mr. M.S.E. van Beurden Smartengeld Coma Trefwoorden Bewustzijn Eigen schuld BW Boek Regelgeving BW Boek 6-106; lid 1 onder b

Transcriptie

1 JA 2013/54 Rechtbank Midden-Nederland, , / HSt, LJN BZ0813 Smartengeld, Coma, Bewustzijn, Eigen schuld Aflevering JA 2013 afl. 3 Vindplaats JA 2013/54 Rubriek Schadevergoeding en verjaring College Rechtbank Midden-Nederland Uitspraakdatum / HSt Rolnummer LJN BZ0813 mr. Steenberghe Rechter(s) mr. Sap mr. Wachter 1. De rechtspersoon naar Zwitsers recht Zürich Lebensversicherungs- Gesellschaft te Zürich, Zwitserland, in Nederland rechtsgeldig vertegenwoordigd door eiseres nr. 2, 2. de commanditaire vennootschap Turien & Co. Assuradeuren te Alkmaar, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, Partijen advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen [gedaagde], in haar hoedanigheid van bewindvoerster van haar broer [A], te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: dr. mr. A.J. Van. Noot mr. M.S.E. van Beurden Smartengeld Coma Trefwoorden Bewustzijn Eigen schuld BW Boek Regelgeving BW Boek 6-106; lid 1 onder b JA 2013/54 Rechtbank Midden-Nederland, , / HSt, LJN BZ0813 Smartengeld, Coma, Bewustzijn, Eigen schuld» Samenvatting In 2003 heeft een eenzijdig auto-ongeval plaatsgevonden. De bestuurder van de auto heeft met extreem hoge snelheid gereden (180 tot 200 km per uur op een weg waar een snelheid van 80 km was toegestaan) terwijl sprake was van hevige regenval. Op enig moment is hij

2 de controle over de auto verloren waarna de auto tegen een drietal bomen tot stilstand is gekomen, daarbij in tweeën is gebroken en vlam heeft gevat. Een inzittende van de auto, een op dat moment zestienjarige jongen, is als gevolg van het ongeluk in coma geraakt. Tot op heden verkeert de jongen nog steeds in comateuze toestand. De zus van de jongen heeft, in haar hoedanigheid van bewindvoerster van haar broer, bij de WAM-verzekeraar van de auto aanspraak gemaakt op vergoeding van schade waaronder smartengeld. De verzekeraar acht zich niet gehouden tot betaling van smartengeld, omdat het doel van smartengeld is leed te verzachten door het leven te veraangenamen. Als gevolg van het ontbreken van een bewustzijn bij de jongen kan het smartengeld niet bijdragen aan de verlichting van leed en evenmin aan de veraangenaming van zijn leven. De rechtbank acht deze opvatting over de functie van het recht op smartengeld te beperkt en daarmee onjuist. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de wet en de jurisprudentie van de Hoge Raad niet dat geen aanspraak op smartengeld bestaat indien het slachtoffer zich niet bewust is van het hem overkomen leed of de vreugde die het smartengeld hem zou kunnen verschaffen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de comateuze situatie waarin de jongen zich sinds het ongeval verkeert, niet in de weg staat aan een aanspraak op smartengeld. Voor de begroting van het smartengeld acht de rechtbank de situatie waarin de jongen zich bevindt wel van belang. De eerder in de procedure benoemde deskundige heeft vastgesteld dat sprake is van een minimaal bewustzijn in de zin dat de jongen de mogelijkheid heeft om emoties en pijn te ervaren en in psychische zin te lijden in een primaire vorm. De jongen beseft niet wat hem is overkomen. De rechtbank begroot het smartengeld, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, op ,=. Hiervan komt 90% voor vergoeding in aanmerking, omdat de rechtbank in hetzelfde vonnis bepaalt dat de jongen een eigen schuld percentage van 10% kan worden toegerekend vanwege het niet dragen van de veiligheidsgordel ten tijde van het ongeval.» Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. De feiten Voor de feiten verwijst de rechtbank naar de vaststelling daarvan in nr 2.1. t/m 2.5. van het tussenvonnis van 2 juni Indien voor de beoordeling nadere vaststelling van feiten relevant is, zal dat bij de beoordeling aan de orde komen. 3. De geschilpunten in conventie en reconventie 3.1. Gelet op het eenstemmige verzoek van partijen zijn op dit moment van de procedure twee geschilpunten relevant: de eigen schuld van [A] en de hoogte van het smartengeld. Het eerste geschilpunt betreft (nr. 1 van) de vordering in conventie waarin Turien & Co de rechtbank verzoekt voor recht te verklaren dat zij als aansprakelijke partij gehouden is om 80% van de schade die [A] heeft geleden en zal lijden als gevolg van het hem overkomen auto-ongeval aan [A] te vergoeden en (nr. 2) van de vordering in reconventie om voor recht te verklaren dat (samengevat weergegeven) Turien & Co de schade volledig (100%) dient te vergoeden.

3 3.2. Het tweede geschilpunt betreft zowel het verweer van de bewindvoerster tegen (nr. 2 van) de vordering in conventie waarin Turien & Co de rechtbank verzoekt voor recht te verklaren dat zij met de betaling van ,= aan al haar uit de aansprakelijkheid voor het ongeval van 4 oktober 2003 voortvloeiende verplichtingen jegens [A] heeft voldaan, als ook de (nr. 3 en 4 van de) vordering van de bewindvoerster in reconventie. Ten aanzien van de hoogte van het smartengeld heeft de bewindvoerster haar eis in reconventie gewijzigd. Zij heeft haar vordering tot betaling van een voorschot van ,= op de door [A] geleden en te lijden immateriële schade ingetrokken en, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, veroordeling van Turien & Co gevorderd tot betaling van ,= dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de immateriële schade die [A] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen auto-ongeval op 4 oktober 2003, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag waarop deze vordering opeisbaar geworden is, althans met ingang van de dag der dagvaarding. Turien & Co heeft zich tegen deze vermeerdering van eis niet verzet. De rechtbank zal dus in reconventie recht spreken op basis van de gewijzigde eis in reconventie van de bewindvoerster Omdat de beoordeling van de eigen schuld in conventie tevens gevolg heeft voor de beoordeling in reconventie van (de hoogte van) het smartengeld, zal de rechtbank de vorderingen 1 en 2 in conventie en de vordering in reconventie betreffende het smartengeld gezamenlijk beoordelen. 4. De beoordeling van de geschilpunten in conventie en reconventie De eigen schuld van [A] 4.1. Turien & Co heeft gesteld dat [A] op het moment van het ongeval geen autogordel droeg, hoewel hij daartoe (op grond van artikel 59 RVV 1990 lid 2) verplicht was en daarvoor zelfstandig strafrechtelijk verantwoordelijk was (op grond van artikel 92 RVV 1990 lid 1). Turien & Co heeft gemotiveerd aangegeven dat het niet dragen van een autogordel, afhankelijk van de omstandigheden, leidt tot een aanzienlijke vermindering van haar schadevergoedingsplicht. Rekening houdend met die bijzondere omstandigheden, en met toepassing van een naar haar oordeel behoorlijke billijkheidscorrectie, acht zij een eigenschuldcorrectie van 20% juist. Ter onderbouwing van de juistheid van haar standpunt heeft zij gewezen op het feit dat de regresnemer UWV bij het verhalen van de Wajonguitkering een eigenschuldcorrectie heeft geaccepteerd van 25% en regresnemer Agis bij het verhalen van de ziektekosten een eigenschuldcorrectie heeft geaccepteerd van 35% De bewindvoerster heeft betwist dat [A] op het moment van het ongeval geen autogordel droeg en heeft gesteld dat het aannemelijk is dat [A] wegens het extreem gevaarlijke en roekeloze rijgedrag van [B], tijdens de rit alsnog de gordel omgedaan heeft. Zij heeft voorts gesteld dat het dragen van de gordel niet in relevante mate zou hebben geleid tot een minder ernstig letsel van [A], dat [B] als bestuurder strafrechtelijk aansprakelijk zou zijn geweest voor het niet dragen van de gordel door [A], dat de normschending door [A] vrijwel in het niet valt in vergelijking met de ernstige

4 normschending door [B] en de ernst van diens verwijt en dat [A] op het moment van het ongeval 17 jaar was en als gevolg van het ongeval zeer ernstig letsel opgelopen heeft. Mede op grond van deze omstandigheden brengt de billijkheid volgens de bewindvoerster met zich dat Turien & Co de volledige schade dient te vergoeden ook indien komt vast te staan dat [A] ten tijde van het ongeval geen autogordel droeg Omdat Turien & Co zich beroept op de eigen schuld van [A] en ter onderbouwing van dat beroep stelt dat [A] tijdens het ongeval geen autogordel droeg, dient Turien & Co dat te bewijzen. Voor dat bewijs heeft Turien & Co verwezen naar een tweetal getuigenverklaringen dat is opgenomen in het proces-verbaal van de ongevalsanalyse dat is opgemaakt door de Politie Regio Utrecht. De getuigenverklaringen zijn van [C], de passagier die tijdens het ongeval naast [A] op de achterbank van de auto zat, en van [D], de omstander die [A] na het ongeval uit de auto heeft getrokken. [C] heeft verklaard: Ik mocht van [E] plaatsnemen op de bijrijder stoel. Ik heb dit voorstel afgeslagen. Hierna namen [A] en ik plaats in de auto. Hierop zijn wij met z n vieren verder gegaan. [B] bestuurde de auto. [E] zat als bijrijder naast [B]. Ik zat op de achterbank achter [B]. [A] zat naast mij achter [E]. Zowel [A] als ik droegen geen autogordel. (...) Ook heb ik nog geprobeerd om [A] uit de auto te trekken. Hij was buiten bewustzijn. Ik kreeg hem niet uit de auto omdat hij klem zat. [D] heeft verklaard: Vervolgens ben ik naar het brandende wrak gelopen. Ik zag dat er een jongen in de auto zat. Ik ben het wrak ingekropen en de inzittende uit de auto gesleept. Terwijl ik hiermee bezig was brandde de auto en waren er van tijd tot tijd explosies te horen Uit de beide getuigenverklaringen trekt de rechtbank vooralsnog de conclusie dat [A] tijdens het ongeval geen gordel droeg. [C] verklaart dat [A] geen autogordel droeg. Deze verklaring bevat geen aanknopingspunt voor de stelling van de bewindvoerster dat [C] daarmee (slechts) bedoeld heeft te verklaren dat hij en [A] direct na het instappen geen autogordel hebben omgedaan. Voorts verklaart [C] dat hij [A] niet uit de auto kreeg omdat hij klem zat. Hieruit blijkt dat [C] [A] direct na het ongeval heeft gezien en heeft geprobeerd hem uit de auto te halen. Dat [A] toen wel een autogordel droeg, zoals de bewindvoerster suggereert, verklaart [C] niet en blijkt evenmin uit de door hem gegeven verklaring voor het feit dat hij [A] niet uit de auto kon trekken. [D] verklaart dat hij [A] uit de auto heeft gesleept. Hij verklaart dat hij daarvoor de auto ingekropen is maar hij verklaart niet dat hij daarbij de autogordel heeft moeten losmaken Turien & Co heeft met verwijzing naar deze getuigenverklaringen voorshands bewezen dat [A] tijdens het ongeval geen autogordel droeg. Dit bewijs is door de bewindvoerster onvoldoende ontkracht. De bewindvoerster heeft haar stelling dat [A] tijdens het ongeval wel een autogordel droeg, onderbouwd met het bestaan van een reële kans dat [A] als reactie op de weersomstandigheden en het extreme rijgedrag van de bestuurder [B], tijdens de rit op enig moment besloten heeft zijn autogordel om te doen. De enkele kans dat [A] de

5 autogordel omgedaan heeft, hoe reëel die kans mogelijk ook mag zijn, is een onvoldoende feitelijke onderbouwing van de stelling dat [A] ten tijde van het ongeval een autogordel droeg. Omdat het bewijs van Turien & Co niet voldoende feitelijk onderbouwd is ontkracht, is dat bewijs vooralsnog geleverd. Dit betekent dat de bewindvoerster zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs Om de bewindvoerster in de gelegenheid te stellen om af te wegen of zij het tegenbewijs wenst te leveren, zal de rechtbank reeds thans beslissen over de eigen schuld indien de bewindvoerster van het leveren van tegenbewijs afziet of in het leveren daarvan niet slaagt Als wordt uitgegaan dat [A] geen autogordel heeft gedragen ten tijde van het ongeval dan heeft [A] een (ook) op hem rustende (veiligheids)norm geschonden die er in het algemeen toe strekt de veiligheid van een inzittende van een motorvoertuig te beschermen en persoonsschade te voorkomen, in het bijzonder bij een ongeval. Dit betekent dat het niet dragen van de autogordel aan [A] ook zelf kan worden toegerekend. Die enkele toerekening van de normschending aan [A] is onvoldoende reden om een deel van de schade wegens eigen schuld voor zijn rekening te laten. Om een deel van de schade voor rekening van [A] te laten, dient aan een tweetal voorwaarden te zijn voldaan. De eerste is dat het niet dragen van een autogordel heeft bijgedragen aan het letsel van [A]. De tweede voorwaarde is dat de billijkheid vanwege de uiteenlopende ernst van de fouten en andere omstandigheden van het geval niet eist dat Turien & Co volledig aansprakelijk is voor het letsel van [A] Omdat de verplichting tot het dragen van een autogordel is ingevoerd om de kans op (ernstig) letsel bij een ongeval te verminderen, mag er in het algemeen van uitgegaan worden dat het niet dragen van een autogordel de kans op letsel bij een ongeval verhoogt. Dat in dit geval het niet dragen van de autogordel niet heeft bijgedragen aan het letsel van [A] is niet komen vast te staan. De bewindvoerster heeft aangevoerd dat door het extreem gevaarlijke en roekeloze rijgedrag van [B] en de hoge snelheid waarmee de botsing plaats vond, het eventuele feit dat [A] geen autogordel droeg, niet in relevante mate heeft bijgedragen aan zijn letsel. Omdat [A] uitdrukkelijk (deskundigen)bewijs van deze stelling heeft aangeboden, zal hij tot het leveren daarvan in de gelegenheid gesteld worden Om de bewindvoerster in de gelegenheid te stellen om af te wegen of zij dit bewijs wenst te leveren, zal de rechtbank reeds thans beslissen over het de mate van eigen schuld indien de bewindvoerster van het leveren van dat (deskundigen)bewijs afziet of in het leveren daarvan niet slaagt Indien aangenomen wordt dat [A] tijdens het ongeval geen autogordel heeft gedragen en dat heeft bijgedragen aan zijn letsel, dan dient op grond van artikel 6:101 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) de schade van [A] verdeeld te worden over hem en Turien & Co in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht van Turien & Co geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

6 4.11. Voor de verdeling van de schade van [A] over de bestuurder [B] en [A] neemt de rechtbank als uitgangspunt dat in de rechtspraak het niet dragen van een autogordel in het algemeen tot een verdeling van de aansprakelijkheid leidt van (ongeveer) 25% voor de benadeelde en (ongeveer) 75% voor de vergoedingsplichtige. De billijkheid vereist voor de letselschade van [A] een andere verdeling vanwege de ernst van de door [B] gemaakte fout. [B] heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal dat van het ongeval is opgemaakt, op de Amersfoortseweg, waar een maximum snelheid van 80 km per uur geldt en terwijl het ter plaatse hevig regende, met een snelheid van 180 tot 200 km per uur gereden. Vanwege de vele regen en het minimale profiel van de achterbanden (1.9mm) is de (achterwielaangedreven) auto, mogelijk door aquaplaning, bij een flauwe bocht dwars op de weg geraakt, vervolgens in de middenberm doorgeschoven en, na 3 bomen geschampt te hebben, met een snelheid van 90 tot 100 km per uur tegen een boom van 40 cm dikte tot stilstand gekomen. De auto brak in twee stukken en vatte direct vlam. De boom waartegen de auto tot stilstand is gekomen, brak op een hoogte van 1 meter van de grond doormidden. Uit deze omschrijving van de toedracht van het ongeval blijkt dat [B] extreem gevaarlijk en roekeloos gereden heeft. De door hem gemaakte fout is buitengewoon ernstig. Het hem te maken verwijt is evenzeer zwaar. De door [A] gemaakte fout is in aanzienlijke mate minder ernstig dan de fout van [B]. Het [A] te maken verwijt is evenzeer in aanzienlijke mate lichter dan het verwijt dat [B] treft. In dit kader is van belang dat de bewindvoerster heeft gesteld, en door Turien & Co niet is weersproken, dat [A] [B] niet kende en evenmin wist dat [B] wel eens op het circuit van Zantvoort racete en van plan was om op de openbare weg te gaan racen. Indien de bewindvoerster afziet van het haar opgedragen (tegen- en deskundigen)bewijs dan wel indien zij niet slaagt in dat bewijs, zal de eindbeslissing van de rechtbank op dit geschilpunt luiden dat vanwege de uiteenlopende ernst van de fouten van [B] en [A] de billijkheid een verdeling van de schade vereist van 90% voor Turien & Co en 10% voor [A] Zoals hiervoor reeds is overwogen, zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen teneinde de bewindvoerster de gelegenheid te geven zich uit te laten over haar wens om tegenbewijs te leveren ten aanzien van het niet dragen door [A] van een autogordel ten tijde van het ongeval en (deskundigen)bewijs te leveren van haar stelling dat het dragen van een autogordel het letsel van [A] niet in relevante mate zou hebben beperkt. Het smartengeld Turien & Co heeft gesteld dat uit de beschikbare medische informatie blijkt dat [A] sedert 4 oktober 2003, de datum van het ongeval, in een zodanig comateuze toestand verkeert dat niet gesproken kan worden van enig bewustzijn maar dat sprake is van een vegetatieve staat en de kans op ontwaken vrijwel nihil is. Op grond van deze feitelijke interpretatie van de bewustzijnsstatus van [A], stelt Turien & Co dat zij niet gehouden is tot betaling van smartengeld. Zij acht daarvoor beslissend dat het doel van het smartengeld is leed te verzachten door het leven te veraangenamen. Als gevolg van het ontbreken van enig bewustzijn bij [A] kan het smartengeld niet bijdragen aan de verlichting van zijn leed en evenmin aan de veraangenaming van zijn leven.

7 Ter onderbouwing van de juistheid van haar standpunt verwijst Turien & Co naar een arrest van de Hoge Raad (HR 20 september 2002, NJ 2004/112; [naam]/[naam]) en de mening van een aantal schrijvers. Subsidiair, indien aangenomen moet worden dat [A] een verminderd bewustzijn heeft, dient volgens Turien & Co dat verminderde bewustzijn een (zoals Turien & Co aanvoert in nr. 39 van de conclusie van antwoord in reconventie) verlagende invloed te hebben op de omvang van het smartengeld omdat vanwege het verminderde bewustzijn aangenomen dient te worden dat [A] minder lijdt De bewindvoerster heeft de stellingen van Turien & Co bestreden. Met verwijzing naar hetzelfde arrest van de Hoge Raad inzake [naam]/[naam], stelt zij dat een ieder die lichamelijk letsel oploopt als gevolg van een onrechtmatige daad, recht heeft op vergoeding van smartengeld ongeacht de staat van bewustzijn van het slachtoffer. De bewindvoerster stelt dat in het algemeen de bewustzijnsstatus van het slachtoffer één van de omstandigheden is waarmee de rechter rekening dient te houden bij de begroting van het smartengeld. Omdat bij [A] wel sprake is van bewustzijn maar de intensiteit waarmee [A] het derven van levensvreugde beleeft in rechte niet vastgesteld kan worden zal, volgens de bewindvoerster, het verlies aan levensvreugde meer in objectieve zin vastgesteld moeten worden. Volgens de bewindvoerster leidt dat tot de vaststelling van een smartengeld van ,= Partijen verschillen principieel van mening over het antwoord op de vraag of het verlies van bewustzijn tot gevolg heeft dat geen recht op smartengeld bestaat. Turien & Co beantwoordt deze vraag bevestigend en de bewindvoerster ontkennend. Voor de beantwoording van deze vraag dient voorop gesteld te worden dat het aansprakelijkheidsrecht in de kern tot doel heeft het handhaven van een aanspraak van een benadeelde partij met als uitgangspunt het verschaffen van volledige vergoeding van de schade die de benadeelde lijdt als gevolg van de fout waarop de aanspraak rust. Het schadevergoedingsrecht is in de kern herstelrecht. Het heeft tot doel om het verlies dat de benadeelde treft te compenseren, doorgaans met geld waarvan het bedrag in evenwicht is met het verlies. Naast handhaving van een aanspraak en compensatie van verlies ligt aan het aansprakelijkheidsrecht, althans dat gedeelte daarvan dat zich met personenschade bezig houdt, de gedachte ten grondslag dat het slachtoffer bescherming behoeft Deze uitgangspunten gelden onverkort voor smartengeld. Smartengeld is een vergoeding in geld voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, zoals lichamelijk en geestelijk letsel. Dit betekent dat ook bij lichamelijk en geestelijk letsel het recht het slachtoffer een aanspraak verschaft met als doel hem een compensatie te verschaffen in geld waarvan de omvang in evenwicht is met de aantasting Aan de stelling van Turien & Co dat geen recht op smartengeld bestaat indien het bewustzijn bij de benadeelde ontbreekt, ligt het uitgangspunt ten grondslag dat het recht op smartengeld uitsluitend tot doel heeft om het slachtoffer compenserende vreugde te verschaffen en, omdat die vreugde bij gebrek aan bewustzijn ontbreekt, voor compensatie in die vorm geen aanspraak bestaat. Dit uitgangspunt gaat uit van een te beperkte, en daarmee onjuiste opvatting over de functie van het recht op schadevergoeding en smartengeld in het bijzonder.

8 Voor de vaststelling van het recht op immateriële schadevergoeding en de omvang daarvan is de vraag of en op welke wijze de benadeelde de schadevergoeding besteedt of zal besteden niet relevant. Dit betekent dat de mate waarin het slachtoffer daadwerkelijk vreugde beleeft aan de schadevergoeding die het recht hem verschaft, voor de vaststelling van (de omvang van) dat recht doorgaans niet relevant is. In deze betekenis is het verschaffen van compensatie een abstractie. Behalve het compenseren van verlies heeft smartengeld ook tot doel om genoegdoening te verschaffen voor het geschokte rechtsgevoel van de benadeelde. Daarbij gaat het onder meer om de afkeuring en veroordeling van het gedrag van de aansprakelijke partij, i.c. [B]. Smartengeld heeft vanuit dit perspectief niet alleen een compensatie-functie maar ook een genoegdoeningsfunctie, die tevens zinvol is indien de benadeelde vanwege het verlies van bewustzijn geen navolgbaar (rechts)gevoel (meer) heeft. Hierop sluit aan dat de rechter bij de begroting van het smartengeld acht mag slaan op de aard van de aansprakelijkheid en de zwaarte van het aan de aansprakelijke partij te maken verwijt. Bovendien is het uit het oogpunt van slachtofferbescherming moeilijk te rechtvaardigen om een slachtoffer smartengeld te onthouden indien bij hem het besef van het verlies en de beoogde geldelijke genoegdoening ontbreekt, zowel indien dat gebrek aan besef het gevolg is van een reeds bestaande handicap, maar zeker ook indien dat gebrek aan besef een gevolg is van de gebeurtenis waar de aansprakelijkheid op is gebaseerd. Vanuit dit oogpunt is het maken van een onderscheid tussen slachtoffers die zich van het verlies (volledig) bewust zijn, en slachtoffers bij wie dat niet het geval is, in strijd met de menselijke waardigheid die voor ieder mens gelijkelijk geldt en in strijd met het in het Nederlandse recht algemeen geldende gelijkheidsbeginsel De wet noch de jurisprudentie van de Hoge Raad leidt op dit punt tot een andere conclusie. In de wet is immers niet bepaald dat een aanspraak op smartengeld niet bestaat indien het slachtoffer zich niet bewust is van het hem overkomen leed en evenmin van de vreugde die het smartengeld hem zou kunnen verschaffen. Evenmin volgt dit uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak [naam]/[naam]. Kenmerkend voor die zaak is dat het slachtoffer, die na een val in een liftschacht in coma was geraakt, gedurende ongeveer 6 weken voor zijn overlijden in een soporeuze toestand verkeerde waarvan aannemelijk werd geacht dat hij enig besef heeft gehad van wat hem overkomen was en van de gevolgen daarvan voor zijn familie. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het slachtoffer ook over de periode dat hij in coma verkeerde recht heeft op smartengeld omdat hem in die periode de mogelijkheid ontnomen is om van het leven te genieten en hij mitsdien levensvreugde heeft gederfd. In de literatuur (en ook door de raadslieden in deze zaak) wordt de vraag opgeworpen of voor dit oordeel beslissend is dat het slachtoffer gedurende 6 weken voor zijn dood in zekere mate beseft heeft dat hij in coma heeft verkeerd. Hoewel de Hoge Raad oordeelt dat vanwege dat besef in aanmerking genomen moet worden dat het slachtoffer levensvreugde heeft gederfd in de zin dat hij niet van het leven heeft kunnen genieten, kan daaruit niet afgeleid worden dat de Hoge Raad van oordeel is dat in het algemeen enige mate van besef van gederfde levensvreugde vereist is om bij bewusteloosheid voor vergoeding van smartengeld in aanmerking te komen. De rechtbank ziet in de door de Hoge Raad toegepaste mogelijkheid om bij bewusteloosheid het verlies aan levensvreugde in meer objectieve zin vast te stellen indien vaststelling van de concrete

9 beleving door het slachtoffer niet (goed) mogelijk is, ruimte voor toepassing van die objectieve benadering ook indien de benadeelde zich niet, althans niet aantoonbaar, realiseert dat hem letsel of leed is toegebracht Met inachtneming van deze algemene uitgangspunten is de rechtbank van oordeel dat de comateuze situatie waarin [A] sedert het ongeval verkeert, niet in de weg staat aan een aanspraak op smartengeld. Voor de begroting van het smartengeld is het van belang om vast te stellen in welke situatie [A] zich bevindt. [A] is reeds sedert het ongeval in coma. Omdat partijen van mening verschillen over de mate waarin [A] zich bewust is van zijn situatie, en de rechtbank de vaststelling daarvan relevant achtte voor de vaststelling en/of begroting van de omvang van de materiële schade, heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 2 juni 2010 Prof. S. Laureys van de Coma Science Group van het Centre Hospitalier Universitaire de Liège als deskundige benoemd, verder aan te duiden met Laureys Laureys heeft op 15 maart 2011 een deskundigenbericht opgesteld en naar aanleiding van aanvullende vragen van de medisch adviseur van Turien & Co een aanvulling op het rapport geschreven van 4 juli Vast staat dat beide stukken tezamen het definitieve rapport vormen. Laureys komt in zijn rapport (onder meer) tot de volgende conclusie: Behaviourly, the patient is not unconscious or vegatative but is diagnosed as being in minimally conscious state plus (MCS+) (i.e., showing body-related command following, visual pursuit Bruno et al., 2009). We notice an important fluctuation of vigilance. The FDG-PET scan confirms this diagnosis of MCS+. (...) Given, the history of repetitive pulmonary infection, the ENT examination concludes that the patient should benefit from speech therapy (focusing on relaxing the oral and laryngeal muscle structures as well as providing olfactory and gustatory stimuli to trigger and facilitate spontaneous saliva swallowing). Next it is advised to close the tracheostomy. When doing so, consider nasal care and nasal corticoids to improve nasal permeability. (...) Physiotherapy treatment is also proposed to improve spasticity and decrease the pain during mobilizations. (...) We emphasize that in minimally conscious patients, perception of emotion and pain are preserved (Boly et al., 2008; 2004). Even if the patient cannot verbally or non-verbally communicate possible pain perception during daily care, we suggest giving an appropriate analgesic treatment during daily care and daily activities of daily living if any behavioural demonstration of discomfort is observed (1g of paracetamol). (...) In our view, the patient has a high probability to remain dependent for activities of daily living but his condition could be significantly improved by pharmacological treatment (...)

10 and non-pharmacological treatment (speech therapy, respiratory and mobilisation physiotherapy and orthesis). Given the diagnosis of minimally conscious state (in contrast to the initial diagnosis of vegetative state ), the patient has higher chances to improve his condition (Ledoux et al., 2008; Giacino et al., 1997; Luauté et al. 2010). Life expectancy can be several decades given appropriate medical and nursing care (Estraneo et al., 2010; Luauté et al., 2010). In absence of functional communication, it is not meaningful to make strong claims regarding the quality of life of these patients (Laureys et al., 2007). In het aanvullend rapport van 4 juli 2011 schrijft Laureys onder meer: (...) Mijns inziens dient men de familie geen valse hoop te geven wat betreft de kans op functioneel herstel maar de realiteit is dat de patiënt niet meer vegetatief /volledig onbewust is Naar aanleiding van vragen die ter gelegenheid van de conclusie na deskundigenbericht door (de medisch adviseur van) Turien & Co werden gesteld over het deskundigenbericht, heeft op 15 november 2012 een comparitie van partijen plaats gevonden waarbij Laureys en de medisch adviseurs van partijen aanwezig waren. Doel van de comparitie was om Laureys de gelegenheid te geven zijn deskundigenbericht te verduidelijken zodat twijfel over de juistheid daarvan bij (de medisch adviseur van) Turien & Co zo veel als mogelijk werd weggenomen en het deskundigenbericht kon worden afgesloten. Voor zover van belang bevat het proces-verbaal van deze comparitie van partijen de navolgende verklaring van Laureys over de bewustzijnsstatus van [A]: Het onderscheid tussen minimaal bewust-min en minimaal bewust-plus wordt bepaald door de vraag of iemand enkel niet reflectief is maar ook antwoord kan geven op een simpel bevel. Als er sprake is van een antwoord op een simpel bevel dan correspondeert dat met minimaal bewust-plus. [A] kan antwoorden op een simpel bevel. Dat antwoord is fluctuerend en niet altijd aanwezig. Voor mij is de klinische vaststelling duidelijk. (...) De medische realiteit is dat [A] een bewustzijn heeft. De volgende vraag is op welk niveau dat bewustzijn zich bevindt. Het antwoord op die vraag is moeilijk vanwege het gebrek aan de mogelijkheid om te communiceren. [A] ervaart zowel positieve als negatieve emoties. Zijn brein heeft de mogelijkheid om te reageren op emotionele prikkels waaronder ook pijnbeleving. Het is moeilijk om te beoordelen of [A] zich bewust is van zijn toestand. De benadering van die vraag is een kwestie van interpretatie en dus enigszins subjectief. Zeker is dat [A] een bewustzijn heeft en dat hij emoties kan ervaren maar dat is bij hem anders dan bij ons omdat hij geen normaal brein meer heeft. Zijn brein is ernstig aangetast. Zijn geheugen is aangetast en zijn bewustzijn fluctueert in de tijd. Dit betekent dat wij over het niveau en de inhoud van zijn bewustzijn slechts kunnen speculeren. (...)

11 Op een nadere vraag van u over de mate waarin [A] zich bewust is van zijn toestand antwoord ik als volgt: Dit is een moeilijke vraag. Wat wordt precies met dat bewustzijn bedoeld? Dit betekent dat grote voorzichtigheid geboden is. [A] heeft een gefragmenteerd bewustzijn. [A] heeft de mogelijkheid om aangename en onaangename ervaringen te hebben maar hij kan die niet plaatsen. Het is wel van belang om al het mogelijke te doen om [A] in goede conditie te houden en te voorkomen dat hij lijdt. (...) De heer Clauwaert vraagt mij of [A] zich bewust is van het feit dat hij bedlederig is, niet kan bewegen, kortom of hij lijdt. Ik acht het van belang om een scherp onderscheid te maken tussen enerzijds de medische realiteit en anderzijds de interpretatie daarvan. De vraag naar wat [A] zich bewust is, is een vraag betreffende de interpretatie van zijn medische realiteit. Dit betreft in het bijzonder de vraag of hij lijdt. De mogelijkheid dat [A] in psychische zin lijdt (suffering) is aanwezig maar dat is dan het geval in een primaire vorm. Wij hebben alle reden om te menen dat [A] in fysieke zin pijn kan ervaren. Dat is voor ons ook de reden geweest om te rapporteren over het toedienen van pijnstillers bij verzorging of bij het vertonen van tekenen van pijn door [A]. (...) Ten aanzien van de kans op herstel wil ik het volgende naar voren brengen. Bij minimaal bewuste patiënten is er geen grens in de tijd na afloop waarvan er geen kans meer is op herstel. Zo n scherpe grens kan niet getrokken worden maar de tijd speelt wel tegen ons. Wij kunnen niet met zekerheden werken en de kans dat hij behoevend blijft is de grootste waarschijnlijkheid. Als wij over het herstel van [A] spreken dan zou dat gericht kunnen zijn op het maken van bewegingen die zich vertalen naar ja en nee. Die mogelijkheid kan ik niet uitsluiten. Maar ook hier is voorzichtigheid geboden. Het ziektebeeld van minimaal bewustzijn is pas tien jaar geleden gedefinieerd en er is dus weinig ervaring met lange termijn prognoses. Wel is de kans op verbetering groter dan bij vegetatieve patiënten. (...) Het is moeilijk om een antwoord te geven op de vraag of de mogelijke verbetering in de situatie tot effect heeft dat hij zich beter bewust is van zijn situatie. In het negatieve geval kan een infectie een terugval van [A] tot gevolg hebben. Het negatieve effect van complicaties is reëel. In het positieve geval zou het een grote stap betekenen als [A] door middel van bewegingen ja en nee zou kunnen uitdrukken. Hier moet echter voorzichtig mee worden omgegaan. Ik kan zeggen dat als een patiënt niet wordt gestimuleerd hij niet vooruit gaat. Wat de impact op het bewustzijn van de patiënt is bij stimulatie, kan ik op basis van bewijs niet zeggen. (...) Wij hebben bij ons onderzoek niet bevestigd kunnen zien dat het knipperen met de ogen van [A] overeenkomt met betrouwbare communicatie Op grond van het deskundigenbericht van Laureys en de nadere verklaring die Laureys tijdens de comparitie van partijen van 15 november 2012 heeft gegeven, staat het naar het oordeel van de rechtbank vast dat [A] een minimaal bewustzijn-plus heeft. Dit

12 betekent dat [A] een bewustzijn heeft, in die zin dat hij de mogelijkheid heeft om emoties en pijn te ervaren, aangename en onaangename ervaringen te hebben zonder die te kunnen plaatsen en in psychische zin te lijden in een primaire vorm. Dit bewustzijn is gefragmenteerd en anders dan bij gezonde mensen, omdat zijn brein ernstig beschadigd is. Uit de verklaring van Laureys blijkt niet dat [A] beseft wat hem is overkomen Met inachtneming van het door de rechtbank gehanteerde algemene uitgangspunt dat het ontbreken van een bewustzijn niet in de weg staat aan een aanspraak van het slachtoffer op smartengeld, en gegeven de minimaal bewustzijn-plus status van het bewustzijn van [A], heeft [A] recht op smartengeld Dit plaatst de rechtbank voor de vraag op welk bedrag het smartengeld waarop [A] recht heeft moet worden begroot. Ingevolge artikel 6:106 lid 1 BW dient het smartengeld door de rechter naar billijkheid vastgesteld te worden. Die vaststelling geschiedt met in achtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder (maar daartoe niet beperkt) de aard van de aansprakelijkheid, de ernst van het aan de aansprakelijke partij te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op vergelijkbare gevallen De aard van de aansprakelijkheid betreft de aansprakelijkheid in het verkeer van [B] als bestuurder van een motorvoertuig voor extreem gevaarlijk en roekeloos rijgedrag. De zwaarte van het aan [B] te maken verwijt is zeer aanzienlijk. De aard van het letsel is zeer ernstig. In de eerste plaats is er sprake van een ernstig hersenletsel als gevolg waarvan het bewustzijn van [A] beschadigd en gefragmenteerd is. Hij heeft de mogelijkheid om emoties en pijn te ervaren, aangename en onaangename ervaringen te hebben zonder die te kunnen plaatsen en, in psychische zin, in een primaire vorm te lijden. Gegeven dit aanwezige, doch beschadigde bewustzijn, kan de mate waarin [A] pijn en verdriet heeft en de mate waarin hij beseft wat hem is overkomen niet op betrouwbare wijze worden vastgesteld. Dit betekent dat de rechtbank enerzijds uitgaat van een vorm van bewustzijn van [A] en een zeker vermogen om pijn en verdriet te hebben, doch anderzijds dient te abstraheren van de mate waarin en de intensiteit waarmee [A] pijn en verdriet heeft en beseft wat hem is overkomen, nu dit niet is vast te stellen. De door Laureys vastgestelde objectieve factoren betreffende de medische realiteit waarin [A] verkeert, door hem gedefinieerd als minimum bewustzijn-plus, rechtvaardigen het oordeel dat [A] in objectieve zin levensvreugde derft. Voorts blijkt uit de medische gegevens van [A] (in het bijzonder de brief van 23 juni 2004 van Revalidatiecentrum Leijpark aan Verpleeghuis Bovenwegen) dat het letsel van [A] tevens omvat: een verbranding van de huid van de linker flank over 2 tot 3%; een traumatische amputatie van digiti 4-5 van de rechtervoet; een enkelbreuk rechts;

13 Voorts is van belang dat enig herstel in de toekomst niet (volledig) uitgesloten is maar te dien aanzien geen zekere verwachting gekoesterd mag worden. Tenslotte neemt de rechtbank in aanmerking dat [A] ten tijde van het ongeval 16 jaar was De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag geplaatst of middels gevalsvergelijking tot een begroting van het aan [A] toekomende smartengeld kan worden gekomen. Zij heeft geconstateerd dat (voor zover valt na te gaan) in Nederland niet eerder over soortgelijke situaties is beslist. De rechtbank heeft zich daarom voor de vraag over de hoogte van het aan [A] toe te kennen bedrag georiënteerd op regelingen c.q. uitspraken in het buitenland en daarbij betrokken de vraag of daar met inachtneming van het gegeven dat de toekenning van smartengeld per land verschilt bij comateuze slachtoffers een substantieel, dan wel een meer symbolisch bedrag wordt toegekend. Het onderzoek van de rechtbank is beperkt gebleven, niet alleen omdat partijen buitenlandse uitspraken op dit gebied niet in hun stellingen hebben betrokken maar ook omdat de rechtbank met partijen een wederzijdse afspraak over de snelheid van de gedingvoering heeft gemaakt en zij met het oog daarop geen verdere vertraging in de vonniswijzing wil veroorzaken die het gevolg zou zijn van een meer diepgravend onderzoek naar de buitenlandse rechtspraak over de onderhavige materie Uit de in Groot Brittannië geldende Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases blijkt dat in gevallen van bewusteloosheid smartengeld (general damages) voor verlies van levensvreugde (loss of amenity) wordt toegekend, maar niet voor pain and suffering. In het hoofdstuk Head Injuries is de eerste categorie brain damage verdeeld in diverse gradaties. De ernstigste gradatie Very severe brain damage geeft als bandbreedte voor de toegekende bedragen ,= ( ,=) en ,= ( ,=) aan. De toelichting hierbij luidt als volgt (p. 5): In cases at the top of this bracket the injured person will have a degree of insight. There may be some ability to follow basic commands, recovery of eye opening and return of sleep and waking patterns and postural reflex movement. There will be little, if any, evidence of meaningful response to environment, little or no language function, double incontinence and the need for full-time nursing care. (...) Where there is a persistent vegetative state and/or death occurs very soon after the injuries were suffered and there has been no awareness by the injured person of his or her condition the award will be solely for loss of amenity and will fall substantially below the above bracket. In Duitsland zijn diverse uitspraken gepubliceerd waaruit blijkt dat bij comateuze slachtoffers een vergoeding wordt toegekend die varieert van ,= tot ,=. Hierbij zij aangetekend dat het lagere rechtspraak betreft. Uit deze (nogmaals: beperkte) oriëntatie leidt de rechtbank af dat aan comateuze slachtoffers in Groot Brittannië en Duitsland substantiële bedragen worden toegekend die ook binnen de totale range van smartengeldbedragen in de hoogste categorieën lijken te vallen De rechtbank meent dat gezien de eigensoortige aard van het onderhavige letsel niet goed een vergelijking met andere meer voorkomende letsels kan worden gemaakt. Vastgesteld dient te worden dat het letsel zeer ernstig is en dienovereenkomstig dient te worden beoordeeld, maar juist vanwege de hier noodzakelijke objectieve benadering van het

14 gemis aan levensvreugde, acht zij een verdere vergelijking met andere letsels niet mogelijk. Hoewel het algemene niveau van het smartengeld in Groot Brittannië en Duitsland niet, althans niet zonder meer, vergelijkbaar is met dat in Nederland, vindt de rechtbank in de oriëntatie wel steun voor haar oordeel dat voor letsel als het onderhavige toekenning van een substantiële smartengeldvergoeding billijk is Gelet op al deze omstandigheden begroot de rechtbank bij wijze van eindbeslissing het smartengeld waarop [A] recht heeft op ,= indien wordt uitgegaan van volledige aansprakelijkheid De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. 5. De beslissing in conventie en reconventie De rechtbank: 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 6 maart 2013 teneinde de bewindvoerster de gelegenheid te geven zich uit te laten over haar wens om tegenbewijs te leveren ten aanzien van het niet dragen door [A] van een autogordel ten tijde van het ongeval en (deskundigen)bewijs te leveren van haar stelling dat het dragen van een autogordel het letsel van [A] niet in relevante mate zou hebben beperkt, en, indien zij van het leveren van (tegenen deskundigen) bewijs afziet, aan te geven op welke wijze de procedure moet worden voortgezet, in welk geval de zaak met een termijn van vier weken zal worden aangehouden om Turien & Co de gelegenheid te geven om zich uit te laten over het verdere procesverloop; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.» Noot Recht op smartengeld Heeft een comateus slachtoffer recht op smartengeld? Op deze principiële vraag heeft de Hoge Raad in het coma-arrest (HR 20 september 2002, NJ 2004, 112) al een antwoord gegeven. Ingevolge art. 6:106 lid 1 onder b BW heeft een slachtoffer dat lichamelijk letsel heeft opgelopen in beginsel recht op smartengeld. De tekst van de wet stelt hieraan niet het vereiste van bewustheid van de smart. Een comateus slachtoffer heeft lichamelijk letsel opgelopen en daarmee in beginsel recht op smartengeld. Vervolgens is het de vraag of, en zo ja, in welke mate dan immateriële schade is geleden. In het coma-arrest, dat eveneens handelde over deze vraag, maar waarin het comateuze slachtoffer voor zijn overlijden nog gedurende korte tijd (min of meer) is ontwaakt, oordeelde de Hoge Raad dat het slachtoffer voor zowel de bewusteloze, als de niet bewusteloze periode, een recht op smartengeld toekwam. De overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van het toekennen van smartengeld voor de periode van bewusteloosheid zijn voor verschillende uitleg vatbaar. De discussie die naar aanleiding van dit arrest in de literatuur werd gevoerd spitste zich met name toe op de vraag of de Hoge Raad voor het toekennen van smartengeld over de periode van bewusteloosheid, oftewel de comateuze

15 toestand, nu wel of niet vereiste dat er achteraf bij het slachtoffer sprake was van (enige mate van) een bewustzijn. Voorstanders van de zogenaamde beperkte uitleg zijn o.a. Hartlief (WPNR 2003, 6519), Vranken (noot onder NJ 2004, 112) en Klaassen ( Wat niet weet, wat niet deert? Of toch wel een beetje? bijdrage in Tien pennenstreken over personenschade, Sdu 2009). Voorstanders van de zogenaamde ruime uitleg zijn o.a. Lindenbergh (Smartengeld tien jaar later, p. 27) en Kottenhagen (TVP 2003/1). Zie voor een uitgebreide noot bij het arrest ook Tjittes in NTBR 2003/1. Nu de Hoge Raad op de vraag of een bewustzijn is vereist voor het toekennen van smartengeld geen expliciet antwoord heeft gegeven, bleef het gissen naar wat hij precies heeft bedoeld en was het afwachten hoe de (lagere) rechtspraak in een volgende zaak de overwegingen van de Hoge Raad op dit punt zou interpreteren en toepassen. Deze eer kreeg de Rechtbank Utrecht toebedeeld in de onderhavige kwestie. De rechtbank kiest voor de ruime benadering ten aanzien van het recht op smartengeld. Zij overweegt dat de Hoge Raad weliswaar oordeelt dat vanwege de aanwezigheid van een besef c.q. bewustzijn in aanmerking moet worden genomen dat het slachtoffer levensvreugde heeft gederfd in de zin dat hij niet van het leven heeft kunnen genieten. Echter daaruit kan niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat in het algemeen enige mate van besef van gederfde levensvreugde vereist is om bij bewusteloosheid voor vergoeding van smartengeld in aanmerking te komen. De rechtbank ziet in de door de Hoge Raad toegepaste mogelijkheid om bij bewusteloosheid het verlies aan levensvreugde in meer objectieve zin vast te stellen, indien vaststelling van de concrete beleving door het slachtoffer niet (goed) mogelijk is, ruimte voor toepassing van die objectieve benadering, ook indien de benadeelde zich niet, althans niet aantoonbaar, realiseert dat hem letsel of leed is toegebracht. Begroting van het smartengeld Voor de begroting van het smartengeld is de situatie waarin de benadeelde zich bevindt wel van belang. Om dit vast te stellen heeft de rechtbank, al in een eerder stadium van de procedure, een deskundige benoemd. Op grond van de conclusies van deze deskundige staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat benadeelde een minimaal bewustzijn plus heeft. Dit betekent dat benadeelde een bewustzijn heeft, in die zin dat hij de mogelijkheid heeft om emoties en pijn te ervaren, aangename en onaangename ervaringen te hebben zonder die te kunnen plaatsen en in psychische zin te lijden in een primaire vorm. Uit de verklaring van de deskundige blijkt niet dat de benadeelde beseft wat hem is overkomen. Bij het vaststellen van de omvang van het smartengeld dienen alle omstandigheden van het geval in acht te worden genomen, waaronder o.a. de aard van de aansprakelijkheid, de ernst van het aan de aansprakelijke partij te maken verwijt, de aard van het letsel en de ernst van het letsel (vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 215, Druijff/Bouw). In het coma-arrest heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat wanneer de omvang van het concrete immateriële nadeel van het slachtoffer niet (goed) kan worden vastgesteld, dit dient te geschieden aan de hand van objectieve factoren, zoals de aard en ernst van het letsel (HR 20 september 2002, NJ 2004, 112, r.o. 3.5., zie ook Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, p. 71). De rechtbank heeft deze objectieve benadering toegepast bij de begroting van het smartengeld. Ten aanzien van de aard van het letsel gaat zij enerzijds uit van een vorm van bewustzijn en een zeker vermogen om pijn en verdriet te hebben en anderzijds abstraheert

16 zij de mate waarin en de intensiteit waarmee de benadeelde pijn en verdriet heeft en beseft wat hem is overkomen. Ook acht de rechtbank bij het vaststellen van het smartengeld onder meer van belang dat de benadeelde ten tijde van het ongeval nog minderjarig was, het te maken verwijt aan de aansprakelijke partij zeer aanzienlijk is. Voorts acht de rechtbank van belang dat enig herstel in de toekomst niet (volledig) uitgesloten is maar ten aanzien hiervan geen zekere verwachting gekoesterd mag worden. Tenslotte heeft de rechtbank onderzocht of gevalsvergelijking mogelijk was. Zij heeft moeten constateren dat in Nederland niet eerder over een soortgelijke situatie is beslist. Zij heeft zich daarom georiënteerd op regelingen en uitspraken in het buitenland. In Groot Brittannië en Duitsland worden aan comateuze slachtoffers substantiële bedragen toegekend, variërend van ,= tot ,=. Hoewel het algemene niveau van het smartengeld in deze landen niet zonder meer vergelijkbaar is met dat in Nederland, vindt de rechtbank in de oriëntatie wel steun voor haar oordeel dat toekenning van een substantiële smartengeldvergoeding in de onderhavige kwestie billijk is. Uiteindelijk wordt het smartengeld begroot op ,=. Hoewel de rechter bij het bepalen van de omvang van het smartengeld een discretionaire bevoegdheid heeft (HR 27 april 2001, NJ 2002, 91, Satanische rituelen) en aan de motivering van de begroting geen strenge eisen worden gesteld, had de rechtbank mijns inziens meer inzicht mogen geven in haar overwegingen ten aanzien van de omstandigheden van het geval bij het bepalen van de omvang van het smartengeld. Zeker in vergelijking met de overwegingen die zij heeft besteed aan de oriëntatie op regelingen en uitspraken in het buitenland, terwijl ze naar deze buitenlandse bedragen slechts mag kijken omdat deze niet beslissend kunnen zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen (HR 17 november 2000, NJ 2001, 215, Druijff/BCE). Daarnaast merk ik op dat de Hoge Raad in het coma-arrest weliswaar heeft geoordeeld dat in een dergelijk geval het smartengeld in meer objectieve zin moet worden vastgesteld. Echter, hij heeft in datzelfde arrest ook overwogen dat bij de begroting van de immateriële schade ter zake van pijn en verdriet rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat benadeelde slechts in beperkte mate het besef heeft gehad van hetgeen hem is overkomen. Indien de rechtbank met deze omstandigheid rekening heeft gehouden, inhoudende dat benadeelde in kwestie zich niet, dan wel slechts in beperkte (sterk verminderde) mate, bewust is van wat hem is overkomen, kan de vraag worden gesteld hoe de omvang van het bedrag aan smartengeld zich verhoudt met de bedragen die worden toegekend aan slachtoffers die bijvoorbeeld een complete dwarslaesie hebben opgelopen. Deze slachtoffers zijn zich over het algemeen volledig bewust van de pijn en het verdriet, echter de in rechte toegekende bedragen variëren van ,= tot ,=. Ten slotte nog een opmerking met betrekking tot de kans op herstel. Deze kans is volgens de deskundige niet uitgesloten, maar wel zeer klein. De rechtbank heeft bij het begroten van het smartengeld met deze omstandigheid naar eigen zeggen rekening gehouden. Wanneer de kans op herstel klein tot zeer klein is, moet dit dan een verhogende of juist een verlagende invloed op de hoogte van het smartengeld hebben? De rechtbank laat zich hier niet over uit. Beargumenteerd kan worden dat wanneer de kans op herstel groot is, en de benadeelde op enig moment weer bij (volledig) bewustzijn komt, hij uiteindelijk meer immateriële schade zal lijden omdat hij zich dan wel of in ieder geval meer, bewust is van zijn situatie en het feit dat hij levensvreugde derft en heeft gederfd. Dit zou dan betekenen dat aan hem een hogere smartengeldvergoeding toekomt. In dezelfde lijn zou de omstandigheid dat de kans op herstel zeer klein is juist een tegenovergestelde, en dus een verlagende, invloed op de omvang van het smartengeld moeten hebben. Helaas heeft de rechtbank geen inzicht

17 gegeven in haar afweging of deze omstandigheid een verhogende of een verlagende invloed heeft gehad op de omvang van het smartengeld. Met het vonnis van de rechtbank is een antwoord gegeven op de open gebleven vraag uit het coma-arrest van de Hoge Raad of voor toekenning van smartengeld aan een comateus slachtoffer nu wel of niet is vereist dat sprake is (geweest) van een bewustzijn. De rechtbank vindt van niet, maar acht de status van bewustzijn wel van belang voor de begroting van het smartengeld. Mogelijk dat in hoger beroep en/of cassatie zal blijken of de Hoge Raad dit inderdaad zo heeft bedoeld. mr. M.S.E. van Beurden, advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht