouden is tot vergoeding van de kosten die Staalcombinatie heeft gemaakt. De rechtbank ziet geen plaats voor een vergoeding van het positief contractsbelang. De contractsvrijheid brengt immers mee dat een aanbesteder niet gehouden is om een opdracht te gunnen, maar de vrijheid houdt om een opdracht niet te verstrekken. Voor zover NS Poort door de inspanningen van Staalcombinatie profiteert, doordat zij in een economisch gunstiger positie verkeert dankzij het door Staalcombinatie verrichte engineeringwerk, volstaat een vergoeding van de kosten die Staalcombinatie heeft gemaakt voor deze inspanningen. Vervalste handtekening op formulier Dexia-aanbod (Sector kanton Rechtbank Maastricht 27 juli 2011, LJN BR5516) Na een deskundigenonderzoek door een schriftexpert is komen vast te staan dat de handtekening van de partner van gedaagde op een aantal aanmeldingsformulieren voor het Dexia-aanbod, waarschijnlijk door gedaagde is gezet. De Hoge Raad heeft voor een geval als het onderhavige, waarin iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen iets voor die ander verklaart, beslist dat de wederpartij in het algemeen niet wordt beschermd. Ook niet indien zij te goeder trouw was en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. Uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 3:35-36 BW en artikel 3:61 lid 2 BW, in samenhang met artikel 6:147 BW, vloeit voort dat dit anders kan zijn onder bijzondere omstandigheden die tot de slotsom zouden leiden het aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Door ondertekening van de overeenkomst heeft gedaagde weliswaar afstand gedaan van haar eigen rechten, maar niet van de rechten van haar partner. Het recht om de overeenkomst op grond van artikel 1:89 BW te vernietigen, komt uitsluitend de niethandelende echtgenoot toe. De handelend echtgenoot kan van dat recht dus ook geen afstand doen. Bovendien verzet de aard van artikel 1:88 BW zich ertegen dat de handelend echtgenoot, door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot een overeenkomst waarop artikel 1:88 BW betrekking heeft, het beroep op de vernietigbaarheid op grond van artikel 1:89 BW van de andere echtgenoot onmogelijk maakt. Verkoper van aandelen BV had onderzoek moeten doen naar plannen van koper (Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, LJN BQ7136, Notamail) X heeft in april 2010 alle aandelen in zijn BV voor 1 overgedragen aan een derde. De BV is vervolgens in maart 2011 failliet verklaard. Thans is X door een schuldeiser van de BV aansprakelijk gesteld, omdat X de BV willens en wetens aan een fraudeur heeft overgedragen en vervolgens een nieuwe vennootschap is gestart met dezelfde adres- en internetgegevens. Als verweer voert X onder meer aan dat de notaris tegen hem heeft gezegd dat hij vaker zaken had gedaan met K, die namens een vennootschap de aandelen heeft gekocht. Door deze mededeling zag X geen aanleiding om af te zien van de voorgenomen overdracht. De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het handelen van X als bestuurder van de BV ten opzichte van de schuldeiser zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. X wist of had in ieder geval redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde overdracht van de aandelen aan (een vennootschap van) de heer K tot gevolg zou hebben dat de BV haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De BV had het rond april 2010 financieel zwaar. Naar aanleiding van de door de Belastingdienst gehouden veiling van de inventaris van de vennootschap meldt zich spontaan K, die X aanbiedt om zijn vennootschap over te nemen. Onder deze omstandigheden mocht van X verlangd worden dat hij serieus onderzoek zou doen naar de motieven van K om enige zekerheid te verkrijgen of het de bedoeling was te pogen de BV uit de financiële problemen te krijgen en daadwerkelijk voort te zetten. X heeft echter geen enkel onderzoek gedaan en is slechts afgegaan op de mededeling van de begeleidende TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 5

6 ORPsignaleringen notaris dat hij vaker zaken had gedaan met K. Hiertoe had hij zich echter niet mogen beperken. Eén en ander geldt temeer nu X nog geen twee maanden na de overdracht van de BV een nieuwe vennootschap bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven waarvoor hij de handels- en domeinnaam Wilsgebreken Jurisprudentie Misbruik van omstandigheden bij verkoop woning (Rechtbank Utrecht 6 juli 2011, LJN BR5243, Notamail) Een hoogbejaard echtpaar heeft een brief van de hypotheekhouder ontvangen waarin onder meer wordt gewaarschuwd voor een gedwongen verkoop indien hun opgenomen krediet de grens van 75% van de executiewaarde bereikt. Naar aanleiding hiervan heeft het echtpaar contact opgenomen met bevriend makelaar M. Deze biedt aan om de woning van het echtpaar te kopen voor met toekenning van een recht van gebruik en bewoning voor het echtpaar. Een maand nadat het echtpaar heeft ingestemd met het voorstel, wordt de leveringsakte gepasseerd. Vóór de levering heeft de notaris nog contact gehad met een taxateur die het pand op verzoek van M heeft getaxeerd. Volgens dit taxatierapport heeft de bloot-eigendom van het pand een waarde van Verder heeft de notaris een huisbezoek aan het echtpaar gebracht. Toen heeft het echtpaar onder meer aangegeven dat de verkoop aan M ook moest doorgaan als zou blijken dat een derde wil betalen. Thans stelt het echtpaar dat de koop wordt vernietigd van de BV heeft gebruikt. Een deel van de activa van de BV, namelijk deze handels- en domeinnaam alsmede zijn eigen activa (het jarenlang verstrekken van adviezen), zijn daarmee buiten de overdracht gehouden. Dat voor deze activa een vergoeding is betaald door (de vennootschap van) K is gesteld noch gebleken. Al deze aspecten, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, maken dat X onrechtmatig jegens de schuldeiser heeft gehandeld en hij daarom persoonlijk aansprakelijk te houden is. De schade die de schuldeiser daardoor heeft geleden, dient door X te worden vergoed. wegens misbruik van omstandigheden. Volgens de rechtbank verkeerde het echtpaar bij het sluiten van de koopovereenkomst in bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW, omdat het echtpaar ongerust was geworden door de brief van de hypotheekhouder. Naar aanleiding van deze brief had het echtpaar de hulp van M ingeroepen, omdat hij een vertrouwensband met het echtpaar had. Door overdracht van de woning aan M als idee te opperen, heeft M bevorderd dat er een koopovereenkomst met hem tot stand kwam, aangezien hij geen enkele moeite nam om aan het echtpaar uit te leggen dat het voortbestaan van de hypotheek helemaal geen probleem vormde. Door de werkelijke waarde van de woning in onbewoonde staat en de berekening van het recht van gebruik en bewoning niet aan de orde te stellen, maar alleen te berekenen wat het echtpaar zou overhouden voor de verzorging van hun oude dag bij een verkoopprijs van , heeft M het sluiten van de overeenkomst niet alleen bevorderd, maar bovendien de inhoud van de overeenkomst in grote mate kunnen bepalen. M heeft daarmee niet gehandeld zoals van een redelijk handelend makelaar mag worden verwacht, zeker niet in deze bijzondere omstandigheid dat er sprake is van een tegenstrijdig belang. Hoewel voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden niet is vereist dat er sprake is van een financieel nadeel, is niet gebleken dat de verkoopprijs van juist is. Zo bedroeg de WOZ-waarde van de woning en was de executiewaarde van het huis bij het aangaan van de hypotheek vier jaar eerder Het taxatierapport van , waarop M zich beroept, acht de rechtbank onbetrouwbaar. Het echtpaar heeft voldoende aangetoond dat de woning in onbezwaarde staat circa bedroeg. Uitgaande van deze waarde, zou volgens de rechtbank een koopprijs van juist zijn geweest. Omdat het echtpaar door de handelwijze van M zich niet bewust was van de werkelijke omvang van het financiële nadeel, kan uit hun antwoord op de vragen van de notaris niet afgeleid worden dat zij de woning ook in dat geval aan M wilden gunnen. De rechtbank oordeelt dat het beroep op misbruik van omstandigheden slaagt. Volgens de rechtbank zou een beroep op dwaling ook zijn geslaagd (artikel 6:228 lid 1 sub b BW), omdat M het echtpaar niet op de hoogte heeft gesteld van de werkelijke waarde van het huis. Inhoud en uitleg van de overeenkomst Jurisprudentie Verkoper brengt koper welbewust niet op de hoogte (Rechtbank s-hertogenbosch 14 september 2011, LJN BS8751) B verkoopt haar aandelen in X BV aan de door Z opgerichte vennootschap A. X BV organiseert samen met de voorganger van Y BV dagtochten/reizen met touringcars. Voorwaarde voor de aandelenoverdracht is de samenwerkingsovereenkomst tussen Y BV en X BV. Ten overstaan van de notaris is de koopovereenkomst getekend, de koopsom betaald en zijn de aandelen geleverd. A roept op enig moment de nietigheid van de overeenkomst in op grond van bedrog, subsidiair dwaling. B zou A er welbewust niet van op de hoogte hebben gebracht dat als gevolg van beëindiging van de exclusieve overeenkomst met Y BV feitelijk de financiële bodem onder de onderneming is weggeslagen. A vordert teruglevering van aandelen en gelijktijdige terugbetaling van de koopprijs. De rechtbank stelt vast dat de samenwerking tussen X BV en Y BV voor A bij het aangaan van de overeenkomst met B van wezenlijk belang was, hetgeen B wist. In de intentieovereenkomst is al aandacht besteed aan de samenwerking met Y BV. Het was B duidelijk dat A, mede met het oog op het bestaan van de exclusieve overeenkomst, de aandelentransactie was aangegaan. Nu de intentieovereenkomst in de koopovereenkomst nader is uitgewerkt, heeft zij door tijdsverloop haar werking in het geheel niet verloren. B had A concreet op de hoogte moeten stellen van de problemen die X BV met Y BV in de uitvoering 6 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

7 ORPsignaleringen van de overeenkomst had. Y BV was om economische redenen met het organiseren van dagtochten gestopt, waardoor er geen bussen meer werden ingezet en een belangrijk deel van de omzet van X BV wegviel. B heeft zich in de intentieovereenkomst uitdrukkelijk verplicht van de gebruikelijke gang van zaken afwijkende bijzonderheden met betrekking tot de bedrijfsvoering van X BV te melden. B wist dat de samenwerking met Y BV voor A van wezenlijk belang was voor het aangaan van de overeenkomst, maar verzweeg de daadwerkelijke situatie omtrent Y BV en heeft mededelingen gedaan in strijd met de waarheid. Het beroep van B op de clausule in de notariële akte van levering die bepaalt dat partijen afstand doen van alle rechten en acties die tot ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst zouden kunnen leiden, passeert de rechtbank als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Aan degene die een ander door opzettelijke verzwijging en opzettelijke onwaarheid beweegt tot het aangaan van een overeenkomst, komt geen beroep toe op een clausule uit die door bedrog tot stand gekomen overeenkomst om een beroep op dat bedrog te kunnen pareren. Keuze tussen boetes voor niet nakomen of ontbinden koopovereenkomst (Rechtbank Rotterdam 17 augustus 2011, LJN BR7077) Gedaagden hebben met eisers een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning. Zij hebben een beroep gedaan op de (gebruikelijke) ontbindende voorwaarden van het niet verkrijgen van financiering. Eisers hebben dit beroep als onvoldoende gemotiveerd afgewezen en gedaagden gesommeerd om de woning af te nemen. Vervolgens ontbinden eisers de koopovereenkomst en maken aanspraak op de boetes ingevolge artikel 10.3 en 10.2 van de koopovereenkomst. De rechtbank stelt vast dat een beroep op de ontbindende voorwaarde ingevolge artikel 16.3 van de koopovereenkomst goed gedocumenteerd dient te geschieden, waaronder wordt verstaan dat gedaagden het niet verkrijgen van een financiering dienen aan te tonen met minimaal twee originele schriftelijke gemotiveerde afwijzingen. Aan deze voorwaarde hebben gedaagden niet voldaan; gedaagden hebben maar slechts aannemelijk gemaakt dat Delta Lloyd twee financieringsaanvragen heeft afgewezen. Van afwijzingen door andere geldverstrekkende instellingen is niets gebleken. Dit brengt mee dat de koopovereenkomst niet door het beroep op de ontbindende voorwaarde op 20 oktober 2009 is ontbonden. Gedaagden hebben vervolgens niet voldaan aan de contractuele verplichting om uiterlijk op 27 oktober 2009 een bankgarantie te stellen of een waarborgsom te storten. Nu zij in verband hiermee op 28 oktober 2009 schriftelijk in gebreke zijn gesteld, is ingevolge artikel 10.3 van de koopovereenkomst, een boete verschuldigd van drie promille van de koopprijs en wel vanaf 6 november Daarnaast hebben eisers de boete ingevolge artikel 10.2 van de koopovereenkomst gevorderd. Voor toewijzing van deze tweede vordering bestaat geen grond. De rechtbank overweegt daartoe dat de koopovereenkomst kennelijk het stelsel van de wet volgt, waarin besloten ligt dat een schuldeiser bij een tekortkoming van de schuldenaar de keuze heeft tussen nakoming of ontbinding. Hieruit volgt dat eiser als schuldeiser heeft te kiezen tussen de in artikel 10.3 geformuleerde regeling, die van toepassing is in het geval hij nakoming van de overeenkomst wenst te vorderen en de in artikel 10.2 geformuleerde regeling, die van toepassing is in het geval hij direct voor ontbinding wenst te kiezen. Nu eisers zich bij brieven van 23 en 28 oktober 2009 op nakoming hebben beroepen, is kennelijk gekozen voor de in artikel 10.3 geformuleerde regeling, en komt eisers geen beroep op de in artikel 10.2 geformuleerde boete toe. Vaststellingsovereenkomst geen voortgezette overeenkomst (Rechtbank Middelburg 28 juli 2010, LJN BR4096) Het Duitse A GmbH en B BV hebben een overeenkomst gesloten krachtens welke A aan B een door haar ontwikkeld en vervaardigd laminaatproduct heeft verkocht en geleverd. A hanteert haar algemene voorwaarden ( General Conditions of Sale and Delivery ), waarin een forumkeuze (Duitse rechter) is opgenomen. Tussen partijen ontstaat een geschil over de leveranties van het laminaatproduct. B betaalt de door A gefactureerde leveranties niet. Overleg tussen partijen resulteert in een vaststellingsovereenkomst, krachtens welke B alsnog aan A zal betalen. B doet dat niet, waarop A Rechtbank Middelburg verzoekt B te veroordelen alsnog te betalen. Volgens B is de rechtbank onbevoegd vanwege de in de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze. Volgens B bouwt de overeenkomst, waarin partijen de afspraken over de betaling hebben gemaakt, voort op de initiële (koop)overeenkomsten tussen partijen, op welke overeenkomsten de algemene voorwaarden en de forumkeuze van toepassing zijn verklaard. De vraag of Rechtbank Middelburg bevoegd is kennis te nemen van de vordering van A dient te worden beoordeeld aan de hand van de EG-verordening nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo). Ingevolge de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo is, nu B in Nederland is gevestigd, in beginsel deze rechtbank bevoegd om van de vordering van A kennis te nemen. Een uitzondering op de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo vormt de forumkeuzeregeling van artikel 23 lid 1 (tweede volzin) EEX-Vo, waarin is bepaald dat het door partijen aangewezen gerecht bij uitsluiting bevoegd is. In casu is de forumkeuze vervat in artikel 10 van de algemene voorwaarden van A, die, daarover verschillen partijen niet van mening, deel uitmaken van de eerder tussen partijen gesloten koopovereenkomsten. Het standpunt van B dat ook de vaststellingsovereenkomst door deze algemene voorwaarden wordt beheerst, deelt de rechtbank echter niet. Daar waar de eerdere overeenkomsten tussen partijen zien op de verkoop en levering van producten, behelst de vaststellingsovereenkomst afspraken die tussen partijen zijn gemaakt ter beslechting van een tussen hen bestaand geschil. Van een voortgezette overeenkomst is derhalve geen sprake. Integendeel, toekomstige leveranties aan B zijn nog onderwerp van bespreking tussen partijen, zo blijkt uit de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank concludeert derhalve dat er ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst geen sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van 23 EEX-Vo. Bovendien is niet gebleken dat op grond van andere bepalingen van de EEX-Vo Rechtbank Middelburg niet bevoegd zou zijn van het geschil tussen partijen kennis te nemen. Koopoptie of recht van eerste koop? (Gerechtshof Leeuwarden 19 april 2011, LJN BQ3474) TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 7

8 ORPsignaleringen Erflaatster heeft in 1987 bij (handgeschreven) codicil haar zoon X een recht van eerste koop toegekend in geval van verkoop van haar woning. Erflaatster is in 1990 overleden, waarna verschillende procedures zijn gevoerd over de verkoop en levering van de woning. In 1992 heeft het hof in een van die procedures bepaald dat de woning moet worden geveild, aan welke beslissing het twee voorwaarden heeft verbonden. In afwachting van het in vervulling gaan van die twee voorwaarden heeft X in 1993 de woning betrokken. In 2002 is met een arrest van de Hoge Raad onherroepelijk vast komen te staan dat de eerste voorwaarde niet in vervulling is gegaan, waarmee de veiling automatisch van de baan was. X heeft vervolgens zijn recht van eerste koop ingeroepen en vordert medewerking tot levering. De vraag die partijen in hoger beroep verdeeld houdt, is de prijs die X voor de woning dient te betalen. Het hof stelt vast dat een recht van eerste koop, anders dan een koopoptie, pas kan worden ingeroepen op het moment dat de eigenaar het object, waarop het recht betrekking heeft, te koop aanbiedt. In casu is de woning niet in 1993 te koop aangeboden. Op grond van de beschikking van het hof in 1992 kon de woning pas in 2002 te koop worden aangeboden. X heeft zijn recht van eerste koop dan ook niet eerder kunnen uitoefenen dan in Reikwijdte garantiestelling (Rechtbank Arnhem 17 augustus 2011, LJN BR5568) Kern van dit geschil is de reikwijdte van een garantiestelling door Gedaagde Beheer. Eiseres stelt dat de garantiestelling alle orders en leveranties omvat die zij voor Gedaagde Wegenbouw heeft uitgevoerd respectievelijk gedaan. Volgens Gedaagde Beheer is de garantiestelling beperkt tot de inzet van eiseres door Gedaagde Wegenbouw op een bepaald project. De rechtbank stelt vast dat de uitleg van een contract dient te geschieden volgens het Haviltex-criterium, om vervolgens te benadrukken dat hier aan de taalkundige uitleg veel betekenis toekomt. Het gaat hier immers om een garantiestelling die is overeengekomen tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen, ondernemers uit het zakenleven, die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Partijen hebben bovendien juist beoogd de omvang van de verstrekte garantie daarin vast te leggen. Uit de letterlijke bewoordingen van de garantiestelling volgt dat niet alleen reeds geleverde en gefactureerde leveringen onder de garantie vallen, maar ook alle toekomstige orders en leveringen. De tekst vermeldt geenszins dat de garantie is beperkt tot orders en leveringen met betrekking tot het project [woonplaats] en evenmin dat Gedaagde Beheer slechts garant staat tot een bepaald bedrag. Wat betreft de reikwijdte van de garantiestelling betoogt Gedaagde Beheer dat de garantiestelling op grond van artikel 7:851 lid 2 BW is gemaximeerd tot het project [woonplaats], omdat verbintenissen uit toekomstige projecten onvoldoende bepaalbaar zouden zijn. Dit betoog faalt. Weliswaar kwalificeert de garantiestelling als borgtocht in de zin van artikel 7:850 lid 1 BW en wel deels voor toekomstige verbintenissen van Gedaagde Wegenbouw, maar deze verbintenissen hoefden niet ten tijde van de garantiestelling voldoende bepaalbaar te zijn, maar pas op het tijdstip dat het verhaal op haar als borg werd geëffectueerd. Consumentenkoop naar Belgisch recht: paard was ongeschikt voor doel van koper (Gerechtshof s-hertogenbosch 2 augustus 2011, LJN BR5909) B heeft voor zijn dochter D het paard Falouka gekocht van A, die in België een dressuurstal heeft. Het paard is bedoeld als leerpaard voor D, die de opleiding Docent/ Trainer Paardensport gaat volgen. D ondervindt moeilijkheden met het paard en uit onderzoek blijkt dat het paard ernstige aandoeningen heeft, waardoor het ongeschikt is voor het doel. B eist ontbinding van de koopovereenkomst en restitutie van de koopsom. De voorzieningenrechter wees de vorderingen van A toe. Het paard is daarop door A teruggenomen en inmiddels aan een derde verkocht A gaat evenwel in hoger beroep om zijn naam te zuiveren. Nu vaststaat dat D per 1 september 2010 met haar opleiding zou beginnen en daarvoor een geschikt paard nodig had, terwijl aannemelijk is dat B de koopsom nodig had voor een ander paard, was het belang van B bij een voorziening in kort geding groot. Het enkele feit dat rapporten van verschillende dierenartsen verschillende conclusies noemden over de geschiktheid van en de al dan niet geconstateerde afwijkingen bij het paard maakt naar het oordeel van het hof niet dat de voorzieningenrechter, zoals A stelde, onvoldoende inzicht had in de feiten en niet tot een voorlopig oordeel daarover kon komen. A bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat naar Belgisch recht sprake was van een consumentenkoop. Zijn grief faalt, omdat het enkele feit dat B (veel) kennis van paarden heeft niet wegneemt dat hij een natuurlijk persoon is die handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroepsactiviteit of zijn commerciële activiteit en aldus een consument is, als bedoeld in artikel 1649bis paragraaf 2 sub 1 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek. Voorts is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat A op zijn beurt bij het sluiten van de koopovereenkomst is opgetreden als verkoper in het kader van zijn beroepsactiviteit of commerciële activiteit. A bestrijdt tevens het oordeel van de voorzieningenrechter dat Falouka door een gebrek niet geschikt was voor het bij de koopovereenkomst voorziene doel, te weten rij-/leerpaard en dat een bewijsvermoeden geldt dat dit gebrek al ten tijde van de aflevering van het paard bestond. Het hof komt op basis van de verrichte onderzoeken en de conclusies daaruit tot het voorshandse oordeel dat Falouka aan een gebrek lijdt waardoor het paard niet geschikt is voor het doel. Tussen partijen staat vast dat het gebrek binnen zes maanden na de levering van Falouka is geconstateerd. Dit impliceert dat de voorzieningenrechter terecht het bewijsvermoeden van artikel 1649 quater paragraaf 4 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek heeft gehanteerd. Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat A dat vermoeden onvoldoende heeft ontzenuwd. Het hof gaat er om die reden, evenals de voorzieningenrechter, van uit dat het gebrek reeds ten tijde van de aflevering van het paard bestond. 8 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

9 ORPsignaleringen Algemene voorwaarden Jurisprudentie Het onopzegbare fitnessabonnement: zijn de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend? (Sector kanton Rechtbank s-hertogenbosch 14 juli 2011, LJN BR5010) Gedaagde heeft bij Health City een fitnessabonnement gesloten voor 24 maanden, tegen een maandbedrag van 49,05. Er is een achterstand in de betalingen ontstaan en ingevolge artikel 4.4 van de algemene voorwaarden zijn in dat geval alle resterende abonnementstermijnen tot het einde van de overeenkomst ineens opeisbaar. Tussentijdse opzegging is, behoudens op medische gronden, niet mogelijk volgens artikel 7 van de algemene voorwaarden. Gedaagde stelt dat de algemene voorwaarden voor haar onredelijk bezwarend zijn. Onder verwijzing naar de bijlage bij de Richtlijn 93/13/EEG, betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, is het door Health City gehanteerde beding in artikel 4.4 mogelijk onredelijk bezwarend. De kantonrechter doelt daarbij in het bijzonder op de in de bijlage van de Richtlijn vermelde bedingen onder e en o, zijnde bedingen die de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding opleggen, respectievelijk bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de consument te verplichten al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet nakomt. De kantonrechter oordeelt artikel 4.4 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend. Het artikel verplicht een lid immers om (na niet-tijdige betaling van abonnementsgelden) niet alleen de achterstallige, maar ook de resterende termijnen ineens te betalen alvorens het lid weer gebruik kan maken van de fitnessfaciliteiten. Leden die niet (altijd) tijdig aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen, zullen veelal ook niet kunnen overgaan tot betaling ineens van zowel de achterstallige termijnen als de nog resterende termijnen, zoals ook in het onderhavige geval. Dit heeft tot gevolg dat het lid dan niet verder kan fitnessen, terwijl Health City wel aanspraak blijft maken op volledige contributie inclusief de contributie over in beginsel nog niet opeisbare abonnementstermijnen. Ofschoon deze situatie niet volledig gelijk is te stellen met de situatie van het beding zoals hiervoor onder o genoemd (de consument wordt verplicht al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet nakomt), oordeelt de kantonrechter dit een zodanig ongeoorloofd gebruik van het aan Health City toekomende recht haar verbintenissen op te schorten totdat de consument de achterstallige abonnementstermijnen heeft betaald, dat het beding in artikel 4.4 als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Het beding moet daarom worden vernietigd op de voet van artikel 6:233 sub a BW. Een verbod van tussentijdse opzegging in een overeenkomst die voor 24 maanden is aangegaan, is niet per definitie onredelijk bezwarend. Overeenkomsten voor bepaalde tijd kunnen niet door opzegging worden beëindigd, tenzij zich onvoorziene (niet in de overeenkomst verdisconteerde) omstandigheden voordoen, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten (HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439). In het onderhavige geval is daarvan geen sprake, zo oordeelt de kantonrechter: de door gedaagde aangevoerde onvoorziene omstandigheden (echtscheiding, achteruitgang in inkomen, zorg voor de kinderen, geen beschikking meer hebben over een auto) komen voor haar rekening. Ook de omstandigheid, dat gedaagde uitsluitend wenst te fitnessen in een vrouwengroep en om die reden geen gebruik kan of wil maken van een voor haar (zonder auto) wél bereikbaar filiaal van Health City, is een gedaagde persoonlijk betreffende omstandigheid die niet voor rekening van Health City behoort te komen. Vader leegt bankrekening dochter: bank niet tot vergoeding gehouden (Rechtbank Arnhem 31 augustus 2011, LJN BS7499) De ouders van eiseres hebben voor hun dochter (geboren in 1991) een bankrekening geopend. In 1997 zijn ze gescheiden. De dochter is bij haar moeder blijven wonen. In 2006 heeft de vader het saldo van de rekening gehaald. De dochter vordert het bedrag terug van de bank. Volgens de bank geldt de opname als te zijn goedgekeurd door eiseres, gelet op artikel 12 en 13 van de algemene bankvoorwaarden van de bank. Ten aanzien van het verweer van eiseres komt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van ABN Amro stilzwijgend heeft aanvaard. De daarvoor relevante feiten en omstandigheden zijn dat: - eiseres (althans haar toenmalig wettelijk vertegenwoordiger namens haar) de ter beschikking gestelde bankrekening in gebruik heeft genomen door hierop stortingen te verrichten; - eiseres niet heeft betwist dat zij nooit heeft geprotesteerd tegen de herhaalde verwijzingen op de bankafschriften en jaaroverzichten naar de algemene voorwaarden van ABN Amro; - het algemeen bekend moet worden verondersteld dat banken, vanwege de aard en omvang van hun dienstverlening, algemene voorwaarden hanteren voor die dienstverlening. Nu ook het beroep van eiseres op de redelijkheid en billijkheid wordt afgewezen (met name in verband met het tijdsverloop) komt ABN Amro volgens de rechtbank een beroep toe op de algemene voorwaarden. En gelet op het bepaalde in artikel 12 en 13 van die algemene voorwaarden, geldt de inhoud van het bankafschrift de kasopname door de vader als te zijn goedgekeurd. Niet-nakoming en schadevergoeding Jurisprudentie Eenzijdige tekortkoming in de nakoming (Rechtbank Rotterdam 6 juli 2011, LJN BT1669) A en B bespreken met elkaar de mogelijkheid van het kopen van een sportvliegtuig. Nadat onderzoek is gedaan, wordt op naam van B een koopovereenkomst ontvangen ten behoeve van de aankoop van een Mustang. B brengt A op de hoogte en tekent de overeenkomst. Kort daarop doet B de eerste aanbetalingen, waarna A steeds de helft TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 9

10 ORPsignaleringen van deze aanbetalingen bijdraagt. Op enig moment bericht B aan A dat hij niet meer deel wil nemen aan de overeenkomst en betaalt de door A verrichtte aanbetalingen terug. A vordert ontbinding van de overeenkomst tot het gezamenlijk aankopen van de Mustang en schadevergoeding. Ingevolge artikel 3:33 jo.3:35 BW is voor de totstandkoming van een overeenkomst vereist dat bij partijen wilsovereenstemming bestaat tot het sluiten van een overeenkomst, althans dat (een der) partijen er gerechtvaardigd op mocht(en) vertrouwen dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wilsovereenstemming bestond. Van belang daarbij is wat beide partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. De verbintenissen uit overeenkomst moeten op grond van artikel 6:227 BW voldoende bepaalbaar te zijn. Het staat vast dat A en B al geruime tijd contact hadden over de mogelijke gezamenlijke aankoop van een vliegtuig. Er is intensief overleg geweest over de levertermijn van het vliegtuig en de contacten met de leverancier, de koopovereenkomst en er werd fiscaal advies ingewonnen. De rechtbank concludeert dat zowel bij A als bij B de wil bestond om gezamenlijk een Mustang aan te schaffen. Dat de koopovereenkomst uitsluitend op naam van B staat, doet niet af aan het gezamenlijk handelen van partijen. Dat bepaalde aspecten van de overeenkomst tussen partijen nog niet waren besproken (c.q. dat daarover nog geen overeenstemming was bereikt), kan niet leiden tot een ander oordeel. Aldus is de overeenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd, met dien verstande dat in elk geval het doel van aankoop en in eigendom verkrijgen dient te worden verwezenlijkt. De aard van deze overeenkomst brengt met zich mee dat opzegging in beginsel niet mogelijk is voordat dit doel is bereikt. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst desondanks tussentijds opzegbaar was. Dat betekent dat het B niet vrij stond om aan A te berichten dat hij afzag van enige verbintenis met A. De opzegging van B kan worden beschouwd als mededeling dat hij in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, zoals bedoeld in artikel 6:80 lid 1 sub b en 6:83 sub c BW, zodat de gevolgen van niet-nakoming direct intreden, ook voordat de vordering opeisbaar is, en het verzuim van B intreedt zonder dat een ingebrekestelling nodig is. Dat B alsnog bereid is tot nakoming van zijn verplichtingen onder de overeenkomst, doet aan het voorgaande niet af. Eigenaar uitgebrand appartement met hennepplantage niet aansprakelijk voor schade buren (Gerechtshof s-gravenhage 16 augustus 2011, LJN BR4885) Y is eigenaar van een appartement op de eerste verdieping van een complex. X is eigenaresse van het daaronder gelegen appartement. In het appartement van Y heeft brand gewoed. Er bleek zich een hennepplantage te bevinden. X heeft door die brand schade geleden en zij was hiervoor niet verzekerd. X stelt Y aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Het hof stelt voorop dat op de eigenaar van een appartement geen risicoaansprakelijkheid rust in die zin dat hij zonder meer aansprakelijk is als er brand uitbreekt ten gevolge van een hennepkwekerij in zijn appartement en er daardoor schade ontstaat in het ondergelegen appartement. Artikel 6:174 BW kent wel een risicoaansprakelijkheid voor opstallen, echter gesteld noch gebleken is dat de opstal van Y niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en dat daardoor gevaar is ontstaan. Het enkele feit dat een hennepkwekerij is gevestigd in een opstal, is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een gebrekkige opstal. Dat geldt ook als brand is ontstaan. Meer dan dat heeft X echter niet gesteld. Voor een aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is in beginsel enige wetenschap van de eigenaar bij de hennepkwekerij vereist. Degene die een schadevergoeding claimt zal in elk geval feiten en omstandigheden moeten stellen, en zo nodig moeten bewijzen, waaruit volgt dat aansprakelijkheid van de eigenaar bestaat. X klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Y het appartement had verhuurd, maar volgens het hof is dat geen relevante omstandigheid. Het hof voegt daaraan toe dat, er vanuit gaande dat het appartement was verhuurd en de huurder verantwoordelijk was voor de hennepkwekerij, het met de rechtbank van oordeel is dat X onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat Y aansprakelijk is voor de gevolgen van het handelen van de huurder. Als bij de hypotheekverstrekking een huurbeding zou zijn opgenomen, zoals X veronderstelt, werkt dat beding slechts jegens de hypotheekverstrekker. Dat verhuur lichtvaardig zou hebben plaatsgevonden, is op zich onvoldoende om de verhuur te kwalificeren als een onrechtmatige daad jegens X en Y op die grond voor de schade ten gevolge van de brand aansprakelijk te achten. Rekening niet betaald, vrachtwagen weg (Gerechtshof Leeuwarden 16 augustus 2011, LJN BR5124) Een bedrijf dat vrachtwagens onderhoudt, heeft een paar van deze combinaties volgens het hof onrechtmatig onder zich gehouden. De afspraak was dat dit bedrijf kon beschikken over de sleutels van een aantal vrachtwagens die op een omheind terrein waren geparkeerd. In mei 2011 zijn met die sleutels niet minder dan achttien vrachtwagens verplaatst. De eigenaar kreeg de meeste sleutels terug nadat het onderhoudsbedrijf was aangemaand, maar drie vrachtwagens wilde het onderhoudsbedrijf ook toen nog niet afgeven. Ten onrechte, aldus het hof. Een garage mag wel weigeren een vrachtwagen terug te geven als een onderhoudsnota niet wordt betaald, maar hier ging het om vrachtwagens die al weken eerder voor het laatst waren onderhouden. Het is dan onrechtmatig om misbruik te maken van het feit dat het onderhoudsbedrijf toegang had tot de sleutels van die wagens. Geen aansprakelijkheid voor niet-gedekte schade juwelier (Hoge Raad 2 september 2011, LJN BQ7062, Assurantie Magazine) De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan in een zaak waarin Aon Nederland, als assurantietussenpersoon, aansprakelijk was gesteld door een juwelierszaak. Het beroep van de juwelier, die na een overval werd geconfronteerd met niet-gedekte schade, is afgewezen door de Hoge Raad, die in de motivering nadere uitleg geeft over de reikwijdte van de zorgplicht van een assurantietussenpersoon. De kwestie gaat terug tot 2003, toen de risicodragers van de Juweliers Totaal Polis van Aon (een pool van verzekeraars, met Nassau voor 30% als leidende maatschappij) de voorwaarden per 1 mei aanscherpten. Onderdeel daarvan was de invoering van een exclusieve merken-clausule, die maakte 10 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

11 ORPsignaleringen dat onder meer horloges van het merk IWC niet meer in de etalage van een juwelier mochten liggen. De winkel werd op 17 juli 2003 overvallen, waarbij onder meer voor aan IWC-horloges uit een kapotgeslagen etalage werden gestolen. Die schade weigerde Nassau te vergoeden. De rechtbank achtte dat eind 2005 terecht en in 2009 bekrachtigde het hof dat vonnis. De juwelier liet daarna zijn grieven tegen Nassau vallen en daagde alleen Aon voor de Hoge Raad, die de assurantietussenpersoon onlangs vrijpleitte. De Hoge Raad geeft nadere uitleg over de reikwijdte van de zorgplicht, waaraan Aon op de punten know your customer, waarschuwingsplicht en de plicht geen valse verwachtingen te wekken' heeft voldaan. Aon hoefde de juwelier niet telefonisch nog eens expliciet te waarschuwen voor de dekkingsbeperkingen, nadat eerder een duidelijk en niet mis te verstane brief met bijlage alsmede de polis met begeleidende brief was gestuurd. Geen schadevergoeding zonder ingebrekestelling (Rechtbank Alkmaar 3 augustus 2011, LJN BR4997) De vennootschappen Fleetlogic en OTS hebben een raamcontract gesloten over de afname door OTS van 1000 (niet nader gespecificeerde) systemen binnen een periode van maximaal achttien maanden, en het onderhoud daarvan door Fleetlogic. OTS heeft slechts 169 systemen afgenomen en is inmiddels in verzuim. De vraag is hoe de schade van Fleetlogic moet worden vastgesteld. Uitgangspunt bij de begroting van de schade is dat Fleetlogic zoveel mogelijk wordt gebracht in de positie waarin zij zou hebben verkeerd bij correcte nakoming van de overeenkomst. Met andere woorden: Fleetlogic heeft recht op het positief contractsbelang (het voordeel dat zij zou hebben genoten bij correcte nakoming door OTS). Fleetlogic heeft aangevoerd dat haar schade bestaat uit gederfde winst in verband met de niet afgenomen systemen, gederfde omzet in verband met de service en support van de niet afgenomen systemen, alsmede (buitengerechtelijke) kosten. Volgens OTS is Fleetlogic tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, te weten de onderhoudsverplichting, het pro-actief beheer, en het service verlenen na een storingsmelding. Fleetlogic heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat geen sprake is van wanprestatie. Bovendien heeft OTS nooit geklaagd, dan wel Fleetlogic in gebreke gesteld, terwijl dat wel van haar verlangd kon worden. De rechtbank deelt de visie van Fleetlogic en concludeert dat in de onderhavige omstandigheden een ingebrekestelling vereist was. De vraag is of het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat Fleetlogic zich hierop beroept. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Volgens rechtbank had domiciliekeuze geen gevolgen voor ingebrekestelling (Rechtbank Utrecht 7 september 2011, LJN BR6697, Notamail) K heeft in 2005 een onroerende zaak gekocht. In de koopakte hebben partijen domicilie gekozen ten kantore van notaris N. De geplande levering op 1 december 2005 heeft niet plaatsgevonden, omdat is gebleken dat in het pand asbest aanwezig was. De advocaat van K (hierna A) heeft op 7 december 2005 een brief gestuurd naar de makelaar van de verkopers waarin zij worden gesommeerd om binnen acht dagen, dus uiterlijk 15 december 2005, het pand zonder asbest te leveren, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete. A heeft, in overeenstemming met de domiciliekeuze in de koopakte, een kopie van de brief per gestuurd naar N. Noch de makelaar noch N heeft de brief doorgestuurd naar de verkopers. Uiteindelijk heeft de levering op 23 januari 2006 plaats. Naar aanleiding hiervan maakt K aanspraak op de contractuele boete. Aan de orde is of de verkopers geacht moeten worden bekend te zijn met de brief van 7 december Volgens de rechtbank bevat de brief van 7 december 2005 van A aan de makelaar van de verkopers een duidelijke ingebrekestelling. Het rechtsgevolg van de ingebrekestelling treedt niet eerder in dan nadat de brief de verkopers heeft bereikt. Vaststaat dat N de brief niet naar de verkopers heeft doorgestuurd, zodat de brief de verkopers feitelijk niet heeft bereikt. In een dergelijk geval zijn er, aldus de rechtbank, twee mogelijkheden om te realiseren dat de ingebrekestelling toch zijn werking heeft gehad ten opzichte van de verkopers. De eerste mogelijkheid is dat N (als onmiddellijk vertegenwoordiger van de verkopers) bevoegd zou kunnen zijn de ingebrekestelling in ontvangst te nemen. Daarvoor ziet de rechtbank echter geen aanknopingspunt in de koopakte. Evenmin vloeit een dergelijke bevoegdheid uit de domiciliekeuze voort. De tweede mogelijkheid is het feit dat de brief de verkopers niet heeft bereikt, voor hun risico komt. Artikel 3:37 lid 3 BW bepaalt immers: Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij is gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Volgens de rechtbank kan het feit dat N niet voor doorzending aan de verkopers heeft zorg gedragen, niet worden toegerekend aan de verkopers. Van een handeling van de verkopers is geen sprake en voor handelingen van N zijn zij niet aansprakelijk. Andere omstandigheden die rechtvaardigen dat de verkopers het nadeel dragen als gevolg van het feit dat zij de brief niet hebben ontvangen, zijn niet gebleken en evenmin gesteld. Dit betekent dat K's stelling dat de verkopers de brief geacht moeten worden te hebben ontvangen door de verzending naar N geen steun vindt in het recht. Inbraak op server: kosten voor bellen door derden via internet voor eigen rekening (Rechtbank Maastricht sector Kanton 10 augustus 2011, LJN BR5064) Gedaagden hebben met De Belcentrale BV een overeenkomst gesloten voor VOIP (Voice over IP), ofwel bellen via internet. Na een inbraak op de server van gedaagden, gepleegd vanuit Roemenië, is er door derden 150 keer naar Zimbabwe en Somalië gebeld via het account van gedaagden. Gedaagden achten het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de hiermee gepaard gaande belkosten ( 950,73) geheel voor hun rekening komen. Zij stellen dat De Belcentrale haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zij geen beveiligingsmaatregelen of software heeft ingebouwd ter bescherming van de klant. De Belcentrale heeft evenmin een waarschuwing ingebouwd om klanten te beschermen tegen malafide organisaties die op andermans kosten kunnen telefoneren. Gedaagden verwijten De Belcentrale verder dat zij er niet op zijn gewezen dat onbeperkt gebeld kan worden. Evenmin zijn voorwaarden gesteld aan het gebruik van de eigen VOIP-server. Gedaagden wijzen erop dat vergelijkbare bedrijven een TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 11

12 ORPsignaleringen limietbedrag instellen en/of een waarschuwing geven wanneer een afwijkend belpatroon optreedt. Ook stellen gedaagden dat hun VOIP-server voldoende was beveiligd met een wachtwoord en gebruikersnaam. Gedaagden achten het in strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 BW dat de gesprekskosten volledig voor hun rekening komen en verzoeken de kantonrechter de vordering te matigen op grond van artikel 6:109 BW. De kantonrechter stelt vast dat gedaagden een eigen server hebben en niet ontkennen dat zij zich via De Belcentrale hadden kunnen beveiligen tegen inbraken in de server. Het is de kantonrechter niet gebleken dat gedaagden, bij hun keuze om de server in eigen beheer te houden, zijn uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken c.q. niet door De Belcentrale op de risico's hiervan zijn gewezen, althans zo begrijpt de kantonrechter het verweer, zodat de stelling dat De Belcentrale haar zorgplicht heeft geschonden wordt verworpen. Bovendien is er geen regel die De Belcentrale verplicht de condities van andere telecombedrijven, zoals het hanteren van een bellimiet en het aankaarten van afwijkend belgedrag bij de klant, toe te passen. Beëindiging Jurisprudentie Enkel tijdsverloop is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen (Gerechtshof Amsterdam 11 januari 2011, LJN BR6417) A en B kopen van C een recht van erfpacht van een perceel grond met daarop gebouwde opstallen, waaronder een woonhuis. Levering vindt niet plaats op de afgesproken datum. C spreekt A en B daarop aan en vordert betaling van de koopsom. Bij uitblijven van betaling kondigt C aan de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en vordert een boete van 10% van de koopsom. A en B willen wel ontbinden en stellen een bedrag voor. Bij uitblijven van de afgesproken betaling spreekt C A en B in kort geding aan tot betaling van hetgeen is afgesproken. Het hof oordeelt allereerst dat C bevoegd was om het recht van erfpacht voor 100% te verkopen ondanks dat zij ten aanzien van de helft beschikkingsonbevoegd zou zijn en dat de (ingevolge artikel 1:88 lid 1 NEM brengt te hoge voorschotten in rekening: deels opschorten mag (Rechtbank Almelo 30 augustus 2011, LJN BR6749) De Nederlandse Energie Maatschappij vordert van gedaagde de betaling van openstaande voorschotnota's. Gedaagde voert als verweer aan dat hij over de betreffende maanden het voorschotbedrag deels ( 284 in plaats van 352) heeft voldaan. Op grond van de overeenkomst bepaalt NEM de hoogte van het te betalen voorschot. Dat is het uitgangspunt. Dat neemt niet weg dat ook deze tussen partijen gesloten overeenkomst wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Derhalve dient het door NEM bij gedaagde in rekening gebrachte voorschot aan die maatstaven te voldoen. Tegen die achtergrond bezien had van NEM verwacht mogen worden dat zij, nadat gedaagde begin april 2008 geklaagd had over de hoogte van het voorschot, of een adequate onderbouwing van dat voorschot had gegeven, of tot verlaging daarvan was overgegaan. De laagste prijsgarantie is betrekkelijk illusoir als de klant door middel van te hoge voorschotten en daarmee door NEM te generen rente-inkomsten (welke rente blijkens de afrekening niet na ommekomst van een jaar wordt vergoed!) die laagste prijs feitelijke deels (voor)financiert. NEM heeft onvoldoende onderbouwd dat het aanvankelijk in rekening gebrachte voorschot een redelijk voorschot was. De overeenkomst is gesloten in februari 2008 en ging feitelijk op 1 maart 2008 in. Gedaagde heeft op 7 april 2008 voor het eerst om herziening van het voorschot gevraagd, omdat het naar zijn mening veel te hoog was. Ondanks meerdere verzoeken en contacten op initiatief van gedaagde is het voorschot pas omstreeks december 2009 verlaagd. NEM is als contractspartij jegens gedaagde verantwoordelijk voor het in rekening brengen van een redelijk voorschot. Nu NEM gedaagde niet heeft gewezen op de mogelijkheid via internet het voorschot zelf te verlagen, noch naar aanleiding van de vele dringende verzoeken daarom van de zijde van gedaagde een deugdelijke uitleg heeft gegeven waarom het voorschot zoveel hoger was dan bij de vorige leverancier, heeft gedaagde in redelijkheid tot opschorting van een deel van de verschuldigde voorschotbedragen tot een bedrag van 284 per maand mogen overgaan. Gedaagde heeft NEM daarvan ook tijdig en voldoende van in kennis gesteld. sub a BW) vereiste toestemming van haar echtgenoot ontbrak. De beschikkingsonbevoegdheid waarop A een beroep doet, speelt slechts op het moment van levering, terwijl een beroep op de ontbrekende toestemming niet aan A, maar aan de echtgenoot van C toekomt. A en B hebben een koopovereenkomst gesloten met C waarin zij zich hoofdelijk hebben verbonden, zodat vaststaat dat C A voor het totaal van de door haar geleden schade kan aanspreken. Beroep op rechtsverwerking door A slaagt volgens het hof niet. Het feit dat A afstand heeft gedaan van een haar toekomend recht om in voorkomend geval boete te vorderen, betekent nog niet dat omgekeerd ook C van een haar toekomend recht afstand zou hebben gedaan. Onbetwist staat vast dat zulks niet het geval is geweest. Ook wordt er in correspondentie van C uitdrukkelijk gestipuleerd dat slechts finale kwijting wordt verleend op voorwaarde dat de voormalige verloofde van A zou nakomen wat hij in het kader van een regeling in der minne met C is overeengekomen. A heeft geen finale kwijting verkregen en evenmin staat het feit dat C lange tijd niets van zich heeft laten horen eraan in de weg dat zij na het verstrijken van drie jaar alsnog een dagvaarding uitbrengt. Volgens het hof heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat enkel tijdsverloop onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. Onrechtmatige daad heeft niet vernietiging als rechtsgevolg (Rechtbank Assen 6 juli 2011, LJN BR3499) X en Y hebben, namens hun BV's, met de Rabobank een financieringsovereenkomst gesloten. De Rabobank spreekt hen aan op betaling. X en Y en hun echtgenotes voeren aan dat de overeenkomsten zijn vernietigd op de voet van artikel 1:88 BW, dan wel dwaling. Voorts heeft de bank volgens X en Y haar zorgplicht geschonden en aldus onrechtmatig gehandeld. De rechtbank oordeelt dat al wat X en Y hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun stellingen onbesproken kan blijven, 12 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

13 ORPsignaleringen omdat de wet aan toerekenbaar tekortschieten en/of een onrechtmatige daad niet het rechtsgevolg vernietiging verbindt. Een eventueel tekortschieten van de Rabobank kan met zich brengen dat een bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst ontstaat. Dat van die bevoegdheid gebruik is gemaakt (en de overeenkomst is ontbonden), is gesteld noch gebleken. De wet verbindt aan een onrechtmatige daad als rechtsgevolg een verplichting tot vergoeding van schade en niet het rechtsgevolg vernietiging. In deze zaak wordt geen aanspraak gemaakt op vergoeding van schade. Een en ander brengt met zich mee dat zonder nadere toelichting (die X en Y niet geven) niet begrijpelijk is hoe op grond van de stelling dat de Rabobank tekort is geschoten én onrechtmatig heeft gehandeld de aansprakelijkheid van de kredietnemers voor hun contractuele verplichtingen jegens de Rabobank zijn komen te vervallen. Gevolgen ten aanzien van derden Jurisprudentie Onzorgvuldig handelen notaris bij doorhaling hypotheek (Rechtbank Arnhem 6 juli 2011, LJN BR6111, Notamail) In 2005 is ten gunste van X een hypotheekrecht gevestigd op een perceel grond van Y. Y heeft in 2006 twee gedeelten van dit perceel overgedragen aan A en B. Sindsdien is A eigenaar van het deelperceel met kadastraal nummer 1777, B is eigenaar van het deelperceel nummer 1778 en Y is eigenaar van het resterend perceel nummer In 2009 hebben B en Y hun perceel verkocht aan een derde. In verband hiermee heeft notaris N een volmacht naar X gestuurd, teneinde de hypotheek op te zeggen die in 2005 was gevestigd. X heeft deze volmacht ondertekend en retour gezonden. Daarna heeft N de hypotheek van X op de betreffende deelpercelen doorgehaald. Naar aanleiding hiervan is N door X aansprakelijk gesteld. Volgens X was het de bedoeling dat alleen het hypotheekrecht op perceel 1779 zou worden doorgehaald en dat nimmer is gesproken over perceel N voert aan dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het hypotheekrecht van X al was vervallen toen perceel 1778 aan B werd geleverd. Immers, in de betreffende leveringsakte stond dat het perceel vrij was van hypotheken. De rechtbank stelt vast dat N vooraf contact heeft gehad met de advocaat van X, die optrad als diens vertegenwoordiger. Het was daarbij aan N om te onderzoeken wat X beoogde met het royement. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de gevolgen van het royement wel met de advocaat zijn besproken, maar dat dit beperkt is gebleven tot doorhaling van de hypotheek op deelperceel De volmacht die vervolgens is verstuurd, had echter betrekking op doorhaling van de hypotheek op alle deelpercelen. Volgens de rechtbank mocht N er niet op vertrouwen dat de wil van X ook was gericht op doorhaling van de hypotheek op de twee niet nader aan de orde gestelde deelpercelen 1777 en N kan zich, voor wat betreft het onderzoek naar de wil van X tot opheffing van de hypotheekrechten, er niet achter verschuilen dat dat reeds zou zijn gedaan door de notaris die betrokken was bij de levering van de deelpercelen in 2006 van Y aan A en B. N heeft weliswaar vóór het royement met deze notaris contact gehad inzake het hypotheekrecht van Y op deelperceel 1778, maar volgens de rechtbank had N moeten twijfelen aan de juistheid van de informatie die de andere notaris aan N verstrekte. Deze notaris gaf in eerste instantie te kennen dat de doorhaling wegens drukte ( achterstallig onderhoud ) nog niet had plaatsgevonden, maar kwam korte tijd later op deze mededeling terug. Dit had op zichzelf reeds aanleiding moeten zijn voor N om nader onderzoek te doen naar de achtergrond hiervan en om hierover ook contact op te nemen met X om te verifiëren of het inderdaad om achterstallig administratief onderhoud van de betreffende notaris ging. Van een situatie waarin N goede grond heeft te vertrouwen dat X zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of van tevoren reeds voldoende inzicht had, is gelet op het voorgaande geen sprake. Evenmin deed zich de situatie voor dat N ervan uit mocht gaan dat X reeds door haar advocaat was ingelicht. Uit niets blijkt dat N van de advocaat heeft mogen begrijpen dat hij reeds met zijn cliënt had besproken wat de gevolgen van de doorhaling zouden zijn voor het hypotheekrecht voor zover dat was gevestigd op perceel De rechtbank oordeelt dat N onzorgvuldig heeft gehandeld en dat N aansprakelijk is voor de schade van X. Mededelingsplicht verzekeraar over nabestaandenpensioen (Rechtbank Amsterdam 20 juli 2011, LJN BR6170) M heeft een beleggingspensioen bij verzekeraar A. Wanneer M overlijdt, ontvangt zijn echtgenote V bericht van A, die meldt per abuis (in een eerdere brief, gericht aan tussenpersoon B ) te hebben bericht dat het nabestaandenpensioen per jaar bedraagt, terwijl dit dient te zijn. V vordert niettemin van A een levenslang jaarlijks uitkering van In de pensioenbrief is vermeld dat M en A zijn overeengekomen dat A een nabestaandenpensioen uitkeert bij overlijden voor de pensioendatum van M, ten behoeve van V, zolang V leeft. Het aanwijzen van V als begunstigde heeft volgens de rechtbank de strekking om haar, na aanvaarding, een eigen recht te geven op het verzekerde nabestaandenpensioen. Dit is aan te merken als een beding ten behoeve van een derde in de zin van artikel 6:253 BW. A heeft onvoldoende feiten en of omstandigheden naar voren gebracht om aannemelijk te maken dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn. Nu V aanspraak maakt op uitkering van het nabestaandenpensioen, is van aanvaarding sprake. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of V bescherming toekomt in de zin van artikel 3:36 BW. In beginsel mag een derde-begunstigde volgens de rechtbank afgaan op hetgeen door de verzekeringsmaatschappij wordt medegedeeld. Fouten kunnen weliswaar worden gemaakt en kunnen in beginsel teruggedraaid worden. Van belang is of V redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen op hetgeen A schriftelijk en telefonisch heeft medegedeeld omtrent de hoogte van het nabestaandenpensioen. Omdat (1) noch de tekst van de pensioenbrief, noch het aan M verstrekte rekenvoorbeeld dusdanig duidelijk was dat V had moeten inzien dat het bedrag op het polisblad niet juist was, (2) het voor V niet direct en evident duidelijk was dat het op het polisblad vermelde nabestaandenpensioen niet correct zou zijn en (3) het een ingewikkeld pensioenproduct betreft en V TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 13

14 ORPsignaleringen geen specialistische kennis op dit vlak bezit, mocht V erop vertrouwen dat het vermelde bedrag correct was. Of dat voor M anders zou zijn geweest, acht de rechtbank niet relevant, nu V als derde-begunstigde kan worden aangemerkt. Nu ook tussenpersoon B naar de juistheid van het gecommuniceerde bedrag heeft geïnformeerd bij A, heeft V redelijkerwijze mogen afgaan op de juistheid van de mededelingen van A. Dit geldt te meer, omdat A ter zitting heeft erkend dat de door M betaalde premie in overeenstemming is met het bedrag aan nabestaandenpensioen zoals vermeld op het polisblad en de premie na ontdekking van de fout is verlaagd. De rechtbank draagt V op te bewijzen dat B voor het overlijden van M telefonisch contact heeft opgenomen met A en dat A op dat moment heeft bevestigd dat V bij overlijden van M recht zou hebben op een nabestaandenpensioen van en op basis van die mededeling de beslissing heeft genomen een ander huis te kopen. Slaagt V daarin, dan zal de rechtbank oordelen dat V er redelijkerwijs vanuit heeft mogen gaan dat de hoogte van het nabestaandenpensioen zoals A heeft vermeld in het polisblad en tevens telefonisch heeft meegedeeld aan V vlak voor het overlijden van haar echtgenoot, correct was. Notaris aansprakelijk door koop niet in te schrijven op de voet van artikel 7:3 BW (Rechtbank Utrecht 27 juli 2011, LJN BR5473, Notamail) V heeft in april 2009 een onroerende zaak voor verkocht aan schuldeiser K. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat de koopprijs deels zal worden voldaan door middel van verrekening met de vordering van die K op V heeft. Hoewel notaris N is verzocht om de koopovereenkomst (ex artikel 7:3 BW) in te schrijven in de openbare registers, is zulks abusievelijk achterwege gebleven. Vóór de levering is V failliet gegaan en heeft de curator te kennen gegeven dat hij de koopovereenkomst niet gestand zal doen (artikel 37 Fw). K vordert daarop schadevergoeding van N ter grootte van De kern van het geschil gaat over het causaal verband tussen de tekortkoming van N en de door K gestelde schade. De koopovereenkomst tussen V en K zou hebben bewerkstelligd dat K de vordering van op V geheel kon innen door verrekening. Als verweer voert N onder meer aan dat de curator de transactie als paulianeus zou hebben vernietigd indien hij zich niet op artikel 37 Fw zou hebben kunnen beroepen door het achterwege blijven van de Vormerkung. Of sprake zou zijn geweest van benadeling van schuldeisers, moet volgens de rechtbank worden bezien naar het actuele moment en niet naar het moment van de rechtshandeling. Er moet een vergelijking worden gemaakt tussen twee hypothetische situaties, namelijk die waarin de curator de overeenkomst zou hebben vernietigd op basis van de actio Pauliana, en die waarin de koopovereenkomst met K zou zijn uitgevoerd. Volgens de rechtbank zou in het laatste geval niets van de opbrengst ter beschikking zijn gekomen van de andere schuldeisers van V, omdat de opbrengst dan alleen aan K en de hypotheekhouder zou toekomen. Indien in het andere hypothetische geval de curator de actio Pauliana zou hebben ingeroepen, zou het effect daarvan dankzij het beroep van de curator op artikel 37 Fw waarschijnlijk volledig vergelijkbaar zijn geweest met wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. In werkelijkheid is de onroerende zaak door de bank executoriaal verkocht voor een lager bedrag dan haar hypothecaire vordering groot was. In werkelijkheid kwam er dus ook geen geld beschikbaar voor de andere schuldeisers. De rechtbank trekt hieruit de conclusie dat een beroep op actio Pauliana door de curator niet zou zijn geslaagd. Uit het niet afgeven door de curator van de toestemming tot de overeenkomst volgt echter niet dat de veronderstelde Vormerkung na zes maanden zou zijn vervallen. Een redelijke uitleg van artikel 7:3 lid 4 BW in relatie tot het fixatiebeginsel brengt mee dat de curator de Vormerkung tegen zich heeft te laten gelden indien op de dag van de faillietverklaring aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan. Bij een andere opvatting zou het voor een curator profijtelijk zijn om leveringen op te houden. Dit kan niet door de wetgever zijn bedoeld. Koper van door fraude verkregen spullen te goede trouw (Rechtbank Utrecht 22 juni 2011, LJN BR5735) A heeft wegens financiële problemen in 2008/2009 contact gezocht met X, handelende onder de naam Win Win Investments. Zij spraken af dat Win Win A een lening zou verstrekken van Als zekerheid voor de lening bedong Win Win een tweede hypotheekrecht op de woning van A en een vuistpand op de Bang & Olufsen installatie en de verzameling koikarpers van A. Win Win heeft de leningsovereenkomst getekend, A niet. Hij heeft wel de B&O Installatie en de koikarpers afgegeven en een voorschot op bemiddelingsprovisie van betaald. Noch X, noch Win Win hebben uitvoering aan de leningsovereenkomst gegeven; het toegezegde bedrag is nimmer beschikbaar gesteld. X heeft in 2009 de B&O installatie aan Y verkocht. A heeft vlot daarna aangifte gedaan tegen X, wegens oplichting. Zo'n twee maanden later is A failliet verklaard. De curator betrekt Y in rechte, stellende dat Y een onrechtmatige daad heeft gepleegd door geen navraag bij A te doen naar de aanleiding van het te koop aanbieden van de B&O installatie. Y wist, of behoorde te weten, dat de installatie onrechtmatig in het bezit van X was gekomen. De rechter beoordeelt de omstandigheden rond het te koop aanbieden van de installatie. X heeft Y een voor verzekeringsdoeleinden verstrekte specificatie met serienummers en nieuwprijzen gegeven Verder heeft X de overeenkomst tussen Win Win en A aan Y ter beschikking gesteld. Daarin stond dat Win Win de door A in onderpand gegeven spullen mocht verkopen als A een in de overeenkomst omschreven betaling niet tijdig zou hebben verricht. Op het moment dat Y de overeenkomst onder ogen kreeg, was de eerste betalingstermijn reeds verstrekken. De rechtbank oordeelt dat er voor Y geen verdergaande onderzoeksplicht bestond naar de beschikkingsbevoegdheid van X ten aanzien van de installatie. Aan de hand van de serienummers kon Y vaststellen dat de apparatuur aan A toebehoorde en de overeenkomst was niet zo ingewikkeld dat een juridische leek als Y daarin aanleiding had moeten zien om nader onderzoek te doen. Volgens rechtbank was notaris niet aansprakelijk voor ongeldige hypotheek (Rechtbank Leeuwarden 24 augustus 2011, LJN BR5872, Notamail) Op 26 februari 2007 heeft notaris N een akte gepasseerd waarbij X ten gunste van H een hypotheekrecht vestigde op een woning die X die dag had verworven. X is echter in 2003 failliet verklaard. De curator stelt dat de woning op grond van artikel 20 Fw 14 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

15 ORPsignaleringen in de failliete boedel is gevallen, maar dat het hypotheekrecht nimmer tot stand is gekomen, omdat X op dat moment beschikkingsonbevoegd was (artikel 23 Fw). Naar aanleiding hiervan is N door H aansprakelijk gesteld voor de schade. N voert aan dat vóór het passeren van de hypotheekakte het faillissementsregister van Graydon is geraadpleegd en dat geen melding werd gemaakt van het faillissement van X. De rechtbank overweegt onder meer dat op N als notaris de zorgplicht rustte ter zake van hetgeen nodig was voor het intreden van het beoogde recht van eerste hypotheek, zoals opgenomen in de hypotheekakte. De vraag of een partij failliet is, is zo wezenlijk voor de totstandkoming van het beoogde recht dat in het kader van voornoemde zorgplicht van N gevergd kon worden dat hij daarnaar zo goed mogelijk onderzoek zou plegen. Vaststaat dat N het faillissementsregister van Graydon heeft geraadpleegd, waaruit niet naar voren is gekomen dat X in 2003 Verzekering Jurisprudentie Bewijsopdracht van verzwijging en ook merkelijke schuld of nalatigheid (Rechtbank Rotterdam 7 september 2011, LJN BS8678) A, die in het bezit is van een strafblad, sluit bij verzekeraar V een inboedel- en opstalverzekering af. Op het aanvraagformulier van V kruist A bij de vraag naar het strafrechtelijk verleden aan dat hij in de afgelopen acht jaar geen misdrijf heeft gepleegd. Wanneer in de naast het huis van A gelegen woning van de zwager van A brand uitbreekt, spreekt A V aan tot vergoeding van de schade aan zijn woning en inboedel door het overgeslagen vuur. V gaat niet over tot afwikkeling van de schade, omdat het politie-onderzoek naar de brand nog gaande is en A wordt aangemerkt als verdacht van brandstichting. De vraag of A zijn mededelingsplicht voor of bij aangaan van de verzekeringen heeft geschonden, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 251 WvK. Alle verkeerde of onwaarachtige opgave, of alle verzwijging van aan den verzekerde bekende omstandigheden, hoezeer ook te goede trouw aan diens zijde hebbende plaats gehad, welke van dien aard zijn, failliet was verklaard. N heeft onbetwist gesteld dat het tot 1 oktober 2007 in het notariaat gebruikelijk was dat via het door de KNB gefaciliteerde faillissementsregister van Graydon werd nagegaan of de bij de akte betrokken partij al dan niet in staat van faillissement verkeerde. Dat het algemeen bekend zou zijn dat het faillissementsregister van Graydon ten tijde van het passeren van de hypotheekakte onbetrouwbaar was, zoals betoogd door H, is niet komen vast te staan. Ook overigens is niet gebleken dat N redenen had om aan te nemen dat de verkregen informatie onjuist of onvolledig was. De rechtbank vindt niet dat N onzorgvuldig heeft gehandeld, dan wel tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht door uitsluitend het faillissementsregister van Graydon te raadplegen. Ook raadpleging van het Centraal Insolventieregister (CIR) zou niet naar voren hebben gebracht dat X failliet was. Het faillissement van X dateert immers van 15 mei 2003 en het CIR is vanaf 1 januari 2005 opgebouwd en bevat geen dat de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zouden zijn gesloten indien de verzekeraar van de ware staat had kennis gedragen, maakt de verzekering vernietigbaar. De gevolgen van de verzwijging dienen ingevolge artikel 221 lid 2 jo 68a lid 2 Overgangswet te worden beantwoord aan de hand van artikel 7:930 BW. Ingevolge deze bepaling is de verzekeraar alleen dan geen uitkering verschuldigd, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (lid 4) of indien de verzekeringnemer heeft gehandeld met opzet de verzekeraar te misleiden (lid 5). De vraag naar het strafrechtelijk verleden op de aanvraagformulieren laat weliswaar enige eigen beoordelingsvrijheid bij de aanvrager, maar A had behoren te begrijpen dat niet alleen misdrijven die in rechtstreeks verband kunnen worden gebracht met de verzekerde risico's voor V van belang konden zijn voor haar beslissingen op de respectieve aanvragen. De verzekeraar heeft een redelijk belang om een zo volledig mogelijk beeld te krijgen van het morele risico, van de betrouwbaarheid van de (aspirant)-verzekerde. Voor het oordeel dat A deze achtergrond had moeten begrijpen, is van belang dat A zich bij het invullen bekendmakingen van faillissementen van de periode vóór 1 januari N heeft onbetwist gesteld dat de eerste vermelding in het CIR van het faillissement van X dateert van 26 september 2007 (de datum waarop er een nieuwe curator werd benoemd), derhalve ruim een halfjaar na het passeren van de hypotheekakte. Evenmin staat vast dat raadpleging van de (lokale) faillissementenregisters van de rechtbanken zekerheid zou hebben gegeven over het faillissement van X, nog daargelaten dat de rechtbank van oordeel is dat van notarissen niet gevergd kan worden dat zij tenzij er aanleiding is te vermoeden dat er sprake is van een faillissement alvorens over te gaan tot het passeren van notariële akten, de (lokale) registers zouden raadplegen. Immers, in dat geval zal een notaris voor het passeren van een akte de schriftelijke antwoorden van de rechtbanken moeten afwachten, hetgeen zou resulteren in grote vertragingen bij het passeren van akten. van de aanvraagformulieren heeft laten bijstaan door een verzekeringstussenpersoon. Die heeft V bericht dat de aanvragen met A zijn besproken en dat vragen expliciet gesteld en met neen beantwoord zijn. A weerspreekt dit niet. Verzekeraar hoeft gestolen auto niet te vergoeden (Gerechtshof Leeuwarden 6 september 2011, LJN BR6806) De eigenaresse van de auto maakt met haar garage een afspraak voor reparatie en keuring van haar auto. Met het oog daarop parkeert zij de auto op het terrein van de garage en werpt de sleutel en het kentekenbewijs in een gesloten envelop door de brievenbus. Die envelop was echter van buitenaf duidelijk zichtbaar en de brievenbus bestond slechts uit een eenvoudige gleuf in de deur met een klep. De auto wordt gestolen, waarop de vrouw haar verzekeraar aanspreekt. Die weigert betaling. Volgens het hof is het algemeen bekend dat bij garages regelmatig autosleutels uit de brievenbus worden gehengeld en dat op die manier auto's worden gestolen die in de omgeving van die garage staan geparkeerd. De vrouw had daar rekening mee moeten houden. De verzekeraar hoeft niet uit te keren. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 15

16 ORPsignaleringen Uitleg opzetclausule uit verzekeringsovereenkomst (Rechtbank Arnhem 22 juni 2011, LJN BT1507) Drie personen zijn veroordeeld voor het medeplegen van een moord. Naast deze personen is eiseres veroordeeld, omdat zij heeft nagelaten dit misdrijf te voorkomen door haar wetenschap niet ter kennis van de politie te brengen. De ouders van het slachtoffer hebben de veroordeelden aangesproken tot vergoeding van de door hen geleden schade. Eiseres was destijds verzekerde van de door haar vader bij Reaal afgesloten aansprakelijkheidsverzekering. Reaal doet een beroep op de opzetclausule. De rechtbank is van oordeel dat de opzetclausule vereist dat het wederrechtelijk handelen of nalaten aan twee vereisten Varia Nieuws Aantal Europeanen dat online winkelt in vijf jaar verdubbeld (Europees Parlement) 40% van de consumenten in de EU kocht in 2010 online goederen of diensten. Dit is een verdubbeling ten opzichte van Echter, de hoge groei vond voornamelijk plaats in landen waar elektronische handel al wijdverbreid was in Consumenten in Zuid- en Oost-Europa winkelen veel minder op het internet. Deze en andere gegevens komen uit de studie Het gedrag van consumenten in een digitale omgeving, dat op 30 augustus werd gepresenteerd in de Europese commissie Interne markt en consumentenbescherming. In 2010 had 70% van de EU-huishoudens toegang tot het internet. Nederland had het hoogste percentage huishoudens met internettoegang (91%), terwijl in Bulgarije slechts 33% van de huishoudens toegang had tot het internet. Gemiddeld is het aantal EU-huishoudens met toegang tot het internet met 46% toegenomen sinds Aankopen online zijn nog steeds voornamelijk gericht op de binnenlandse markt. In 2010 deed slechts 23% van de kopers online een aanschaf in een andere EU-lidstaat. Consumenten kopen online vooral kleding, reisgerelateerde goederen en diensten. Paradoxaal genoeg worden computer- en elektronische goederen het minst online gekocht. Ongeveer 14% van de ondernemingen in de EU verkoopt goederen of diensten via het internet. Dit cijfer is de afgelopen vijf jaar vrij constant gebleven. De koplopers, waar bij meer dan 20% van de bedrijven ook online kan worden gekocht, zijn België, Denemarken, Duitsland, Ierland, Litouwen, Nederland, de Tsjechische Republiek en Zweden. Een uitgebreid Europees wettelijk en reglementair kader is op zijn plaats, maar de wetgeving kan niet van toepassing zijn of kan moeilijk worden afgedwongen wanneer de consument buiten de EU een aanschaf doet, aldus de studie. De studie wijst op een aantal voordelen van elektronische handel, zoals lage distributiekosten en lagere ecologische kosten, maar zegt dat het internet de consumenten ook gemakkelijker toegang heeft gegeven tot illegale inhoud (films en muziek) en dat het internet de distributie hiervan vergemakkelijkt heeft voor de verkopers. De verbetering van het juridisch kader om de consument een betere toegang te geven tot deze producten voor een redelijke prijs, zou het gebruik en de levering van illegale producten kunnen ontmoedigen. Verplichte toets voor financiële consument (SC Online) Het aanschaffen van complexe financiële producten zonder bijbehorend advies wordt in de toekomst moeilijker. Minister De Jager (Financiën) wil dat consumenten in deze gevallen verplicht een kennis- en ervaringstoets afleggen. Dit blijkt uit het ontwerp van de Wijzigingswet financiële voldoet, te weten dat het (1) opzettelijk is en dat het (2) tegen een persoon of zaak is gericht. Beide vereisten worden immers van elkaar gescheiden door het woordje en. Aan beide vereisten dient cumulatief te worden voldaan: het wederrechtelijk handelen of nalaten dient opzettelijk te zijn verricht en tegen een persoon of zaak te zijn gericht. Hieraan is voldaan nu eiseres is veroordeeld voor het opzettelijk nalaten tijdig kennis te geven van de voorgenomen moord (eerste vereiste) én gelet op het door artikel 136 Sr beschermde rechtsgoed dit nalaten tevens is gericht tegen de persoon van slachtoffer (tweede vereiste). De opzetclausule vereist dus niet zoals eiseres betoogt dat het opzet tevens is gericht tegen een persoon of zaak (en op de daaruit voortvloeiende schadelijke gevolgen). De opzetclausule luidt immers niet dat van dekking is uitgesloten de aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van opzettelijk tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten. Dit sluit aan bij de kennelijke bedoeling van de huidige formulering van de opzetclausule, zoals die door het Verbond van Verzekeraars in 2000 is ontworpen en aanbevolen. De rechtbank komt tot de slotsom dat de ten aanzien van eiseres bewezen verklaarde feiten onder de opzetclausule vallen, ook al is bij het opzettelijke nalaten kennis te geven van de beraamde moord het opzet van eiseres als zodanig niet gericht geweest op het teweegbrengen van de dood van slachtoffer. markten 2013, dat de bewindsman heeft gepubliceerd op interconsultatie.nl. De wet verplicht aanbieders al om informatie in te winnen bij consumenten die complexe producten willen aanschaffen zonder zich te laten adviseren. De Jager introduceert de mogelijkheid om hieraan nadere regels te stellen in een Algemene maatregel van bestuur (Amvb). Ook kan hierin worden geregeld waaraan een eventuele waarschuwing als de consument zakt voor de toets moet voldoen. Literatuur Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht (M.M. van Rossum, NJB - Nederlands Juristenblad 2011/25, p. 1616) Opvallend is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, in het kader van de onderzoeks- en klachtplicht van de koper meer aandacht geeft aan de belangen van de koper dan in voorgaande arresten. Dit komt een evenwichtige belangenafweging van koper en verkoper te goede, zo beargumenteerd de auteur. Caribisch Nederlands privaatrecht (WPNR - Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2011/6898) In dit themanummer een aantal beschouwingen over het Caribisch Nederlands privaatrecht, waaronder UPG als wenkend perspectief en juridische werkelijkheid (H.E. Bröring), De overgangswetgeving en 16 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

17 ORPsignaleringen de geldende wetgeving van Curacao, Sint Maarten en de BES-eilanden in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen (J.P. de Haan) en Consumenten: bescherming onder de tropenzon? (B.D. van der Velden en V. Heutger). Ontvlugt nu de steden, wie vreugde begeert (J.M. Milo, WPNR - Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2011/6897, p. 665) De herziene en geïmplementeerde timeshare-richtlijn (RL 2008/122/EG) kent een verruimde werkingsomvang met onder meer vakantieproducten van lange duur en biedt de consument meer bescherming, met precontractuele informatieplichten en ontbindingsmogelijkheden. De auteur gaat in vogelvlucht langs knelpunten van de oude richtlijn en het Nederlandse recht en op aanpassingen in het nieuwe recht. Hij vervolgt met een bespreking van de belangrijkste aanpassingen: de werkingsomvang door aangepaste definities, de informatieverplichtingen, de overeenkomst zelf, de termijnen en ontbindingsmogelijkheid, alsmede enkele nog vermeldenswaardige aspecten. De auteur sluit positief gestemd af. Jurisprudentie Wetsvoorstel herziening gerechtelijke kaart naar Tweede Kamer (Rechtspraak.nl) Nadat de Ministerraad daar op 2 september mee instemde, heeft de minister van Veiligheid en Justitie op 12 september het wetsvoorstel herziening gerechtelijke kaart bij de Tweede Kamer ingediend. Met de wet herziening gerechtelijke kaart wordt het aantal rechtbanken teruggebracht van negentien naar tien en het aantal gerechtshoven van vijf naar vier. De bedoeling is de behandeling van zaken binnen één rechtbank of gerechtshof beter te organiseren. Bovendien zouden de mogelijkheden toenemen om maatwerk te leveren en de rechtspraak toegankelijker te maken. Er komen in totaal 32 zittingsplaatsen voor de gerechten: Almelo, Alkmaar, Almere, Amersfoort, Amsterdam, Apeldoorn, Arnhem, Assen, Bergen op Zoom, Breda, Dordrecht, Eindhoven, Enschede, Gouda, s- Gravenhage, Groningen, Haarlem, Haarlemmermeer, s Hertogenbosch, Leeuwarden, Leiden, Lelystad, Maastricht, Middelburg, Nijmegen, Roermond, Rotterdam, Tilburg, Utrecht, Zaanstad, Zutphen en Zwolle. DAS Rechtsbijstand wint zaak bij hof over vrije advocaatkeuze (Advocatie.nl) Bij een rechtsbijstandsverzekering in natura (dus geen kostenverzekering) ontstaat het recht op vrije advocaatkeuze pas nadat de verzekeraar twee stappen heeft gezet: het besluit om te gaan procederen én het besluit dat de zaak niet door een rechtsbijstandverlener in loondienst (niet zijnde advocaat) van de rechtsbijstandsverzekeraar te laten behandelen, maar door een externe rechtshulpverlener. Dat heeft Hof Amsterdam op 26 juli jl. bepaald. De zaak draait om een ex-werknemer die naar zijn mening ten onrechte werd ontslagen. Gedurende het geschil schakelde de verzekerde zelf een advocaat in, en verzocht DAS Rechtsbijstand de kosten daarvan te betalen, zich beroepend op het recht van vrije advocaatkeuze. DAS weigerde dat. In een kort geding oordeelde de voorzieningenrechter eerder dat er geen beperking kan zijn van het recht van vrije advocaatkeuze, in het geval er sprake is van een gerechtelijke procedure. In hoger beroep oordeelt Hof Amsterdam nu echter dat er twee stappen gezet moeten worden. Er moet door de rechtsbijstandsverzekeraar besloten zijn dat er een gerechtelijke of administratieve procedure wordt gevoerd, maar óók expliciet dat die procedure door een externe rechtsbijstandverlener gevoerd zal worden. Het hof kan in de Richtlijn 73/239/EEG geen aanwijzing vinden dat het een rechtsbijstandverzekeraar (...) niet is toegestaan in het kader van een rechtsbijstandverzekering in natura de zaak van haar verzekerde, daaronder ook begrepen de verlening van rechtsbijstand in een gerechtelijke of administratieve procedure, niet zelf te behandelen, aldus het hof. Het hof acht daarom juist de zienswijze van DAS dat zij, in de persoon van de bij haar in dienst zijnde mr. G.H. Grootnibbelink, die niet advocaat is, de door geïntimeerde tegen zijn werkgever te voeren procedure uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag zelf mocht behandelen en dat de (enkele) beslissing om voor de kantonrechter een procedure te gaan voeren, niet het recht van geïntimeerde deed ontstaan om zelf een rechtshulpverlener te kiezen. Het hof merkt daarna op dat als DAS de procedure wil laten voeren door een interne advocaat in loondienst, deze wel de plicht heeft om de klant te wijzen op de vrije advocaatkeuze. Deze verplichting vloeit echter niet voort uit de Richtlijn of de wet, maar uit de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van de Nederlandse Orde van Advocaten. Een advocaat in dienstbetrekking die zich niet aan deze verplichting houdt, zal dus mogelijk te maken krijgen met tuchtrechtelijke consequenties. Bewijsopdracht dat schilderij is prijsgegeven (Rechtbank Rotterdam 7 september 2011, LJN BS8694) In opdracht van aannemer B BV heeft C enkele maanden gewerkt aan de aftimmering van de tribunes van stadion X. Voetbalvereniging Y stelt zich op het standpunt dat C ten onrechte claimt eigenaar te zijn van een schilderij dat in de bestuurskamer van het stadion hing en eind 1930 aan de club was geschonken. Tijdens de verbouwing zou de inventaris zijn opgeslagen in een opslagcontainer. Y vordert restitutie van het schilderij en stelt dat zij eigenaar ervan is. Krachtens artikel 5:18 BW wordt de eigendom van een roerende zaak verloren als de eigenaar het bezit ervan prijsgeeft met het oogmerk zich van de eigendom te ontdoen. Gevolg daarvan is dat de zaak (in ieder geval tijdelijk) niemand toebehoort ( res derelicta ). Het prijsgeven van het bezit van de zaak met het oogmerk zich van de eigendom te ontdoen, is een rechtshandeling waarop de artikelen 3:33 en 3:35 BW van toepassing zijn. Artikel 5:4 BW bepaalt dat degene die een aan niemand toebehorende zaak in bezit neemt, de eigendom daarvan verkrijgt. Gesteld noch gebleken is dat Y de wil had afstand te doen van de eigendom van het schilderij (artikel 3:33 BW). Beoordeeld zal derhalve moeten worden of C er in de omstandigheden van het geval op heeft mogen vertrouwen dat Y afstand wilde doen van het schilderij (artikel 3:35 BW). Anders dan Y stelt, kan in algemene zin niet worden aangenomen dat een gift doorgaans niet wordt weggegooid, terwijl een olieverfschilderij niet per definitie als bijzondere (waardevolle) zaak kan worden aangemerkt. Dat kan anders zijn indien ook een leek op het gebied van schilderkunst zou kunnen zien dat dit een bijzonder en waardevol schilderij is. De rechtbank kan zich daaromtrent onvoldoende een oordeel vormen, nu noch Y, noch C een duidelijke afbeelding van het schilderij in het geding hebben gebracht en evenmin informatie hebben verschaft over de afmetingen van het schilderij. Wel houdt TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 17

18 ORPsignaleringen de rechtbank rekening met het feit dat het schilderij is gevonden op een plaats waar een grootschalige verbouwing plaatsvond in de vorm van sloop en nieuwbouw. Aan een dergelijke verbouwing is inherent dat op de bouwplaats goederen van diverse aard en waarde worden afgevoerd, zo ook goederen die voorheen deel uitmaakten van de inventaris van het te verbouwen perceel. Het schilderij zou zich hebben bevonden in een kruiwagen, waarvan de inhoud bestemd was te worden afgevoerd naar de afvalcontainer. Daarnaast was de lijst om het schilderij beschadigd. C heeft het schilderij gedurende enkele maanden in de bouwkeet opgehangen, waaruit kan worden afgeleid dat C ten tijde van het aantreffen van het schilderij nogmaals: voor zover de door hem geschetste gang van zaken in rechte zou komen vast te staan geen notie had van de waarde ervan. De rechtbank draagt C op zijn stellingen over de gang van zaken te bewijzen. Mocht C daarin niet slagen, dan is er geen sprake van eigendomsverkrijging. Geraadpleegde bronnen voor ORPSignaleringen (vanaf 22 september tot en met 3 november 2011) Actuele Rechtspraak Ondernemingspraktijk (ARO) Ars Aequi & Ars Aequi Katern (AA) Fiscaal Praktijkblad Fiscale Berichten voor het Notariaat (FBN) Forfaitair Het Financieele Dagblad Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden (Journaal IF&Z) Journaal ondernemingsrecht Juridische Berichten voor het Notariaat (JBN) Juridisch up to Date (JutD) Jurisprudentie Arbeidsrecht («JAR») Jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht («JBPr») Jurisprudentie in Nederland («JIN») Jurisprudentie Onderneming & Recht («JOR») Maandblad voor Belastingrecht & Belastingpraktijk (MBB) Nederlands Juristenblad (NJB) Nederlandse Jurisprudentie (NJ) Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht (NTFR) Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische Berichten (Bb) NJ Feitenrechtspraak civiele uitspraken (NJF) Notafax Onderneming & Financiering (O&F) Ondernemingsrecht Rechtspraak van de Week (RvdW) Rechtspraak.nl Staatscourant (Stcrt.) Themis Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI) Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur (TvOB) Trema Tribuut Vennootschap & Onderneming (V&O) Weekblad voor Fiscaal Recht (WFR) Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR) 18 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

19 Verhoging kantongrens en e-court schudden contractenland op Verhoging kantongrens en e-court schudden contractenland op Mr.drs. J.H.M. Spanjaard Vernieuwing gaat af en toe gepaard met onvermoede complicaties. Daardoor wordt vernieuwing niet altijd als vooruitgang gevoeld. In het contractenrecht zijn recent enkele vernieuwingen waarneembaar. Een recente ontwikkeling is de verhoging van de competentiegrens van naar per 1 juli Een tweede, al iets langer lopende vernieuwing is de introductie van e-court in het Nederlandse juridische landschap begin E-Court is nu meer tot ontwikkeling gekomen en krijgt nu ook in de rechtsliteratuur aandacht. 1 E-Court poogt een alternatief en relatief goedkoop (ten opzichte van de overheidsrechtspraak) forum te bieden en het vernieuwende aan e-court is dat procedures vooral langs elektronische weg worden afgehandeld. 1. Inleiding Zoals bij alle vernieuwingen hebben ook de ophoging van de competentiegrens en e-court met de nodige bugs te kampen. In dit artikel worden de gevolgen van de ophoging van de competentiegrens voor de mogelijkheid tot het maken van een forumkeuze en de wijze waarop e- Court zijn bevoegdheid vaststelt, vanuit contractenrechtelijk oogpunt kritisch beschouwd. Tevens worden de bugs die eigen zijn aan de beide systemen blootgelegd. 2. Verhoging competentiegrens: exit forumkeuze bij veel geschillen Per 1 juli 2011 is de competentiegrens verhoogd van naar door middel van een aanpassing van artikel 93 Rv. 2,3 Dit artikel regelt de (absolute) bevoegdheid van de 1 W. Wefers Bettink, e-court: een stap(je) naar elektronische geschiloplossing, TvA 2011/2, p ; P. Ernste, Procederen bij e-court, JBPr 2010/3, p. 227 e.v.; H. van Wermeskerken, e-court en de rol van de notaris, Notariaat Magazine 2011, 7/8, p Wet van 19 mei 2011, Stb. 2011, 255 (Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie). 3 Binnen de Nederlandse advocatuur bestond veel weerstand tegen de verhoging van de kantongrens, omdat partijen bij vorderingen tussen en vanaf 1 juli 2011 geen verplichte advocaatbijstand hoeven genieten. Op dit aspect wordt in dit artikel niet ingegaan. Vgl. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3 (MvT met bijlagen). sector kanton van de Nederlandse rechtbanken. Tevens is de kantonrechter per 1 juli 2011 bevoegd om te oordelen over zaken die betrekking hebben op een consumentenkrediet in de zin van de Wet op het consumentenkrediet en op consumentenkoop. 4 In navolging van de verhoging van de competentiegrens in artikel 93 Rv is ook de verwijzing naar de competentiegrens in artikel 108 lid 2 Rv aangepast van naar Over deze wijziging is in de wetsgeschiedenis nauwelijks gesproken. Artikel 108 Rv gaat over de mogelijkheid van partijen om een forumkeuze te maken. Lid 1 van het artikel bepaalt dat het de contracterende partijen vrijstaat om bij overeenkomst hetzij mondeling, hetzij schriftelijk 5 een bepaalde, relatief bevoegde rechter aan te wijzen. Hierbij dient te worden aangemerkt dat partijen uitsluitend een forumkeuze over de relatieve bevoegdheid kunnen maken. Partijen kunnen niet rechtsgeldig overeenkomen dat de sector civiel 4 Consumentenkoop in artikel 93 Rv heeft dezelfde betekenis als in artikel 7:5 BW, aldus de wetgever. De verwijzing naar de Wet op het consumentenkrediet heeft betrekking op leningen tot Vgl. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p In internationale gevallen dient te worden getoetst aan hetzij artikel 23 EEX-Vo (in communautair verband), hetzij aan artikel 6a Rv (in internationale gevallen buiten communautair verband). Op de eisen die voor een internationale forumkeuze gelden, wordt in dit artikel niet ingegaan. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 19

20 van een rechtbank hun zaak moet behandelen, indien de sector kanton op grond van artikel 93 Rv bevoegd is. 6 Lid 2 perkt de forumkeuzebevoegdheid in. Op een forumkeuze kan in rechte geen beroep worden gedaan indien de zaak (1) een beloop heeft van tot 1 juli 2011 minder dan of indien zij betrekking heeft (2) op een individuele arbeidsovereenkomst of (3) op een huurovereenkomst met betrekking tot een woning of middenstandsbedrijfsruimte, tenzij de forumkeuze is overeengekomen na het ontstaan van het geschil of in de gevallen onder (2) en (3) indien de vordering door de werknemer of de huurder aanhangig Per 1 juli 2011 kan op forumkeuzes in de zin van artikel 108 lid 1 Rv dus geen beroep worden gedaan indien het beloop van de zaak minder dan bedraagt. is gemaakt. De rechter dient zijn eigen bevoegdheid ambtshalve te toetsen, aldus artikel 110 Rv. 7 Ten aanzien van de koppeling aan de competentiegrens is artikel 108 lid 2 Rv niet beperkt tot geschillen tussen professionals 8 en consumenten (B2C), maar is de bepaling ook van toepassing op geschillen tussen professionals onderling (B2B) of consumenten onderling (C2C). Per 1 juli 2011 kan op forumkeuzes in de zin van artikel 108 lid 1 Rv dus geen beroep worden gedaan indien het beloop van de zaak minder dan bedraagt. De scope van deze bepaling is door de verhoging van de competentiegrens aanzienlijk vergroot. De aankoop van een gemiddelde kleine of middenklasse auto valt nu onder het bereik van artikel 108 lid 2 Rv. Ook de gemiddelde grote reparatie valt onder het bereik van deze bepaling. Ook de aankoop van een gemiddelde keuken is per 1 juli 2011 onder het bereik van de nieuwe competentiegrens en dus onder artikel 108 lid 2 Rv gebracht. Ondernemingen die zich bezighouden met het garagebedrijf en het keukenverkoopbedrijf maken veelal gebruik van algemene voorwaarden en (standaard)overeenkomsten die bepalen dat de rechter van de woonplaats van de dea- 6 Andersom kan in bepaalde, in artikel 96 Rv omschreven gevallen wel. Indien het geding ter vrije beslissing aan partijen staat, kunnen zij na het ontstaan van het geschil overeenkomen de zaak aan de kantonrechter voor te leggen, zelfs als de sector civiel bevoegd zou zijn. Deze gang van zaken wordt ook wel als kantonarbitrage omschreven. Partijen dienen er ingeval van een overeenkomst als bedoeld in artikel 96 Rv op bedacht te zijn dat hoger beroep en cassatie van een op grond van artikel 96 Rv gewezen vonnis dient te worden overeengekomen en niet een wettelijk recht is. 7 Waarbij kan worden opgemerkt dat de rechter in consumentenzaken ook ambtshalve zijn bevoegdheid zal moeten toetsen op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de ambtshalve toepassing van Richtlijn 93/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 8 Natuurlijke personen, personenvennootschappen of rechtspersonen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. ler/garage/keukenleverancier bevoegd is van de geschillen kennis te nemen. Deze bepalingen zijn ingegeven door de omstandigheid dat veel van de in de branche actieve bedrijven nationaal handelen en niet-regiogebonden zijn. Dergelijke bedrijven wensen hun geschillen bij de rechtbank van de plaats van vestiging te concentreren en niet het hele land door te moeten om hun recht te halen, ook in B2B-verhoudingen - met alle (rechtsbijstands)kosten van dien. Dergelijke forumkeuzebedingen zijn vanaf 1 juli 2011 in toenemende mate niet afdwingbaar ook in zakelijke relaties waarbij twee professionals met elkaar contracteren aangezien de rechter ambtshalve zijn relatieve bevoegdheid dient te beoordelen. Bij deze ontwikkeling wordt in de wetsgeschiedenis Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie niet stilgestaan. 9 Gelet op de aanpassing in de wet doen professionals die veel overeenkomsten sluiten met een waarde onder er verstandig aan hun overeenkomsten en algemene voorwaarden scherp tegen het licht te houden. Met name de forumkeuzebedingen zullen gereviseerd moeten worden en gebruikers van forumkeuzebedingen zullen zich bewust moeten worden dat de vooraf afgesproken instantie niet altijd de bevoegde instantie is. 10,11 Zelfs als de forumkeuze in beginsel afdwingbaar is, kan het sinds 1 juli 2011 gebeuren dat de door partijen aangewezen rechter niet over het geschil gaat oordelen. Dit is het gevolg van het per die datum ingevoerde artikel 108a Rv. Dit artikel luidt: Indien een voortdurend gebrek aan voldoende zittingscapaciteit bij een rechtbank daartoe noodzaakt, kan bij algemene maatregel van bestuur voor de duur van ten hoogste twee jaar een andere dan de overeenkomstig de artikelen 99 tot en met 108 bevoegde rechtbank worden aangewezen als bevoegde rechtbank voor zaken die behoren tot een bij die maatregel aangewezen categorie. Onder zittingscapaciteit wordt verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1, onder h, van de Wet op de rechterlijke organisatie. Tot dusverre is geen algemene maatregel van bestuur uitgevaardigd op grond van artikel 108a Rv. Deze bepaling heeft ook zijn werking indien de forumkeuze in een overeenkomst tussen professionals is overeengekomen. Op grond van deze bepaling kan een forumkeuze voor een bepaalde rechter worden doorkruist door tijdelijke capaciteitsproblemen bij de gekozen rechtbank. Naar mijn mening wordt op deze manier afbreuk gedaan aan de 9 De wet is het uitvloeisel van wetsvoorstel In zijn eigen advocaatpraktijk is de auteur van dit artikel met enige regelmaat op onbegrip gestuit bij de rechtzoekende dat een vooraf afgesproken forumkeuzebeding in rechte niet afdwingbaar blijkt op grond van artikel 108 lid 2 Rv. 11 Een forumkeuzebeding kan zeker in internationale verhoudingen zijn nut bewijzen, omdat een op juiste wijze (in de zin van artikel 23 EEX-Vo) overeengekomen forum de zaak bij een mogelijk bevoegde buitenlandse rechter kan weghouden. Vgl. Onder andere HvJ EU, NJ 2011, m.nt. M.V. Polak (Key Trim/Car Safety). 20 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK