CMR vs. Brussel I: verdragsuitlegging binnen het Unierecht

Transcriptie

1 CMR vs. Brussel I: verdragsuitlegging binnen het Unierecht INHOUDSOPGAVE 1 1. Inleiding en probleemstelling 2 2. TNT / AXA procedure Algemeen TNT / AXA: De vervoersovereenkomst Art. 29, CMR: met opzet gelijk te stellen schuld Gevolgen forumkeuze TNT/AXA: Procedures in Nederland en Duitsland Nederland Duitsland Tatry hetzelfde onderwerp Brussel I BGH hetzelfde onderwerp CMR Verklaring voor recht TNT / AXA: Erkenning en tenuitvoerlegging TNT / AXA: Cassatie Hoge Raad TNT / AXA: Uitleg art. 71, Brussel I, Hof van Justitie, C-533/ Situatie na uitleg HvJ art. 71, Brussel I Keuze tussen toepassing Brussel I of CMR Toepassing CMR binnen de grenzen van Brussel I Bevoegdheid en litispendentie Erkenning en tenuitvoerlegging: Favor executionis en het vrije 20 verkeer van beslissingen 3.3 Weigeringsgronden artt. 34, 35, Brussel I Race naar de rechter, race bij de rechter Samenhangende zaken uit art. 28, Brussel I Meerdere vervoerders, meerdere procedures Verordening (EU) nr. 1215/ Voorkoming van parallelle procedures Afgewezen pogingen tot voorkoming procedures Voorkomen is beter dan genezen 26 5 Conclusies 28 Literatuur en jurisprudentie 29 1

2 1. Inleiding en probleemstelling De landen in en rond Europa hebben het internationale goederenvervoer over de weg bij Verdrag geregeld: de CMR (Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route) bestaat sinds 1956 en inmiddels zijn 55 landen aangesloten bij de CMR, waaronder alle lidstaten van de EU. De EU zelf is niet aangesloten bij de CMR. De CMR regelt de rechtsverhoudingen tussen de vervoerders en ladingbelanghebbenden (veelal de afzender en ontvanger van de goederen) en ziet op de rechten en verplichtingen van betrokkenen bij het vervoer zelf, maar ook op de gerechtelijke procedures die uit het vervoer kunnen voortvloeien. Als tijdens het vervoer iets misgaat en partijen elkaar aansprakelijk willen stellen, wijst de CMR de bevoegde gerechten aan en geeft het richtlijnen voor het toekennen van schadevergoeding en het vaststellen van de hoogte ervan. Eén van de doelen van de CMR is de bevordering van de rechtszekerheid door toepassing van uniform recht op grensoverschrijdend goederenvervoer, waardoor partijen niet op zoek hoeven naar toepasselijk nationaal recht en een eventueel bevoegd gerecht in de landen waar het vervoer plaatsvindt, de vervoersovereenkomst is gesloten of de betrokken partijen zijn gevestigd. Onafhankelijk van de CMR hebben de lidstaten van de EU ook te maken met Unierecht over de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. In 1968 werd hiertoe op basis van het EEG-Verdrag het EEX-Verdrag gesloten en in 2002 trad Verordening (EG) nr. 44/2001 in werking, ook wel aangeduid als EEX-Verordening of als Brussel I. Brussel I regelt de rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken, waartoe ook vervoersovereenkomsten behoren. Dit betekent dat op vervoersovereenkomsten zowel de CMR als Brussel I van toepassing is. Brussel I voorziet in een dergelijke samenloop, de CMR niet. Toch moet, daar waar de CMR en Brussel I elkaar overlappen, één van beide regelingen voorgaan. Dit heeft grote gevolgen heeft voor de rechtsposities van partijen die betrokken zijn bij een civiele juridische procedure over een CMR-vervoersovereenkomst. De CMR is immers een door de lidstaten autonoom uit te leggen verdrag 1 en Brussel I een regeling van secundair gemeenschapsrecht, die onder de regie van het Hof van Justitie door de lidstaten uniform moet worden uitgelegd. Rechtsposities onder de CMR verschillen per lidstaat, onder Brussel I niet. De vraag of een procedure moet worden gevoerd volgens de regels van de CMR of van Brussel I is niet eenvoudig te beantwoorden en heeft inmiddels zelfs geleid tot jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. Zoals uit de in deze scriptie te bespreken jurisprudentie zal blijken, kan de uitkomst van een procedure (de hoogte van een toe te kennen schadevergoeding) afhangen van de vraag of de CMR of Brussel I van toepassing is op die procedure, omdat in sommige gevallen de CMR een andere bevoegde rechter aanwijst - of in ieder geval aan lijkt te wijzen - dan Brussel I. Zowel de CMR als Brussel I kent een litispendentiebepaling, op grond waarvan de eerst aangezochte rechter over het geschil beslist en partijen elkaar niet tijdens die procedure ook nog voor andere rechters kunnen slepen. Essentieel daarbij is dat de CMR de nationale rechters de ruimte biedt om hun nationale recht toe te passen op de vaststelling van de hoogte van een schadevergoeding. Het probleem is dat de nationale rechters de litispendentiebepaling van het CMR niet uniform uitleggen, waardoor 1 Overeenkomstig art. 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb 1972, 51. 2

3 partijen elkaar in de praktijk wél tijdens de eerst ingestelde procedure bij andere rechters kunnen dagen. Aan de hand van een complex geheel van gerechtelijke procedures die uit één enkele vervoersovereenkomst is ontstaan, probeer ik inzicht te krijgen en te geven in de consequenties van het toepassen van het autonoom uit te leggen CMR door aan Unierecht gebonden lidstaten en de positie van het Hof van Justitie daarin. Om deze problematiek gedetailleerd en overzichtelijk uiteen te zetten, zal ik in hoofdstuk 2 hierna de TNT/AXA procedures als rode draad gebruiken en daarbij zijstappen maken om de verschillende onderwerpen die in die procedures aan de orde komen nader toe te lichten. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 ingaan op de verhouding tussen de CMR en Brussel I zoals het Hof van Justitie die in het in hoofdstuk 2 te bespreken arrest heeft verduidelijkt. In hoofdstuk 4 komen de (on)mogelijkheden van vervoerders en ladingbelanghebbenden om parallelle procedures te voorkomen aan de orde en in hoofdstuk 5 tenslotte zal ik conclusies trekken uit het arrest van het Hof van Justitie. 3

4 2. TNT / AXA PROCEDURE 2.1 Algemeen Op het internationaal vervoer van goederen over de weg is de CMR van toepassing, wanneer de plaats van inontvangstneming van de goederen en/of de plaats bestemd voor de aflevering ligt in een land dat partij is bij de CMR 2. In de vervoersovereenkomsten waarop de CMR van toepassing is, is de vervoerder aansprakelijk voor verlies en beschadiging van de goederen tijdens het vervoer. De hoogte van een eventuele schadevergoeding is gebaseerd op de waarde van de goederen, maar wordt in beginsel gemaximeerd op 8,33 rekeneenheden (ongeveer 10) per kilogram. Wanneer echter de beschadiging of het verlies te wijten is aan de opzet of schuld van de vervoerder, kan hij zich niet beroepen op dit maximum en kan de verschuldigde schadevergoeding oplopen tot de daadwerkelijke waarde van de goederen. De term schuld wordt in de CMR zelf niet inhoudelijk ingevuld. Het gaat, aldus de CMR, om de schuld die - in het recht van het land waar de zaak voor de rechter is gebracht - met opzet gelijkgesteld wordt. Door de definitie van schuld te koppelen aan het nationale recht van het land van de rechter waar de zaak aanhangig wordt gemaakt (lex fori), hangt de vraag of een vervoerder schuld heeft aan het verlies van de goederen af van het land waar de zaak voor de rechter wordt gebracht, met alle gevolgen van dien. 2.2 TNT/AXA: De vervoersovereenkomst In april 2001 sluiten TNT Express Nederland BV (TNT) en Siemens Nederland NV (Siemens) een overeenkomst voor het vervoer over de weg van een partij goederen van Zoetermeer in Nederland naar Unterschleissheim in Duitsland 3. De waarde van de goederen bedraagt , het totale gewicht is 12 kilo. Deze vervoersovereenkomst valt binnen het bereik van de CMR, als overeenkomst voor internationaal goederenvervoer in de zin van art. 1, lid 1, CMR: vervoer van goederen over de weg, waarbij de plaats van inontvangstneming van de goederen en de plaats bestemd voor de aflevering in twee verschillende landen zijn gelegen, waarvan ten minste één land partij is bij de CMR 4. In deze overeenkomst trad TNT op als vervoerder en Siemens als afzender. Na het moment van inontvangstneming van de goederen in Zoetermeer zijn zij vervoerd naar een terrein van TNT in Duiven. Wat daarna met de goederen is gebeurd is niet duidelijk, vast 2 Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg van 2 juli Volgens de uitspraak van Rb Rotterdam van 4 mei 2005, LJN: AZ4530, ging het om strategische goederen. Gelet op de verhouding waarde / gewicht ga ik er vanuit dat hiermee wordt bedoeld strategische goederen in de zin van Vo (EG) nr. 428/2009, over de controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. 4 Nederland en Duitsland zijn beide partij bij de CMR. 4

5 staat echter dat zij niet in Unterschleissheim zijn afgeleverd. Overeenkomstig art. 17, lid 1, CMR, is TNT als vervoerder aansprakelijk voor dit verlies van de goederen vóór het moment van de aflevering. Voor zover bekend kan TNT geen beroep doen op omstandigheden die haar ontheffen van aansprakelijkheid voor dit verlies in de zin van art. 17, lid 2, 4 of 5, CMR, zodat Siemens haar kan aanspreken voor een schadevergoeding wegens verlies van de goederen, vast te stellen aan de hand van de schadevergoedingsbepalingen van de CMR. Volgens art. 23, CMR, wordt de schadevergoeding berekend naar de waarde van de goederen op het moment van inontvangstneming door de vervoerder, maar kan de schadevergoeding niet meer bedragen dan 8,33 rekeneenheden per kilogram, wat in dit geval zou neerkomen op een bedrag van 138,00 5. TNT zou een fors hogere schadevergoeding verschuldigd kunnen zijn, wanneer de schade door het verlies van de goederen te wijten zou zijn aan de opzet of schuld van TNT, in de zin van art. 29, CMR. In dat geval zou de schadevergoeding kunnen oplopen tot meer dan de werkelijke waarde van de goederen Art. 29, CMR: met opzet gelijk te stellen schuld De term schuld wordt in de CMR zelf niet inhoudelijk ingevuld. Het gaat, aldus art. 29, lid 1, CMR, om de schuld die - in het recht van het land waar de zaak voor de rechter is gebracht - met opzet gelijkgesteld wordt. Het onderhavige geval kan op grond van art. 31, CMR, in ieder geval voor de rechter worden gebracht in Duitsland (de plaats bestemd voor de aflevering van de goederen in de zin van art. 31, lid 1, b, CMR) en in Nederland (de plaats van inontvangstneming van de goederen in de zin van art. 31, lid 1, b, CMR, en de gewone verblijfplaats van beide betrokken partijen als gedaagde, zie art. 31, lid 1, a, CMR. De CMR kent geen voorkeur voor één van deze gerechten. Nederland Wanneer de zaak in Nederland voor de rechter wordt gebracht, wordt de met opzet gelijk te stellen schuld uitgelegd naar Nederlands recht. Een dergelijke vorm van schuld wordt in art. 8:1108, BW, omschreven als roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien 6. De Hoge Raad heeft de subjectieve beoordeling van de wetenschap van de betrokkenen onlangs nog bevestigd 7. Dit betekent overigens niet dat in de Nederlandse rechtspraak nooit een met opzet gelijk te stellen schuld wordt aangenomen: over het - tegen de instructies in - achterlaten van een geladen vrachtwagen op een afgesloten terrein oordeelde in eerste instantie de rechtbank dat sprake was van met opzet gelijk te stellen schuld. Pas in hoger beroep 5 Een rekeneenheid is een bijzonder trekkingsrecht van het IMF, aldus art. 23, lid 7, CMR, zie 6 HR 5 januari 2001, LJN: AA9309, S&S 2001, 62 (Philip Morris I). 7 HR 29 mei 2009, LJN: BH4041, S&S 2009, 92 (AIG Europe), en HR 10 augustus 2012, LJN: BW6747, S&S 2012, 120 (X / Traxys). 5

6 oordeelde het hof, dat de kans dat de vrachtwagen werd gestolen niet groter was dan de kans dat deze niet zou worden gestolen 8. Een andere aanpak koos het hof in een zaak tussen Landis (afzender) en DHL (vervoerder), waarin het DHL verwijt geen enkele opening van zaken te hebben gegeven over een zoekgeraakte partij computers, waardoor DHL niet heeft voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht (niet te verwarren met een omkering van de bewijslast 9 ), en voldoende aanleiding bestaat om wegens gebrek aan gemotiveerde tegenspraak uit te gaan van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld van de medewerkers van DHL 10. Door de vervoerder onder omstandigheden een verzwaarde motiveringsplicht op te leggen 11, kan eerder een met opzet gelijk te stellen schuld worden vastgesteld, dan wanneer de ladingbelanghebbende de volledige bewijslast heeft van het bewustzijn van de vervoerder 12. Hieruit kan worden afgeleid dat de vervoerder niet automatisch beter af is bij de Nederlandse rechter dan bij de Duitse rechter 13. De vraag welke partij moet aantonen of de vervoerder wel of juist geen schuld te verwijten valt, lijkt af te hangen van de vraag welke partij zich als eiser bij de rechter meldt. De ladingbelanghebbende die een schadevergoeding eist van de vervoerder, zal moeten aantonen dat de vervoerder schuld heeft, de vervoerder die wil laten vaststellen dat hij geen schuld heeft, zal het ontbreken van schuld moeten aantonen 14. Duitsland Wanneer de zaak in Duitsland voor de rechter wordt gebracht, wordt de met opzet gelijk te stellen schuld - conform art. 29, CMR - uitgelegd naar Duits recht. Een dergelijke vorm van schuld wordt sinds juli 1998 in 435 van het Handelsgesetzbuch (HGB) omschreven als bewusste Leichtfertigkeit : leichtfertig und in dem Bewusstsein, das ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Deze omschrijving in het Duitse recht lijkt een vrij nauwkeurige vertaling van de Nederlandse omschrijving en wijkt af van de omschrijving die in Duitsland gold tot juli 1998: grobe Fahrlässigkeit (grove nalatigheid). In de uitleg door de Duitse rechter van het Duitse recht was eerder sprake van grobe Fahrlässigkeit dan dat in de uitleg door de Nederlandse rechter van het Nederlandse recht sprake was van schuld in de zin van art. 8:1108, BW 15. Toch heeft de Duitse rechtspraak zich niet hetzelfde ontwikkeld als de Nederland- 8 Gerechtshof s-gravenhage, LJN: BB9623, 30 november Rechtbank Haarlem, LJN: BK3947, 21 oktober 2009, S&S 2011, Gerechtshof s-gravenhage, LJN: BB9150, 28 november 2007, S&S 2009, Om de stellingen van de afzender, op wie conform art. 150 RV, de bewijslast van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld rust, te ontkrachten. 12 Rechtbank Arnhem, LJN: BG3643, 29 oktober Deze conclusie trekt ook M.A.I.H. Hoeks, in: CMR of EEX? Van samenloop, litispendentie en het vrij verkeer van beslissingen in Europa, NIPR 2011, Rechtbank Gelderland (Arnhem), 3 april 2013, LJN: CA1164, r.o Hendrikse / Van Huizen 2005, pag

7 se: daar waar de Hoge Raad het bewustzijn van de vervoerder subjectief uitlegt ( wist hij welk risico hij nam? ), kiest het BGH voor een meer objectieve uitleg ( rechtvaardigt het lichtzinnige gedrag naar zijn aard en de omstandigheden de aanwezigheid van het risico?, ofwel: had hij moeten weten welk risico hij nam?) 16. Dit is een ruimere uitleg dan die van de Hoge Raad, maar het BGH neemt wel duidelijk afstand van het nog ruimere grobe Fahrlässigkeit dat tot 1998 gold Gevolgen forumkeuze De verschillende invulling die in de verschillende landen wordt gegeven aan het begrip schuld van art. 29, CMR, leidt ertoe dat de vervoerder en de ladingbelanghebbende tegengestelde belangen hebben bij de selectie van het gerecht waar zij een zaak aanhangig maken. Het is in het belang van de vervoerder om geen schuld te hebben in de zin van art. 29, CMR, het is in het belang van de ladingbelanghebbende dat de vervoerder juist wel schuld heeft in de zin van art. 29, CMR. Niet alleen de verschillen in uitleg van art. 29, CMR, kunnen een rol spelen bij de keuze van het land om naar de rechter te gaan, ook verschillen in uitleg van art. 23, lid 4, CMR (terugbetaling van douanerechten en andere met het vervoer samenhangende kosten), kunnen relevant zijn. De Nederlandse rechtspraak ziet de door diefstal van douanegoederen verschuldigde douanerechten en accijnzen niet als kosten die met het vervoer samenhangen 18. Ook de Duitse en Oostenrijkse rechtspraak lijken te kiezen voor een beperkte uitleg van art. 23, lid 4, CMR. De Engelse rechter rekende de door diefstal verschuldigde accijnzen over een partij whisky echter wel tot de met het vervoer samenhangende kosten 19. Ook de Belgische, Deense en Franse rechtspraak lijkt art. 23, lid 4, CMR ruim uit te leggen 20. Zoals gezegd, kunnen partijen op grond van art. 31, lid 1,a, CMR, kiezen uit een aantal landen waar zij hun zaak voor de rechter brengen. Die vrije keuze geeft partijen de mogelijkheid invloed uit te oefenen op het verloop van een procedure. Zij maken daarbij gebruik van de verschillende uitleg van de CMR in de verschillende landen en van de litispendentiebepaling van art. 31, lid 2, CMR: wanneer eenmaal een zaak aanhangig is gemaakt, kan tussen dezelfde partijen geen nieuwe zaak over hetzelfde onderwerp aanhangig worden gemaakt. Deze litispendentiebepaling beschermt procederende partijen tegen (onverwachte) nieuwe procedures die hun wederpartij in een ander land zou kunnen instellen. Dat deze bescherming overigens niet altijd afdoende werkt, blijkt hierna in onderdeel 2.5. Door slim te procederen (met een wat negatieve bijklank ook wel omschreven als forumshopping) proberen partijen bij een voor hen zo gunstig mogelijke rechter terecht te ko- 16 BGH 27 maart 2007, I ZR 166/04, 17 BGH 1 juli 2010, I ZR 176/08, 18 Hoge Raad 14 juli 2006, LJN: AW3041 (Philip Morris II), S&S 2007, Buchanan & Co v. Babco Forwarding and shipping, in: Simon Baughen, 2012, pag Zie Andringa 2006 en Hendrikse / Van Huizen 2005, pag

8 men. Vervoerders zullen liever in Nederland procederen dan in Duitsland en het liefst in België, waar het nationale privaatrecht helemaal geen aan opzet gelijk te stellen schuld kent 21. Voor ladingbelanghebbenden geldt uiteraard precies het tegenovergestelde. In zijn rede ter gelegenheid van het 50-jarig bestaan van de CMR, wees Dr. Karl-Heinz Thume er dan ook terecht op, dat het fenomeen van forum-shopping voorkomt bij zowel de vervoerder als bij de ladingbelanghebbende TNT/AXA: Procedures in Nederland en Duitsland De onderhavige kwestie tussen TNT en Siemens 23 illustreert de omvang van het belang bij de keuze van een rechter: een schadevergoeding van maximaal 138,00 of een schadevergoeding van ,00 (of meer), uitsluitend afhankelijk van het land waar de zaak voor de rechter wordt gebracht Nederland Naar de inschatting van TNT zou zij naar Nederlands recht minder snel veroordeeld worden voor schuld in de zin van art. 29, CMR, dan naar Duits recht. Zij wachtte dan ook niet een schadevergoedingsprocedure van AXA af, maar stelde zelf bij de rechtbank Rotterdam een vordering in tegen AXA, ter verkrijging van een verklaring voor recht dat TNT jegens AXA niet aansprakelijk is voor enige schade, anders dan die voortvloeit uit art. 23, CMR (een zogenoemde negatieve verklaring voor recht, een negatief declaratoire beslissing). In deze procedure was TNT niet alleen gebaat bij een inhoudelijk oordeel over de toepassing van art. 23, CMR, maar ook bij de exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter om over deze zaak te oordelen, als de rechter waarbij de zaak als eerste is aangebracht. TNT stelde haar vordering tegen AXA in mei 2002 in. Uit verklaringen van TNT over de zorgvuldigheid waarmee goederen onder haar beheer worden behandeld, leidde de rechtbank voorshands het vermoeden af, dat de goederen door medewerkers van TNT waren gestolen of verduisterd. TNT kon niet voldoen aan de bewijsopdracht tegen het vermoeden van de rechtbank dat sprake was van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29, CMR (jo art. 8:1108 BW) 24. Op basis hiervan wees de rechtbank de vordering van TNT, voor een negatieve verklaring voor recht, af 25. Tegen deze uitspraak stelde TNT hoger beroep in bij het Gerechtshof 21 Hendrikse / Van Huizen 2005, p Thume Als gesubrogeerde vordering overgenomen door AXA, de verzekeraar van Siemens. 24 Rechtbank Rotterdam, 1 oktober 2003, LJN: AT0319, S&S 2005, Rechtbank Rotterdam, 4 mei 2005, LJN: AZ4530, S&S 2006,

9 s-gravenhage, waar het niet tot een uitspraak is gekomen, omdat TNT en AXA de zaak inmiddels hebben geschikt Duitsland AXA liet het er niet bij zitten en stelde in augustus 2004 zelf een vordering tot schadevergoeding in tegen TNT, bij het Landgericht München. AXA stelde daar dat het aan de bewusste Leichtfertigkeit van TNT te wijten was dat de goederen niet op de bestemming waren aangekomen. Als gedaagde in die procedure verwees TNT naar de lopende procedure in Nederland en beriep zich op de litispendentieregeling van art. 31, lid 2, CMR: wanneer op grond van art. 31, lid 1, CMR, een vordering aanhangig is bij, of een uitspraak is gedaan, door een bevoegd gerecht, kan geen nieuwe vordering over hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen worden ingesteld (tenzij de uitspraak van de eerste rechter niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging in het land waar de nieuwe vordering wordt ingesteld). Voor de uitleg van het begrip hetzelfde onderwerp had TNT verwezen naar de uitleg die het Hof van Justitie geeft aan het begrip hetzelfde onderwerp in de litispendentiebepaling van het Verdrag van Brussel van 27 september 1968 (PB EG 1972, L 299), de voorganger van Brussel I 27, 28. Op grond van die uitleg zou de door AXA in Duitsland tegen TNT aangespannen procedure hetzelfde onderwerp betreffen als de door TNT in Nederland aangespannen procedure tegen AXA. Dat zou dan weer betekenen dat het Landgericht München AXA op grond van art. 31, lid 2, CMR, niet-ontvankelijk zou moeten verklaren. Het Landgericht München verwierp het verweer van TNT, omdat naar jurisprudentie van het Duitse Bundesgerichtshof (BGH) een procedure ter verkrijging van een negatieve verklaring voor recht niet hetzelfde onderwerp heeft in de zin van art. 31, lid 2, CMR, als een schadevergoedingsprocedure 29. Het BGH gaat er daarbij vanuit dat het CMR een materieelrechtelijke rechtsuniformiteit ten doel heeft. De procesregels van art. 31, CMR, zijn op dat doel gericht, aldus het BGH, en hebben dus betrekking op de partij die een materiële claim heeft op zijn wederpartij. Het BGH wijkt hierdoor met zijn uitleg van hetzelfde onderwerp van art. 31, CMR, af van de uitleg die het Hof van Justitie in het arrest Tatry heeft gegeven aan hetzelfde onderwerp uit art. 27, Brussel I Zie het verslag van de Hoge Raad over (p. 21), op onder de publicaties van de Hoge Raad. 27 Vo (EG) nr. 44/2001 over de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 28 Gelet op art. 68, lid 2, Brussel I, op grond waarvan verwijzingen naar het Verdrag van Brussel gelden als verwijzingen naar Brussel I, zal ik voor de artikelnummering hierna uitgaan van Brussel I. 29 BGH, 20 november 2003, nr. I ZR 294/ HvJ 6 december 1994, nr. C-406/92 (Tatry vs. Maciej Rataj). 9

10 2.6 Tatry hetzelfde onderwerp Brussel I In december 1994 gaf het Hof van Justitie in het arrest Tatry 31 uitleg aan het begrip hetzelfde onderwerp van art. 27, Brussel I: wanneer in verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn over hetzelfde onderwerp en berustend op dezelfde oorzaak, houdt het laatst aangezochte gerecht zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het eerst aangezochte gerecht vaststaat. Zodra de bevoegdheid van het eerst aangezochte gerecht vaststaat, verklaart het laatst aangezochte gerecht zich onbevoegd. In het arrest Tatry was een lading sojaolie vervoerd van Brazilië naar Rotterdam en Hamburg, aan boord van het schip Tatry. De eigenaars van de sojaolie klaagden over verontreiniging van de sojaolie tijdens het vervoer. Vóórdat zij hiervoor bij de Engelse rechter een eis tot schadevergoeding hadden ingediend, had de eigenaar van het schip bij de rechtbank Rotterdam een vordering tegen de eigenaars van de sojaolie ingesteld. Deze vordering was erop gericht een verklaring te krijgen dat de eigenaar van het schip niet of slechts beperkt aansprakelijk was voor de gestelde verontreiniging. De zaak kwam via de Engelse rechter terecht bij het Hof van Justitie, dat zich onder andere boog over de - prejudiciële - vraag of een vordering tot aansprakelijkstelling en veroordeling van een verweerder tot betaling van schadevergoeding hetzelfde onderwerp betreft als een eerder door die verweerder ingestelde vordering tot verklaring van nietaansprakelijkheid. Het Hof van Justitie oordeelde, dat beide vorderingen hetzelfde onderwerp hebben, omdat het probleem van de aansprakelijkheid de kern van beide procedures vormt. Het enkele verschil tussen de procedures is de negatief geformuleerde conclusie in de eerste procedure ( niet aansprakelijk ) en de positief geformuleerde conclusie in de tweede procedure ( wel aansprakelijk ). Dit heeft niet tot gevolg dat het gaat om vorderingen met een verschillend onderwerp. Aldus het Hof van Justitie over art. 27, lid 1, Brussel I. In een recent arrest over de bevoegdheid bij intellectuele eigendomsgeschillen, bevestigde het Hof van Justitie zijn oordeel uit Tatry over de uitleg van art. 27, Brussel I 32 : een negatief declaratoire vordering heeft hetzelfde onderwerp als een vordering uit (in dat geval) onrechtmatige daad. In het Duitse geschil in deze zaak had de Duitse rechter (zowel Landgericht als Oberlandesgericht) geoordeeld, dat de bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit onrechtmatige daad (art. 5, lid 3, Brussel I), niet kan worden gebruikt bij een procedure om vast te stellen dat nu juist geen onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden, de negatief declaratoire vordering. Het Bundesgerichtshof wendde zich uiteindelijk met prejudiciële vragen tot het Hof van Justitie. 31 HvJ 6 december 1994, nr. C-406/92 (Tatry vs. Maciej Rataj). 32 HvJ 25 oktober 2012, nr. C-1332/11 (Folien Fischer AG / Ritrama SpA). 10

11 Het Hof van Justitie erkent dat bij een negatief declaratoire vordering een omkering van de traditionele procesverhoudingen plaatsvindt, de potentiële verweerder wordt eiser en de potentiële eiser wordt verweerder. Dit is voor het Hof van Justitie evenwel geen aanleiding om een negatief declaratoire vordering uit te sluiten van de bevoegdheidsbepalingen voor de onrechtmatige daad. In zijn conclusie wees A-G Jääskinen op het fenomeen van het torpederen door de ene partij van een mogelijke vordering van de andere partij. Kuypers wijst op de Belgische en Italiaanse torpedo s, doelend op negatief declaratoire vorderingen, aanhangig te maken in België of Italië, daarbij rekenend op jarenlang slepende procedures, die het instellen van procedures door de wederpartij onmogelijk maken 33. De omstandigheid dat een procedure jarenlang kan slepen, geeft het Hof van Justitie geen aanleiding af te wijken van de algemene litispendentiebepaling van art. 27, Brussel I BGH hetzelfde onderwerp CMR Nu art. 31, lid 2, CMR, net als art. 27, lid 1, Brussel I, een bevoegdheidsbepaling bevat voor vorderingen over hetzelfde onderwerp, bestaat de voor de hand liggende mogelijkheid die bepalingen op dezelfde manier uit te leggen, namelijk dat een negatief declaratoire vordering hetzelfde onderwerp heeft als een vordering tot schadevergoeding. In het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad in het geschil tussen TNT en AXA, sluit de Hoge Raad zich in r.o. 3.4 aan bij de uitleg die de Oostenrijkse rechtspraak, waarin wordt geoordeeld dat deze procedures hetzelfde onderwerp betreffen 35, 36, 37. Ook het Franse Cour de Cassation heeft geoordeeld dat de procedures over hetzelfde onderwerp gaan 38, evenals het Engelse Court of Apeal 39. Het Duitse BGH doet dat evenwel niet. In zijn arrest van 20 november 2003 oordeelde het Bundesgerichtshof, dat art. 31, lid 2, CMR niet kan worden uitgelegd aan de hand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van art. 27, lid 1, Brussel I. Het BGH maakt onderscheid tussen de procedure ter verkrijging van een negatieve verklaring voor recht en de procedure voor aansprakelijkheidsstelling en schadevergoeding, door alleen de belanghebbende uit de procedure voor aansprakelijkheidsstelling als materieel rechthebbende te erkennen. Art. 31, lid 1, CMR, geeft deze materieel rechthebbende het in art. 41, CMR, beschermde, recht te kiezen in welk land hij de zaak voor de rechter brengt. Art. 41, CMR, biedt hier bescherming door de opsomming van bevoegde rechters in art. 31, lid 1, CMR, aan te wijzen als dwingend recht. Deze bescherming wordt aldus het BGH slechts gegeven aan rechthebbenden met een materiële claim, omdat de CMR vooral op materiële uniformi- 33 Kuypers 2008, pp 38, HvJ 9 december 2003, nr. C-116/02 (Erich Gasser GmbH / MISAT SrL). 35 HR 28 november 2008, 07/12652, LJN: BF0419 (TNT/AXA). 36 In zijn uitspraak van 21 november 2012 heeft Rechtbank Arnhem het inmiddels over vaste jurisprudentie, zaaknr , LJN: BY Oberste Gerichtshof (Oostenrijk), 17 februari 2006, (10 Ob 147/05 y). 38 Acker Hendrikse / Van Huizen 2005, pag

12 teit zou zijn gericht. Hierbij geldt het keuzerecht van art. 31, lid 1, CMR, als recht van de - materiële - eiser en de litispendentieregeling van art. 31, lid 2, CMR, vervolgens als bescherming van de gedaagde. Het zou in strijd zijn met het keuzerecht van de eiser, wanneer de beoogde gedaagde dit keuzerecht zou kunnen frustreren door met een negatieve verklaring voor recht het voor hém meest gunstige land uit te zoeken om de zaak voor de rechter te brengen en zo de eiser te dwingen ook daar zijn eis in te dienen. Het BGH gaat overigens niet zo ver, dat het de uitleg van het begrip eiser uit art. 31, lid 1, CMR, zodanig inperkt, dat slechts de materieel gerechtigde met zijn zaak naar de rechter kan. Het staat de beoogde gedaagde vrij om als eiser een negatieve verklaring voor recht te vorderen, welke vordering dan evenwel niet hetzelfde onderwerp heeft als een door de wederpartij ingestelde eis tot aansprakelijkheidstelling en schadevergoeding. De bescherming van de ladingbelanghebbende als procespartij die het BGH nastreeft, lijkt bij het Hof van Justitie geen prioriteit te hebben 40. Het Hof van Justitie lijkt niet erg gevoelig voor procespartijen die elkaar processueel te snel af willen zijn of zelfs dwarszitten. Het ligt dan ook voor de hand om er vanuit te gaan, dat het Hof van Justitie het een wegvervoerder zou toestaan te proberen een verklaring voor recht te halen bij een voor hem coulante rechter Verklaring voor recht In het Nederlandse BW geeft art. 3:302, een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon de mogelijkheid een verklaring voor recht te vorderen over die rechtsverhouding. Doordat deze mogelijkheid slechts bestaat bij rechtsverhoudingen en niet bij elke verhouding, heeft de verklaring rechtsgevolgen. Op grond van de partij-autonomie in het burgerlijke recht kan een verklaring voor recht worden gevorderd, zonder dat daarbij ook een prestatie wordt gevorderd 42. Wanneer, zoals in het onderhavige geval, de vervoerder uitsluitend een verklaring voor recht vordert over zijn - beperkte - aansprakelijkheid in de zin van art. 23, CMR, dan vordert hij geen prestatie van zijn wederpartij. De verklaring voor recht is in dat geval een declaratoir vonnis, waarin de rechter zich beperkt tot de verklaring wat rechtens is. Pas wanneer van de tegenpartij een prestatie (schadevergoeding) wordt gevorderd, kan worden gesproken van een condemnatoir vonnis. Het Duitse civiele recht kent ook de figuur van de verklaring voor recht, in 256, Zivilprozessordnung. Het BGH ontneemt een partij dan ook niet de mogelijkheid een verklaring voor recht te vorderen (zie hiervóór onderdeel 2.7), ook al oordeelt het dat het een ander onderwerp betreft dan een inhoudelijke schadevergoedingsprocedure. In dezelfde lijn oordeelde het Gerechtshof s-gravenhage, dat het vorderen van een negatieve ver- 40 HvJ 25 oktober 2012, nr. C-1332/11 (Folien Fischer AG / Ritrama SpA). 41 Zoals het Hof van Justitie dit in het arrest Tatry al deed bij een zeevervoerder, zie Hoofdstuk Conclusie A-G Langemeijer bij HR 9 oktober 1998, nr , NJ 1998, 853 (Jeffrey). 12

13 klaring voor recht geen misbruik van procesrecht is 43 : een negatieve verklaring voor recht kan een nuttig en rechtens te respecteren instrument zijn voor de vervoerder om een einde te maken aan een onzekere situatie waarin de wederpartij weliswaar dreigt met een vordering, maar hem niet direct instelt. 2.9 TNT / AXA: Erkenning en tenuitvoerlegging Het Landgericht München verklaarde zich bevoegd en wees bovendien, bij uitspraak van 7 september 2006, de vordering tot schadevergoeding toe. Om de schadevergoeding daadwerkelijk in Nederland te kunnen opeisen, kan een Duits vonnis niet direct worden ingezet, maar moet een Nederlandse rechter een executoriale titel verlenen. Op 6 maart 2007 verzocht AXA de rechtbank Utrecht om de uitspraak van het Landgericht München op grond van Brussel I te erkennen en uitvoerbaar te verklaren. TNT verweerde zich tegen dit verzoek. De voorzieningenrechter en daarna de rechtbank wezen het verweer van TNT, om de tenuitvoerlegging te weigeren of in ieder geval een beslissing daarover aan te houden tot na afloop van de procedure over de negatieve verklaring voor recht, af. AXA baseerde haar verzoek aan de rechtbank Utrecht op art. 33, lid 1, jo 35, lid 3, Brussel I: uitspraken uit een andere lidstaat worden erkend, de bevoegdheid van een rechter in een andere lidstaat mag niet worden getoetst. TNT baseerde haar verweer hiertegen op art. 31, lid 3, CMR: uitspraken uit een ander land worden uitvoerbaar zodra de ter zake voorgeschreven formaliteiten zijn vervuld. Het geschil draaide dus om de vraag of de erkenning en tenuitvoerlegging van de Duitse uitspraak in Nederland moet plaatsvinden op grond van de bepalingen uit Brussel I, of die uit de CMR. Het belang daarbij ligt in de toetsing van de bevoegdheid van de Duitse rechter: als Brussel I van toepassing is mag die bevoegdheid niet worden getoetst, als de CMR van toepassing is, wordt de uitspraak getoetst aan art. 985, RV, en wordt die bevoegdheid in beginsel wel getoetst. Strikwerda noemt de toetsing van de bevoegdheid één van de drie minimumvereisten voor de erkenning van een buitenlands vonnis 44. De hoop van TNT ligt bij deze toetsing en de veronderstelling dat de Nederlandse rechter zich in de plaats van het Landgericht München onbevoegd zou hebben verklaard (wegens een andere uitleg van hetzelfde onderwerp in de zin van art. 31, lid 2, CMR), en op basis daarvan ook nog eens zal oordelen dat het landgericht München dus onbevoegd was en de uitspraak dus niet ten uitvoer kan worden gelegd. Zie hierna hoofdstuk 3 over wat de HR nu zou kunnen doen Anders dan de CMR heeft Brussel I, in art. 71, een samenloopbepaling, waarin verdragen voor bijzondere onderwerpen (zoals de CMR voor internationaal wegtransport), die ook de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging regelen, voorrang krijgen op Brussel I. Indien een verdrag over een bijzondere onderwerp, waarbij beide lidstaten partij zijn, voorwaar- 43 Hof Den Haag, /01, 29 mei 2008, LJN: BD5586, S&S 2008, Strikwerda 2008, pp 274,

14 den vaststelt voor de erkenning of tenuitvoerlegging van beslissingen, vinden die voorwaarden toepassing TNT/AXA: Cassatie Hoge Raad In dit geschil over de erkenning en tenuitvoerlegging zag de Hoge Raad zich geconfronteerd met twijfel over de juiste uitleg van de samenloopbepaling uit Brussel I en met het gevaar van tegenstrijdige beslissingen met elkaar uitsluitende rechtsgevolgen en van procedures over de uitvoerbaarheid van rechterlijke beslissingen. Dit laatste zou een obstakel vormen in het rechtsverkeer tussen de lidstaten. Bij samenloop tussen verschillende verdragsbepalingen, zoals artt. 35, lid 3, Brussel I, en 31, lid 3, CMR, bepaalt art. 30, lid 2, Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, dat wanneer een verdrag uitdrukkelijk vermeldt dat het ondergeschikt is aan een ander verdrag, dit andere verdrag voorrang heeft. Brussel I heeft zo n samenloopbepaling (art. 71), de CMR heeft die niet. Hierdoor kan niet zonder meer worden vastgesteld dat de CMR exclusieve werking claimt ten opzichte van andere verdragen en kan worden getwijfeld over de juiste uitleg van art. 71, Brussel I. In zijn conclusie bij het arrest wees A-G Strikwerda op de verschillende heersende opvattingen over dit onderwerp: de enge opvatting, waarin de CMR voorgaat op Brussel I, ook al claimt de CMR geen voorrang op andere executieverdragen en de ruime opvatting, waarin Brussel I slechts terugtreedt ten gunste van een ander verdrag, wanneer dat andere verdrag voorrang claimt. In zijn eerste prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie vroeg de Hoge Raad uitleg van art. 71, lid 2, tweede volzin, Brussel I, om te kunnen oordelen over de vraag of art. 31, lid 3, CMR, voorrang heeft op art. 35, lid 3, Brussel I. Nu de bron van de samenloop lijkt te liggen in de uitleg van bepalingen van de CMR (onder meer het begrip hetzelfde onderwerp van art. 31, lid 3, CMR), waagde de Hoge Raad zich ook aan prejudiciële vragen over de uitleg van de CMR, en daaraan voorafgaand over de bevoegdheid van het Hof van Justitie uitleg te geven aan de CMR TNT/AXA: Uitleg art. 71, Brussel I, Hof van Justitie, C-533/08 Om art. 71, Brussel I, uit te kunnen leggen, moet naar het oordeel van het Hof van Justitie niet alleen worden gekeken naar de bewoording ervan, maar ook naar de context en de doelstellingen van de regeling waarvan het deel uitmaakt. De samenloopbepaling van art. 71, Brussel I, is er, blijkens de considerans, op gericht lidstaten te laten voldoen aan hun internationale verplichtingen, en schrijft zelfs de toepassing van deze bijzondere verdragen binnen de EU zelf voor. Bepalingen uit bijzondere verdragen gaan dus voor 14

15 op bepalingen over hetzelfde onderwerp als bepalingen uit Brussel I 45. Deze voorrang geldt evenwel niet onverkort, het Hof van Justitie stelt randvoorwaarden, omdat de voorrang geen afbreuk mag doen aan de beginselen die aan de justitiële samenwerking in burgerlijke en handelszaken binnen de EU ten grondslag liggen, ten behoeve van de goede werking van de interne markt. Uitleg van art. 71, Brussel I (namelijk dat de CMR voorgaat), mag niet de goede werking van de interne markt frustreren. Bepalingen over de rechterlijke bevoegdheid en litispendentie uit de CMR (art. 31, lid 1 en lid 2, CMR) gaan slechts voor op die uit Brussel I (art. 27), wanneer zij: - in hoge mate voorspelbaar zijn; - een goede rechtsbedeling vergemakkelijken; en - het risico van parallel lopende processen zoveel mogelijk beperken. Bepalingen over de (erkenning en) tenuitvoerlegging van beslissingen (art. 31, lid 3, CMR) gaan slechts voor op die uit Brussel I (art. 33 e.v. Brussel I) wanneer zij recht doen aan de in het Unierecht geldende beginselen van: - het vrije verkeer van beslissingen; en - het wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling (favor executionis). Deze strikte voorwaarden die het Hof van Justitie stelt aan de toepassing van art. 31, CMR, lijken niet geheel overeen te komen met daaropvolgende oordeel van het Hof van Justitie, dat het niet bevoegd is te oordelen over de uitleg van bepalingen uit de CMR. Toch komt het erop neer dat de Hoge Raad zelf uitleg zal moeten geven aan art. 31, CMR, en bij die uitleg de voorwaarden van het Hof van Justitie in acht moet nemen. 45 Rechtbank Rotterdam geeft een curieuze uitleg aan dit oordeel en stelt vast dat in geval van samenloop de bepaling uit Brussel I voorgaat (uitspraak 8 februari 2012, LJN: BV3617, r.o. 6.16, S&S 2012, 116), het kan ook een vergissing zijn. 15

16 3. SITUATIE NA UITLEG HVJ ART. 71, BRUSSEL I Op grond van de samenloopbepaling van art. 71, lid 2, Brussel I, heeft art. 31, lid 2, CMR, voorrang op art. 27, Brussel I. Deze voorrang geldt evenwel niet onverkort, het Hof van Justitie stelt randvoorwaarden, omdat de voorrang geen afbreuk mag doen aan de beginselen die aan de justitiële samenwerking in burgerlijke en handelszaken binnen de EU ten grondslag liggen, ten behoeve van de goede werking van de interne markt. Uitleg van art. 71, Brussel I (namelijk dat de CMR voorgaat), mag niet de goede werking van de interne markt frustreren. In zijn uitspraak geeft het Hof van Justitie niet alleen uitleg over de wijze van erkenning en tenuitvoerlegging, maar betrekt daarbij ook de bepalingen over bevoegdheid en litispendentie. De bepalingen van de CMR - over bevoegdheid, litispendentie, erkenning en tenuitvoerlegging - mogen dus alleen worden toegepast wanneer zij voldoen aan de beginselen van Brussel I. Met dit oordeel lijkt het Hof van Justitie zich op het terrein van de CMR te begeven, doordat het grenzen stelt waarbinnen dat artikel moet worden uitgelegd. 3.1 Keuze tussen toepassing Brussel I of CMR Het Hof van Justitie volgt in de uitleg van art. 71, Brussel I, de enge opvatting (zie hoofdstuk 2.10 de conclusie van A-G Strikwerda), maar dan wel met strikte voorwaarden. Het Hof van Justitie geeft niet duidelijk aan wat de gevolgen zijn van het niet voldoen aan deze voorwaarden: gaat het om de toepassing van de CMR of van Brussel I, óf moeten de bepalingen uit de CMR tussen de lidstaten worden uitgelegd met inachtneming van deze voorwaarden? In beide gevallen raken de voorwaarden van het Hof van Justitie de toepassing van de CMR, terwijl het Hof van Justitie zijn arrest nu juist vervolgt met het oordeel dat het niet bevoegd is om bepalingen van de CMR uit te leggen, omdat het een verdrag is tussen landen, waaronder de lidstaten, waarbij de EU geen partij is en ook niet is geworden. Dit gebrek aan bevoegdheid echter ziet het Hof van Justitie vooral als de ongebondenheid van de EU en de daaruit voortvloeiende vrijheid van de EU om te bepalen dat de regels van de CMR alleen binnen de EU (lees: tussen lidstaten) kunnen worden toegepast, wanneer zij voldoen aan de beginselen van de EU. Waaronder de hiervoor genoemde. Het is dus de vraag of art. 31, CMR, via het nationale procesrecht nog steeds een bevoegdheidstoets toestaat en daardoor niet mag worden toegepast tussen lidstaten ten gunste van art. 33 jo 35, lid 1, Brussel I, of dat het Hof van Justitie rechters uit de lidstaten voorschrijft art. 31, CMR, zo uit te leggen dat al op grond van dat artikel geen bevoegdheidstoets mag plaatsvinden. Deze laatste optie wringt met de beginselen van autonome verdragsuitlegging en met de verhouding tussen lidstaten onderling en die tussen lidstaten en derde landen, doordat art. 31, CMR, in de verhouding tussen lidstaten dan anders zou moeten worden uitgelegd dan in de verhouding tussen lidstaten en derde landen 46. Het lijkt geen acceptabele uitlegging van art. 31, CMR, wanneer bevoegdheid van rechters uit andere lidstaten niet mag worden getoetst en die van rechters uit andere verdragsstaten wel moet worden getoetst. 46 Hendrikse e.a. 2013,

17 De eerste optie is overigens ook niet ideaal, omdat in dat geval de keuze voor toepassing van Brussel I of de CMR afhangt van het nationale recht van de lidstaten (en wel van de vraag of de CMR in combinatie met het nationale recht binnen de grenzen van de beginselen van Brussel I blijft), en daardoor de situatie kan ontstaan dat toepassing van de CMR van lidstaat tot lidstaat gaat verschillen. Toch lijkt mij deze optie de voorkeur te verdienen, omdat het de autonome verdragsuitlegging door de verdragssluitende partijen van de CMR meer dan de laatste optie respecteert (en de bevoegdheid van rechters uit derde landen toetsbaar blijft), en tegelijkertijd het beginsel van favor executionis tussen de lidstaten eerbiedigt. Steun hiervoor vind ik in de TNT/AXA zaak en het oordeel van het Hof van Justitie dat het niet bevoegd is uitleg te geven aan art. 31, CMR, en dus niet mag oordelen dat lidstaten bij de toepassing van art. 31, CMR, geen bevoegdheid mogen toetsen. Het staat de betrokken rechter vrij om bij toepassing van art. 31, CMR, zijn bevoegdheid te toetsen, waardoor de toepassing van art. 31, CMR tussen de lidstaten uitgesloten kan zijn. De jurisprudentie waarnaar het Hof van Justitie in r.o. 52 verwijst is ook verhelderend. In het arrest Deserbais 47 oordeelde het Hof van Justitie over de Internationale overeenkomst over het gebruik van de aanduidingen van de herkomst en de benamingen van kazen. Een aantal lidstaten was partij bij deze Overeenkomst, die strengere eisen aan de benaming van kazen stelde dan dat het vrije verkeer van goederen uit de artt. 30 e.v. EG, toestond 48. Het Hof van Justitie oordeelde ook daar, dat lidstaten niet door nationale wetgeving of internationale verdragen het vrije verkeer van goederen mogen frustreren of beperken. Deze lijn van het Hof van Justitie gaat terug tot het Van Gend & Loos arrest 49 : overeenkomsten en nationaal recht mogen niet worden toegepast wanneer daarmee de beginselen van Unierecht worden geschonden. Unierecht heeft voorrang. De uitsluiting van toepassing van art. 31, CMR, beperkt zich in het oordeel van het Hof van Justitie niet tot de bevoegdheidstoetsing bij erkenning en tenuitvoerlegging, maar geldt ook bij de bevoegdheid, litispendentie en tenuitvoerlegging: art. 31, CMR, kan alleen worden toegepast wanneer die toepassing de beginselen van Brussel I respecteert. Als dat niet het geval is, zo volgt uit TNT/AXA, dan moeten de bepalingen van Brussel I worden toegepast. Het door Hendrikse en De Meij verdedigde keuzerecht lijkt na het TNT/AXA arrest niet meer te kunnen worden toegepast 50 : de bepalingen van de CMR hebben voorrang op die van Brussel I, ook al claimen zij geen exclusiviteit. De voorrang van de CMR wordt begrensd door de doelstellingen van Brussel I, zoals gebaseerd op art. 81, VWEU: wederzijdse erkenning tussen lidstaten van rechterlijke beslissingen en de tenuitvoerlegging daarvan. Welke weg ook wordt gekozen, de TNT/AXA zaak zal het niet meer leren, die is inmiddels geschikt, waardoor de Hoge Raad zich in die zaak niet meer zal uitspreken over de toepassing van 47 HvJ 22 september 1988, nr. 286/86 (Deserbais). 48 De huidige artt. 28 e.v. VWEU. 49 HvJ 16 augustus 1962, nr. 26/62 (Van Gend & Loos). 50 Hendrikse / Van Huizen 2005, pp 260,

18 het arrest van het Hof van Justitie 51. Dit neemt uiteraard niet weg, dat bestudering van het arrest met het oog op toekomstige zaken nog wel zinvol blijft. 3.2 Toepassing CMR binnen de grenzen van Brussel I Een korte beschouwing van het dictum van het Hof van Justitie in de TNT/AXA zaak leidt tot het volgende overzicht: Bevoegdheid en litispendentie - HOGE MATE VAN VOORSPELBAARHEID Wat betreft de voorspelbaarheid van de bevoegde rechter, moet het voor de eiser duidelijk zijn bij welke rechter hij een claim kan indienen en de potentieel gedaagde moet eenvoudig kunnen nagaan voor welk gerecht (welke gerechten) hij kan worden gedaagd 52. Ondanks het feit dat in een geval als het onderhavige meerdere rechters bevoegd kunnen zijn, is art. 31, CMR, helder: de plaats van inontvangstneming ligt in Nederland, de beoogde aflevering vindt plaats in Duitsland en de gedaagde is gevestigd in Nederland. De CMR kent geen voorkeur voor één van de gerechten, dus de Nederlandse en Duitse rechter zijn in beginsel bevoegd, de eiser heeft hierin de vrije keuze (zoals het BGH ook benadrukt en daarbij wijst op het recht van de eiser het voor hem meest gunstige gerecht te kiezen). Het Hof van Justitie wijst in dit verband ook op het rechtszekerheidbeginsel 53. De voorspelbaarheid van de bevoegde rechter zou wellicht in het gedrang kunnen komen bij vervoer waar meerdere vervoerders achtereenvolgens een deel van het vervoer voor hun rekening nemen: het kan dan de vraag zijn of de plaatsen van inontvangstneming en aflevering per vervoerder moeten worden bepaald of voor het hele traject. In deze zaak speelt dit evenwel geen rol. - VERGEMAKKELIJKING VAN GOEDE RECHTSBEDELING EN BEPERKING VAN RISICO VAN PARALLEL LOPENDE PRO- CESSEN Pontier/Burg leggen de vergemakkelijking van een goede (harmonische) rechtsbedeling aan de hand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie zo uit, dat een geschil in zijn geheel door één gerecht moet worden behandeld 54. Ook art. 28, lid 3, Brussel I, omschrijft op deze manier de motivering van de behandeling van samenhangende zaken: een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. 51 Zie het verslag van de Hoge Raad over (p. 21), op onder de publicaties van de Hoge Raad. 52 HvJ 13 juli 1993, nr. C-125/92 (Mulox IBC Ltd vs. H. Geels), r.o HvJ 19 februari 2002, nr. C-256/00 (Besix vs. WABAG), r.o Pontier / Burg 2004, p

19 Het uit elkaar trekken van de schadevergoedingsprocedures zoals dat in TNT/AXA is gebeurd, vergemakkelijkt een goede rechtsbedeling niet. Het eigenlijke geschil, de grondslag voor aansprakelijkheid, wordt uitgeprocedeerd in Nederland voor wat betreft de vraag of de beperkte aansprakelijkheid van art. 23, CMR, geldt, en in Duitsland voor wat betreft de vraag of de onbeperkte aansprakelijkheid van art. 29, CMR, geldt. Door de principiële houding van het Duitse BGH, dat - in de zin van art. 31, CMR - een negatieve verklaring voor recht niet hetzelfde onderwerp is als een verzoek tot schadevergoeding, is ook geen sprake van een incidenteel beroerd uitpakkende casus: in alle CMR procedures waarbij de Nederlandse en Duitse rechter bevoegd kunnen zijn, kan deze parallel optreden. Het risico van parallel lopende processen wordt hierdoor dus niet zoveel mogelijk beperkt. Integendeel, het risico van parallelle procedures is inherent aan de mogelijke bevoegdheid van de Duitse rechter. Het gaat dan niet om de bevoegdheid op grond van art 31, lid 1, CMR, maar die op grond van art. 31, lid 2, CMR, namelijk de eigen bevoegdheidstoets aan de hand van de litispendentiebepaling. Ook de litispendentie wordt door het Hof van Justitie genoemd als onderwerp dat moet voldoen aan de beginselen van het Unierecht. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie is het essentieel om zoveel mogelijk te voorkomen dat verschillende rechters bevoegd zijn in dezelfde zaak, omdat dat kan leiden tot botsende uitspraken en problemen bij de erkenning en de tenuitvoerlegging van uitspraken uit andere lidstaten 55. De interpretatie van het begrip hetzelfde onderwerp zoals de Duitse rechter dat doet, kan leiden tot parallelle procedures en daardoor tot botsende uitspraken, hetgeen weer kan leiden tot problemen bij de erkenning en tenuitvoerlegging van de uitspraken in andere lidstaten. Naar mijn mening is de conclusie dan ook gerechtvaardigd, dat deze interpretatie van hetzelfde onderwerp niet voldoet aan de randvoorwaarden die het Unierecht stelt aan de toepassing van de CMR boven Brussel I. Indien de Duitse rechter vasthoudt aan zijn interpretatie van hetzelfde onderwerp uit art. 31, CMR (hetgeen hem vrijstaat binnen de grenzen van de autonome verdragsuitlegging), moet hij, om te voldoen aan de beginselen van het Unierecht, art. 31, CMR, op dat punt buiten toepassing verklaren en art. 27, Brussel I, toepassen 56. Dit geldt uiteraard, zoals ook al omschreven in art. 27, Brussel I, alleen wanneer in een andere lidstaat een procedure aanhangig is, bij procedures die in andere verdragssluitende landen lopen blijft toepassing van art. 31, CMR, het uitgangspunt. Het Hof van Justitie heeft het begrip hetzelfde onderwerp in de zin van art. 27, Brussel I, al uitgelegd in het arrest Tatry 57 : procedures over aansprakelijkheid betreffen hetzelfde onderwerp, onafhankelijk van de vraag of de beperkte of de onbeperkte aansprakelijkheid in het geding is. In deze oplossing wordt recht gedaan aan de beginselen van het Unierecht, zonder al te grote aantasting van de autonome verdragsuitlegging door de Duitse rechter. De bescherming van de 55 HvJ 19 februari 2002, nr. C-256/00 (Besix vs. WABAG) r.o Zie ook Kuypers HvJ 6 december 1994, nr. C-406/92 (Tatry vs. Maciej Rataj), zie hoofdstuk

20 ladingbelanghebbende als procespartij zoals het BGH die voor ogen heeft wordt wel aangetast, maar deze bescherming geldt slechts tegen de vervoerder als procespartij en niet als bescherming tegen schendingen van het Unierecht. Daartegenover staat het, naar mijn mening zwaarder wegende, belang van eenheid in de ontwikkeling van de rechtspraak in de lidstaten. De Duitse rechter heeft zich waarschijnlijk vooral laten leiden door de belangenafweging van de individuele vervoerders en ladingbelanghebbenden en minder rekening gehouden met de houdbaarheid van zijn oordeel binnen het Unierecht. Het arrest in de TNT/AXA zaak geeft naar mijn mening voldoende houvast voor toepassing van de CMR binnen de grenzen van het Unierecht Erkenning en tenuitvoerlegging: Favor executionis en het vrije verkeer van beslissingen Het vrije verkeer van beslissingen is als één van de doelstellingen van Brussel I gebaseerd op het wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling (favor executionis) 58. Noodzakelijke voorwaarde voor dit vertrouwen is het volledige vertrouwen in het functioneren van de gerechten in andere lidstaten 59. Brussel I verwoordt dit vertrouwen onder meer in de bepalingen over de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen van rechters uit andere lidstaten: zij worden zonder vorm van proces erkend. Toestemming tot tenuitvoerlegging wordt vervolgens getoetst aan dezelfde voorwaarden als de erkenning, aldus art. 45, lid 1, Brussel I. Erkenning en tenuitvoerlegging op grond van de CMR kennen - vanzelfsprekend - een minder vergaande benadering dan Brussel I, omdat tussen de verdragssluitende staten van de CMR nu eenmaal een losser verband bestaat dan tussen de lidstaten. Op grond van de CMR vindt erkenning en tenuitvoerlegging plaats aan de hand van de formaliteiten uit het nationale recht van de betrokken staat (art. 31, lid 3, CMR). Net als bij de bevoegdheid en litispendentie is het dus zaak om - in betrekkingen tussen lidstaten - te beoordelen of het nationale recht onder ten minste even gunstige voorwaarden als die waarin deze verordening voorziet het vrije verkeer van beslissingen en de favor executionis waarborgt 60. Het Nederlandse nationale procesrecht kent een bevoegdheidstoets als één van de voorwaarden voor de erkenning van buitenlandse beslissingen (art. 985, RV) 61. Het Unierecht staat een bevoegdheidstoets niet toe bij de erkenning van beslissingen uit andere lidstaten (art. 34, lid 1, jo 35, lid 3, Brussel I). Het behoeft nauwelijks betoog, dat het Nederlandse nationale recht minder gunstige voorwaarden bevat voor het vrije verkeer van beslissingen als Brussel I. Voor de erkenning van beslissingen uit andere lidstaten over een geschil op grond van de CMR, mag de Nederlandse rechter dus niet art. 31, lid 3, CMR, jo artt. 431 en 985, RV toepassen, maar past hij de artt. 33, 34 en 35, Brussel I, toe. Opgemerkt zij overigens, dat een eventuele door de Nederlandse rechter uit te voeren bevoegdheidstoets in de TNT/AXA zaak niet perse hoeft te leiden tot een weigering het vonnis te erken- 58 Overwegingen 6, 16 en 17, Brussel I. 59 Pontier/Burg 2004, pag. 27, noot HvJ 4 mei 2010, nr. C-533/08 ( TNT/AXA), dictum. 61 Zie ook hoofdstuk