Eenheid en verdeeldheid in Europa: EEX- Verordening versus CMR en het vrij verkeer van vonnissen

Transcriptie

1 Europees Internationaal Privaatrecht Eenheid en verdeeldheid in Europa: EEX- Verordening versus CMR en het vrij verkeer van vonnissen Mr. P.H.L.M. Kuypers* De EEX-Verordening laat regels in verdragen over bijzondere onderwerpen onverlet. Het CMR-Verdrag is een dergelijk verdrag voor vervoerovereenkomsten en beoogt onder meer de aansprakelijkheid van vervoerders uniform te regelen. In de praktijk oordelen de rechters in de EU verschillend over de aansprakelijkheid van een vervoerder. Daardoor ontstaat soms een race naar de rechter om de (afwezigheid van) aansprakelijkheid vast te stellen door de rechter die waarschijnlijk voor de vervoerder of ladingbelanghebbende een gunstige benadering heeft. Keerzijde van de race naar de rechter zijn vragen over litispendentie en samenhang (zie eerder het arrest van het Hof van Justitie Tatry) en vervolgens discussie over tenuitvoerlegging en de weigeringsgronden. In welke verhouding staan de EEX-Verordening en het CMR tot elkaar bij litispendentie en tenuitvoerlegging? HvJ EU 4 mei 2010,TNT Express Nederland BV/AXA Versicherung AG, n.n.g. Inleiding Een pakketje van slechts 12 kg met grote juridische gevolgen. Een jarenlange discussie over bevoegdheid van de rechter bij ladingschades lijkt hier te worden beslist door het Hof van Justitie. Partijen hebben hierover ten gronde negen jaren geprocedeerd voor het Landgericht in München en de rechtbank in Rotterdam. Vervolgens is geprocedeerd bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht en daarna de rechtbank over de tenuitvoerlegging van de uitspraken van het Landgericht te München. En het is nog niet afgelopen. De HR zal de procedure over de tenuitvoerlegging van het vonnis van het Landgericht te München moeten afdoen, indien partijen niet zelf tot een regeling komen. * Mr. P.H.L.M. Kuypers is advocaat bij AKD te Brussel. Gelet op het bepaalde in artikel 47 lid 3 EEX-Verordening heeft AXA nog steeds geen titel die zij tegen TNT in Nederland ten uitvoer kan leggen, ondanks de grondgedachte van de EEX-Verordening van het vrij verkeer van vonnissen. Het is een tamelijk zorgelijke gedachte dat de vonnissen van het Landgericht München van april en september 2006 nog steeds niet in Nederland ten uitvoer kunnen worden gelegd, ondanks de beperkte weigeringsgronden van de artikelen 34 en 35 EEX- Verordening. Het Hof van Justitie heeft door het arrest in de zaak TNT/AXA naar mijn mening de helpende hand geboden om dergelijke lang voortslepende zaken sneller tot een einde te brengen. Het vrij verkeer van vonnissen, een van de basisbeginselen van de EEX-Verordening, krijgt een steuntje in de rug. Deze zaak gaat in essentie over twee thema s: litispendentie, dat wil zeggen aanhangigheid van vorderingen in verschillende EU-staten (tevens CMR-verdragsluitende staten) en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen. Bij beide thema s speelt bovendien de verhouding tussen het CMR een verdrag over een bijzonder onderwerp in de zin van artikel 71 EEX-Verordening en de EEX-Verordening. Hierna zal worden ingegaan op de feiten, de prejudiciële vragen en de kern van het geschil, artikel 71 EEX-Verordening, de problematiek van aanhangigheid en samenhang bij samenloop van CMR en EEX-Verordening, en ten slotte de verhouding tussen het CMR en EEX-Verordening voor zover het gaat om tenuitvoerlegging en de weigeringsgronden. Dit artikel eindigt met een paragraaf over de gevolgen van het arrest TNT/AXA. Feiten Siemens geeft TNT in 2001 opdracht een pakketje te vervoeren van Zoetermeer naar Unterschleissheim in Duitsland. Het pakketje komt niet ter plaatse. Na vergoeding van de schade, treedt verzekeraar AXA op 13

2 14 grond van subrogatie in de rechten van Siemens. AXA stelt daarna TNT aansprakelijk en wil het bedrag dat zij heeft voldaan aan Siemens verhalen op TNT. Op grond van artikel 23 CMR is aansprakelijkheid van de vervoerder gelimiteerd tot 11,50 per kg. Dat zou betekenen dat TNT slechts gehouden is 138,00 te vergoeden. De waarde van het pakket en vermoedelijk het bedrag dat AXA aan Siemens heeft vergoed na aftrek van een eventueel eigen risico is echter DM ,00 ( ,16). AXA wenst een vergoeding van het gehele bedrag dat zij als verzekeraar aan haar verzekerde Siemens heeft voldaan zonder rekening te houden met de beperking van artikel 23 CMR. 1 TNT ziet de bui hangen. TNT maakt tegen AXA een vordering strekkende tot een verklaring voor recht aanhangig bij de rechtbank te Rotterdam op 6 mei TNT vordert een verklaring voor recht die inhoudt dat zij niet meer behoeft te vergoeden dan 138,00. In de Duitsland wordt dit meestal aangeduid als een negative Feststellungsklage. AXA op haar beurt voorziet dat zij zal blijven zitten met het verschil tussen 138,00 en het bedrag dat zij heeft vergoed aan Siemens. AXA betrekt TNT daarom in rechte voor het Landgericht München. Laatstgenoemde wijst de vorderingen van AXA tegen TNT (grotendeels) toe en houdt dus geen rekening met het maximum van 138,00 van artikel 23 CMR. Vervolgens verzoekt AXA verlof tot tenuitvoerlegging tegen TNT van de gerechtelijke uitspraken van het Landgericht München in Nederland bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht. AXA heeft de voorzieningenrechter te Utrecht (en niet te Rotterdam, waar de zaak eerder aanhangig is geweest) aangezocht, omdat de vennootschap van TNT die het vervoer heeft verricht (of doen verrichten) is gevestigd te Houten (art. 39 lid 2 EEX-Verordening). Na verlof tot tenuitvoerlegging gaat TNT in verzet zoals voorzien in artikel 43 EEX-Verordening, maar dat verzet verwerpt de Rechtbank Utrecht. Daarna volgt een procedure in cassatie tussen TNT en AXA op grond van artikel 44 EEX-Verordening. 2 Kern van het geschil en prejudiciële vragen De Hoge Raad stelt in totaal zes prejudiciële vragen. Hierna komen alleen de tweede en de vijfde prejudiciële vraag aan de orde. Het gaat om een veel voorkomende situatie in vervoerzaken, maar ook in IE-zaken doet deze gang van zaken zich vaak voor. Daarom bespreek ik deze prejudiciële vragen. Ik schets eerst de achtergronden om in de volgende paragraaf nader in te gaan op de litispendentievraag. 1. Vermoedelijk heeft AXA in de procedure gesteld dat TNT zich niet kan beroepen op art. 23 CMR gelet op grove schuld of aan opzet grenzende schuld van TNT (art. 29 CMR). 2. Nederland heeft gekozen voor een procedure in cassatie, zo volgt uit bijlage IV. AXA had de Nederlandse rechter geadieerd op basis van artikel 39 e.v. EEX-Verordening. AXA en TNT voerden de procedure volgens deze bepalingen, zoals verder uitgewerkt in de Uitvoeringswet EEX-Verordening. 3 Deze keuze spreekt wellicht niet voor zich, omdat op de overeenkomst tot vervoer tussen Siemens en TNT het CMR van toepassing is. Het CMR geldt als een bijzonder verdrag dat voorrang heeft boven de algemene regeling in de EEX-Verordening (art. 71 lid 1 EEX- Verordening). 4 Het CMR kent echter geen eigen exequaturprocedure. Ook ontbreken bepalingen over weigeringsgronden voor de tenuitvoerlegging in een andere verdragsluitende staat van het CMR. Artikel 31 lid 3 CMR bepaalt echter wel kort gezegd dat een uitspraak in een verdragsluitende staat in andere verdragsluitende staten ten uitvoer gelegd kan worden. Daaraan verbindt artikel 31 lid 3 CMR twee belangrijke voorwaarden: (1) de uitspraak moet uitvoerbaar zijn in de staat van herkomst 5 en (2) in de staat waar tenuitvoerlegging wordt verzocht dienen de voorgeschreven formaliteiten te zijn vervuld. De laatste zin van het derde lid verduidelijkt dat de voorgeschreven formaliteiten voor tenuitvoerlegging geen hernieuwde behandeling van de zaak mogen meebrengen. Met voorgeschreven formaliteiten lijkt te zijn bedoeld de regels in de aangezochte staat voor de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke uitspraken, inclusief de materiële voorwaarden voor de erkenning en tenuitvoerlegging. 6 De exequaturrechter moet dus aan de weigeringsgronden toetsen, hoewel die niet blijken uit het CMR. Een vonnis uit een andere CMR-staat, tevens EU-staat (zoals Duitsland) dat valt binnen het toepassingsbereik van het CMR, kan in Nederland dus ten uitvoer worden gelegd op grond van de EEX-Verordening. Het CMR regelt in artikel 31 lid 3 de erkenning en tenuitvoerlegging niet exclusief, maar laat dat over aan het recht van de aangezochte CMR-staat. Voor vonnissen uit niet EU-staten waarmee geen verdrag over tenuitvoerlegging bestaat, zal de exequaturprocedure van artikel 985 e.v. Rv moeten worden gevolgd. Daarnaast kan in de EU tenuitvoerlegging van een gerechtelijke uitspraak plaatsvinden binnen het toepassingsbereik van de EET-Verordening, 7 indien de gerechtelijke uitspraak, gerechtelijke schikking of akte betrekking heeft op een niet-betwiste geldvordering. De EET-Verordening kent geen bepalingen over de verhouding tot bijzondere verdragen. Binnen het materiële, temporele en formele toepassings- 3. Wet van 2 juli 2003, Stb. 2003, 290, tot uitvoering van de Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van de EU van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals deze wet is gewijzigd bij Wet van 6 november 2003, Stb. 2003, P. Vlas, Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, losbladig, Deventer: Kluwer 2010, art. 71 EEX-Vo, aant. 3 sub 7 met verwijzing naar rechtspraak (noot 4) en A-G Kokott in haar conclusie in par. 3 met verwijzing naar het Rapport Jenard. 5. Art. 31 lid 4 CMR bepaalt daarover nader dat een uitvoerbaarheid bij voorraad niet voldoende is. 6. A-G Kokott in haar conclusie, par. 93 e.v. 7. EG-Verordening 1896/2006 d.d. 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure (hierna ook EBB-Vo). Zie art. 19 e.v. EET-Vo.

3 bereik is de EET-Verordening dus van toepassing op geldvorderingen uit vervoerovereenkomsten waarop het CMR van toepassing is. Ook kan voor vorderingen tot gebruik worden gemaakt van de Europese betalingsbevelprocedure. De EBB-Verordening (EG-Verordening 861/2007 d.d. 11 juli 2007) is ook van toepassing op vervoerovereenkomsten. 8 AXA heeft de exequaturprocedure ingeleid door een verzoekschrift op grond van artikel 39 EEX-Verordening. Deze procedurele ingang staat in het licht van artikel 71 lid 2 sub b laatste zin EEX-Verordening niet ter discussie. 9 In de verzetprocedure zou TNT een beroep kunnen doen op de weigeringsgronden van de artikelen 34 en 35 EEX-Verordening. In casu zou artikel 34 sub 1 en sub 3 EEX-Verordening een rol kunnen spelen om tenuitvoerlegging te weigeren: erkenning is in strijd met de openbare orde; het vonnis van het Landgericht München is in strijd met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing. TNT ondervond moeilijkheden om met succes op grond van deze argumenten de tenuitvoerlegging van de vonnissen van het Landgericht München te doen weigeren of te doen intrekken (art. 45 EEX-Verordening). Het eerste argument leek op het eerste gezicht niet onmogelijk, omdat op grond van de litispendentieregeling de Duitse rechter internationaal onbevoegd was. TNT had immers ter zake van hetzelfde geschil tussen dezelfde partijen eerder een zaak bij de Rotterdamse rechter aanhangig gemaakt. 10 Artikel 31 lid 2 CMR bepaalt dat geen nieuwe vordering aanhangig kan worden gemaakt, indien over hetzelfde onderwerp en tussen dezelfde partijen, tenzij de eerste vordering niet ten uitvoer kan worden gelegd in de staat waar de vordering het laatst aanhangig is gemaakt. Artikel 32 lid 2 CMR kent dus een vergelijkbare inhoud als artikel 27 EEX- Verordening. Volgens deze laatste bepaling is de Duitse rechter onbevoegd, indien de bevoegdheid van de Nederlandse rechter vaststaat (art. 27 lid 2 EEX-Verordening). Nu AXA haar vordering tot vergoeding van de schade later aanhangig maakte dan TNT haar vordering tot verklaring voor recht bij de rechtbank te Rotterdam, zou de Duitse rechter zich onbevoegd moeten achten. Dat geldt ongeacht of de rechter de regeling van artikel 32 lid 2 CMR of artikel 27 EEX-Verordening zou toepassen. TNT heeft in de verzetprocedure de stelling betrokken dat de regels van internationale bevoegdheid behoren tot de openbare orde, zodat de weigeringsgronden van artikel 34 sub 1 EEX-Verordening konden worden ingeroepen. De Europese wetgever heeft hierin echter voorzien door artikel 35 lid 3 EEX-Verordening. De aangezochte rechter mag de internationale bevoegdheid 8. Zie art. 2 EBB-Vo voor het toepassingsbereik. 9. Overigens: AXA kon mijns inziens hoe dan ook de procedure voorzien in de EEX-Vo volgen, zelfs al zou het CMR een regeling voor een exequaturprocedure kennen. Dat lijkt mij voort te vloeien uit het favor executionis-beginsel en de laatste zin van art. 71 lid 2 sub b EEX-Vo. 10. Op 6 mei 2002 was de vordering bij de Rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt. Het Landgericht München was geadieerd op 20 augustus van het gerecht van de staat van herkomst toetsen: De bevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde als bedoeld in artikel 34 punt 1 EEX-Verordening. Het CMR kent deze bepaling niet, maar stelt slechts de voorwaarden die ik hiervoor heb genoemd. Het CMR bood TNT hier daarom meer ruimte dan de EEX-Verordening om de tenuitvoerlegging van de vonnissen van het Landgericht München te doen weigeren. Het tweede argument over onverenigbare beslissingen kon TNT niet baten, omdat de Rechtbank Rotterdam de vorderingen van TNT tegen AXA had afgewezen en het Hof s-gravenhage nog niet had beslist. 11 Artikel 71 EEX-Verordening: samenloop EEX-Verordening en CMR Artikel 71 lid 1 EEX-Verordening beoogt voor internationale bevoegdheid, litispendentie 12 alsmede erkenning en tenuitvoerlegging de voorrang van verdragen over bijzondere onderwerpen te regelen. Artikel 71 EEX- Verordening bepaalt als uitgangspunt dat de EEX-Verordening de toepassing van verdragen over bijzondere onderwerpen onverlet laat. Het Hof van Justitie benadrukt dat de woorden onverlet laat betekenen dat in geval van toepasselijkheid van voorschriften van het verdrag over het bijzondere onderwerp de bepalingen van de EEX-Verordening terugtreden voor zover het verdrag het onderwerp regelt. 13 Hierover bestond sinds het arrest Tatry 14 al duidelijkheid. Dit arrest heeft zijn betekenis onder de EEX-Verordening behouden. 15 Een nog onbeantwoorde vervolgvraag is of het onverlet laten in artikel 71 EEX-Verordening betekent dat het verdrag over het bijzondere onderwerp bij samenloop van bepalingen steeds voorrang heeft, of het verdrag slechts dan voorgaat indien samenloop bestaat en het verdrag over het bijzondere onderwerp exclusiviteit claimt. 16 De zaak AXA/TNT onderscheidt zich dus fundamenteel van de zaak Tatry, waar het verdrag over het bijzondere onderwerp (het Verdrag inzake conservatoir beslag op zee- 11. Ik heb niet kunnen nagaan waarom het hof te s-gravenhage nog geen arrest had gewezen. Het lijkt erop dat partijen de zaak hebben stilgelegd. 12. HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659; r.o. 25 en r.o. 53 van het arrest TNT/AXA bevestigen dat art. 57 EEX-Verdrag, thans art. 71 EEX-Vo, ook van toepassing is op litispendentie en samenhang. Het arrest Tatry is gewezen over art. 57 EEX-Verdrag, maar afgezien van een wijziging die in casu niet relevant is is art. 71 EEX-Vo inhoudelijk gelijkluidend. 13. R.o HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659, r.o P. Vlas, Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, losbladig, Deventer: Kluwer, art. 71, aant P. Vlas, Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, losbladig, Deventer: Kluwer, art. 71, aant. 2; P. de Meij, Samenloop van CMR- Verdrag en EEX-Verordening, diss. Groningen 2003, Deventer: Kluwer, p. 244; anders: Rapport Jenard, opgenomen in P. Vlas, Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, losbladig, Deventer: Kluwer, onder art. 57 EEX-Verdrag. 15

4 16 schepen) geen bepaling inzake litispendentie kende. 17 Het CMR regelt in artikel 31 lid 2 uitdrukkelijk litispendentie, evenals de artikelen 27 en 28 EEX-Verordening. Voor erkenning en tenuitvoerlegging geldt hetzelfde: zowel artikel 31 lid 3 CMR als de artikelen 38 e.v. EEX- Verordening regelen deze materie. Artikel 71 lid 2 onder b EEX-Verordening kent voor erkenning en tenuitvoerlegging een nadere uitwerking van het onverlet laten van artikel 71 lid 1 EEX-Verordening. Artikel 71 lid 2 onder b EEX-Verordening heeft twee bepalingen over de verhouding tot verdragen over bijzondere onderwerpen. Voor erkenning en tenuitvoerlegging is allereerst van belang het tweede lid onder b, eerste alinea: indien de bevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst is gebaseerd op een bijzonder verdrag, komt een gerechtelijke uitspraak voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking onder de EEX-Verordening. Dit voorschrift lijkt gezien de tekst en de opbouw van artikel 71 EEX-Verordening vooral te zien op de situatie dat het verdrag over het bijzondere onderwerp geen erkennings- of tenuitvoerleggingsregeling heeft. De eerste alinea lijkt dan ook niet relevant in deze zaak. De kern van het juridische debat in de zaak AXA/TNT is daarom vooral gelegen in de tweede alinea van artikel 71 lid 2 sub b EEX-Verordening. Treedt de EEX- Verordening steeds terug zodra het bijzondere verdrag de erkenning en tenuitvoerlegging regelt? Zowel voor litispendentie als erkenning en tenuitvoerlegging zal de rechtzoekende steeds eerst het verdrag over het bijzondere onderwerp moeten onderzoeken en vergelijken met de EEX-Verordening. Daarna in geval van samenloop van bepalingen de eventuele exclusiviteit van de bepalingen in het verdrag over het bijzondere onderwerp. Aanhangigheid en samenhang Opvallend is dat het CMR en de EEX-Verordening samenloop van procedures over hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen beide trachten uit te sluiten. Artikel 31 lid 2 CMR bepaalt dat geen nieuwe vordering aanhangig kan worden gemaakt over hetzelfde onderwerp en tussen dezelfde partijen, indien al een vordering bij de bevoegde rechter aanhangig is. 18 Artikel 27 EEX-Verordening houdt in dat de laatst aangezochte rechter de zaak ambtshalve moet aanhouden totdat de bevoegdheid van de eerst geadieerde rechter vaststaat, indien procedures tussen dezelfde partijen aanhangig zijn over hetzelfde onderwerp en de vorderingen op dezelfde oorzaak berusten. Voor litispendentie bestaat dus een samenloop van artikel 31 lid 2 CMR met artikel 27 EEX-Verordening. Artikel 31 lid 2 CMR lijkt bij eerste lezing exclusiviteit te claimen gelet op de gedetailleerde en imperatieve bewoordingen. Het is dan ook niet 17. HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, Art. 31 lid 2 CMR kent in de laatste zin nog een uitzondering voor het geval de uitspraak van de eerste rechter niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging in de staat waar de tweede vordering (nadien) wordt ingesteld. verbazend dat de Duitse rechter geconfronteerd met de zaak die eerder bij de rechtbank te Rotterdam aanhangig was gemaakt artikel 31 lid 2 CMR (en niet art. 27 EEX-Verordening) toepaste. Had het Landgericht te München namelijk artikel 27 EEX-Verordening toegepast dan was de conclusie geweest dat hij onbevoegd was. In het Tatry-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een verklaring voor recht over nietaansprakelijkheid voor schade dezelfde oorzaak en onderwerp heeft als de vordering tot vergoeding van de schade. 19 Artikel 31 lid 2 CMR is zelfs ruimer geformuleerd doordat ook litispendentie bestaat, indien de vorderingen over hetzelfde onderwerp gaan maar niet op dezelfde oorzaak berusten. 20 Hoe is het dan mogelijk dat TNT en AXA (dezelfde partijen), bij rechters in verschillende staten, procederen over hetzelfde transport (dezelfde oorzaak) en in essentie over hetzelfde onderwerp (kan TNT zich terecht beroepen op maximering van de schadevergoeding of is sprake van aan opzet grenzende schuld?)? A-G Strikwerda licht in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad een tipje van de sluier op. De Duitse rechtspraak is ladingrechthebbende vriendelijk. De aansprakelijkheidsbeperking van artikel 23 CMR schijnt de Duitse rechter op grond van artikel 29 CMR eerder te doorbreken dan de Nederlandse rechter. De Duitse rechter wijst daardoor eerder schadevergoeding toe voor de werkelijke schade zonder rekening te houden met de limitering van artikel 23 CMR. Door de ruime bevoegdheidsregeling van artikel 31 lid 1 CMR kunnen partijen forumshopping bedrijven en afhankelijk van hun belang kiezen voor de Nederlandse rechter die de aansprakelijkheidbeperking van artikel 23 CMR ruim uitlegt, of de Duitse rechter die een doorbraak op grond van artikel 29 CMR eerder aanneemt. 21 Dat heeft te maken met de niet verdragsautonome uitleg van met opzet gelijk te stellen schuld. 22 Artikel 29 CMR schrijft voor dat het nationale recht van de rechter waar de zaak aanhangig is, bepaalt wanneer is voldaan aan de voorwaarden van met opzet gelijk te stellen schuld. 23 Hierdoor is een uniforme interpretatie van grove schuld dus welhaast uitgesloten. Volgens de Duitse rechtspraak over artikel 31 lid 2 CMR is een negatieve verklaring voor recht negative Feststellungsklage) dat geen schadevergoeding of de vervoerder niet aansprakelijk is boven het plafond van artikel 23 lid 3 CMR, geen rechtsvordering in de zin van 19. HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659, r.o. 43 en Zie HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659, r.o. 39 voor het begrip oorzaak. 21. Conclusie A-G Strikwerda d.d. 5 september 2008 voor HR 28 november 2008, LJN BF0419, par M. Muller, De negative Feststellungsklage en een parel van het CMR, Tijdschrift voor Vervoer & Recht 2008, par Art. 29 lid 1 CMR luidt: 1. De vervoerder heeft niet het recht om zich te beroepen op de bepalingen van dit hoofdstuk, die zijn aansprakelijkheid uitsluiten of beperken of die de bewijslast omkeren, indien de schade voortspruit uit zijn opzet of uit schuld zijnerzijds, welke volgens de wet van het gerecht, waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt.

5 artikel 31 lid 2 CMR die ertoe leidt dat de later aangezochte rechter geen kennis kan nemen van een vordering tot schadevergoeding, een Leistungsklage. 24 Hierdoor ontstaat een positief jurisdictieconflict. De Duitse rechter treedt slechts dan terug, indien in de andere verdragsluitende staat eerder een Leistungsklage aanhangig is gemaakt. 25 Het Landgericht München heeft zich op grond van deze rechtspraak bevoegd geacht, ondanks de eerder aanhangig gemaakte procedure voor de Rechtbank Rotterdam. Het gevolg is dat het vrij verkeer van vonnissen wordt belemmerd: er ontstonden nu twee parallelle procedures. De Duitse rechter heeft de litispendentie beoordeeld op grond van artikel 31 lid 2 CMR. Het is de vraag of dat juist is. Mijns inziens had de Duitse rechter zich de vraag moeten stellen of artikel 31 lid 2 CMR voor litispendentie beoogt exclusiviteit te hebben, zodat artikel 27 EEX-Verordening op grond van artikel 71 EEX-Verordening terugtreedt. Van exclusiviteit lijkt geen sprake, omdat beide regelingen grotendeels naast elkaar kunnen bestaan en de rechter op die wijze de mogelijkheid heeft om die regeling toe te passen die ertoe leidt dat tegenstrijdige gerechtelijke beslissingen worden voorkomen. Met De Meij meen ik dat het ontbreken van exclusiviteit volgt uit het arrest Tatry. 26 Het Hof van Justitie heeft in het Tatry-arrest geoordeeld dat de verklaring voor recht en vordering tot schadevergoeding enerzijds en een negatieve verklaring voor recht dat die partij niet aansprakelijk is anderzijds, vorderingen zijn die berusten op dezelfde oorzaak en hetzelfde onderwerp hebben. 27 De afwezigheid van exclusiviteit van artikel 31 lid 2 CMR heeft tot gevolg dat de Duitse rechter zich onbevoegd had moeten verklaren op grond van artikel 27 EEX-Verordening. Het Landgericht München heeft echter anders beslist en het litispendentieverweer van TNT verworpen op grond van artikel 31 lid 2 CMR. 28 Een argument van TNT in de tenuitvoerleggingsprocedure gebaseerd op schending van artikel 27 EEX-Verordening door de Duitse rechter is in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie dus begrijpelijk, maar zal hoe dan ook af moeten stuiten op artikel 35 lid 3 EEX-Verordening. Het Hof van Justitie kiest voor een genuanceerde route die ertoe leidt dat in de EU bij samenloop tussen bijzondere verdragen en EEX-Verordening voortaan litispendentie dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 27 EEX-Verordening en niet artikel 32 lid 2 CMR. Het Hof van Justitie doet dat door de nadruk te leggen 24. P. de Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening, diss. Groningen, Deventer: Kluwer, p. 197 die kritisch is over deze Duitse niet eensluidende rechtspraak. 25. J. Bomhoff, Het negatief declaratoir in de EEX-Verordening, NIPR 2004, p HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659, r.o ; P. de Meij, Samenloop van CMR- Verdrag en EEX-Verordening, diss. Groningen 2003, Deventer: Kluwer, p HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659, r.o ; Nederlandse rechtspraak, zie HR 10 november 1995, NJ 1996, HR 28 november 2008, TNT/AXA, LJN BF0419, r.o op de gebruikelijke Europese uitleggingsformule: een bepaling van EU-recht dient niet alleen naar de letterlijke bewoordingen te worden uitgelegd, maar ook aan de hand van het specifieke doel van de bepaling, de context ervan en de doelstellingen van de regeling (hier de EEX-Verordening met als een van de belangrijke doelen het vrij verkeer van vonnissen). Vervolgens oordeelt het Hof van Justitie dat artikel 71 EEX-Verordening geen afbreuk kan doen aan de beginselen van de EEX-Verordening van vrij verkeer van vonnissen, voorzienbaarheid van de internationale bevoegdheid, rechtszekerheid, goede rechtsbedeling, het zoveel mogelijk beperken van parallel lopende procedures en wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling binnen de EU. 29 Artikel 71 EEX- Verordening betekent dat het verdrag over het bijzondere onderwerp in de verhouding tussen de EU-staten voor litispendentie slechts toepasselijk is voor zover de internationale bevoegdheid van de nationale gerechten in hoge mate voorspelbaar is, de rechtsbedeling gemakkelijker en het risico op parallelle procedures beperkter. 30 In concreto had het Landgericht München dus niet artikel 32 lid 2 CMR moeten toepassen, maar artikel 27 EEX-Verordening en zich onbevoegd moeten verklaren. Deze regel is van toepassing op de internationale bevoegdheid in de procedure tot schadevergoeding. De nationale rechter mag dat in een verzetprocedure tegen de tenuitvoerlegging van een vonnis niet toetsen. Daaraan staat artikel 35 lid 3 EEX-Verordening in de weg. Tenuitvoerlegging en weigeringsgronden In essentie is de vraag aan de orde of artikel 31 lid 3 CMR voorwaarden vaststelt voor erkenning en tenuitvoerlegging, dat wil zeggen ook beoogt de weigeringsgronden voor tenuitvoerlegging te bepalen. Dus: welke voorgeschreven formaliteiten bedoelt artikel 31 lid 3 CMR? Mij lijkt dat met formaliteiten wordt bedoeld de in de aangezochte staat te volgen procedure en het voldoen aan de voorwaarden voor tenuitvoerlegging, inclusief eventuele weigeringsgronden. Dat zou ook anders kunnen worden geïnterpreteerd. Ook de regels van het bijzondere verdrag over de bevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst zouden bij een ruime uitleg van voorgeschreven formaliteiten eronder kunnen vallen. Dat zou betekenen dat de rechter van de aangezochte staat de bevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst moet toetsen aan artikel 31 CMR. Daardoor zou het vrij verkeer van vonnissen in de EU worden beperkt. Vanuit dezelfde Europese uitleggingsregel en de algemene beginselen dient artikel 71 EEX-Verordening te worden uitgelegd voor erkenning en tenuitvoerlegging. Het Hof van Justitie verwijst naar de beginselen van het 29. R.o R.o

6 18 vrij verkeer van vonnissen en het wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling in de EU (favor executionis). 31 Het CMR laat mogelijk een bevoegdheidstoets bij een verzoek tot tenuitvoerlegging toe; de EEX-Verordening verbiedt dat juist uitdrukkelijk. 32 Met dit arrest zal de Hoge Raad weinig anders kunnen dan het cassatieberoep van TNT afwijzen. Artikel 35 lid 3 EEX-Verordening is een hoeksteen van de EEX-Verordening 33 en een uitwerking van het beginsel van wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling in de EU. De Nederlandse rechter heeft geen ruimte in de exequatur procedurele bevoegdheid van het Landgericht München te toetsen. Slotopmerkingen Het arrest van het Hof van Justitie heeft een veel groter bereik dan alleen artikel 71 EEX-Verordening. De rechtsoverwegingen van het arrest zijn van toepassing op de gehele EEX-Verordening. Ook bij de uitlegging van andere artikelen van de EEX-Verordening moeten de beginselen die het Hof van Justitie heeft genoemd leidend zijn. Het doet daarbij niet ter zake of het gaat om het toepassingsbereik van de EEX-Verordening, bevoegdheid, litispendentie of erkenning en tenuitvoerlegging. Voor het materiële toepassingsbereik heeft het Hof van Justitie in het arrest Eurocontrol/LTU al de nadruk gelegd op de doelen en het stelsel van het EEX- Verdrag en de algemene beginselen die in alle rechtsstelsels samen kunnen worden gevonden. 34 Het arrest TNT/AXA voegt daar de algemene beginselen die ten grondslag liggen aan de EEX-Verordening aan toe. Zo zijn de voorspelbaarheid van de internationale competentie en de goede rechtsbedeling vooral beginselen voor bevoegdheidskwesties. Over artikel 24 EEX-Verordening bestaat bijvoorbeeld discussie ten aanzien van de vraag of de verweerder woonplaats dient te hebben in een lidstaat. Deze eis komt niet voor in artikel 24 EEX- Verordening, maar zou volgen uit de algemene regel van het formele toepassingsbereik. Vanuit het oogpunt van de voorspelbaarheid en vrij verkeer van vonnissen is nog minder aannemelijk dat deze voorwaarde in artikel 24 EEX-Verordening dient te worden gelezen. 35 Het voorkomen van parallelle procedures is typisch een litispendentie-aangelegenheid. 36 Echter ook voor artikel 28 EEX-Verordening is het arrest van belang, omdat arti- 31. R.o HR 28 november 2008, TNT/AXA, LJN BF0419, r.o HvJ EG 28 maart 2000, zaak C-7/98, Krombach/Bamberski, Jur. 2000, p. I-1935, NJ 2003, 626, r.o HvJ EG 14 oktober 1976, zaak 29/76, Eurocontrol/LTU, Jur. 1976, p. 1541, NJ 1982, 95, r.o. 3. Later herhaald in vele arresten, zie bijv. HvJ EG 28 april 2009, zaak C-420/07, Apostolides/Orams, n.n.g., r.o Over deze discussie zie o.m. L. Strikwerda, De overeenkomst in het ipr, Apeldoorn/Antwerpen 2010, p. 44 en uitgebreid P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss. Leiden 2008, Deventer: Kluwer, p Rb. Rotterdam 22 april 2009, NIPR 2009, 221 vult art. 31 lid 2 CMR bijv. aan op grond van art. 30 en 27 EEX-Vo. Idem Rb. Utrecht 15 april 2009, NIPR 2009, 152. kel 28 EEX-Verordening juist bij samenhangende geschillen het aantal parallelle procedures tracht te verminderen. 37 Het vrije verkeer van vonnissen en het wederzijds vertrouwen in de rechtspleging zijn beginselen die vooral zien op erkenning en tenuitvoerlegging en die al eerder zijn aangemerkt als fundamentele beginselen van de EEX-Verordening. 38 De toetsing aan de beginselen leidt tot een versterking van de EEX-Verordening ten koste van de reikwijdte van de verdragen over bijzondere onderwerpen. Keerzijde is immers dat het toepassingsbereik van de verdragen over bijzondere onderwerpen is teruggebracht. De vraag kan worden gesteld of het Hof van Justitie hier niet heel ver doorschiet. Het resultaat is dat de EEX- Verordening een soort minimumunificatie tot stand brengt en de verdragen over bijzondere onderwerpen kunnen alleen leiden tot een hoger niveau dat meer recht doet aan de beginselen die ten grondslag liggen aan de EEX-Verordening. De EEX-Verordening is zelfs van toepassing, indien het verdrag over het bijzondere onderwerp een regeling kent die exclusief is, maar die tot gevolg heeft dat bijvoorbeeld de voorspelbaarheid van de internationale bevoegdheid afneemt of ten nadele werkt van de goede rechtsbedeling. De samenloop tussen bijvoorbeeld artikel 6 EEX-Verordening en artikel 31 lid 1 CMR dient op basis van dit arrest anders te worden bezien. Artikel 31 lid 1 CMR mag dan weliswaar exclusiviteit claimen ten opzichte van artikel 6 EEX-Verordening, 39 dat betekent niet dat bij meerdere gedaagden de eiser geen beroep kan doen op artikel 6 lid 1 EEX-Verordening, ook al kent het CMR die regel niet. Een eiser die verschillende partijen dagvaardt zal zonder toepassing van die regel verschillende parallelle procedures moeten voeren voor verschillende gerechten. Bij een vordering tot vrijwaring kan dat eveneens leiden tot aparte procedures in verschillende staten. Dat lijkt niet aanvaardbaar voor het Hof van Justitie. Ik denk ook aan de situatie dat meerdere gedaagden zijn gedagvaard en het CMR bijvoorbeeld slechts van toepassing is in de verhouding tot één of enkele gedaagde(n). Het is na het arrest TNT/AXA onwaarschijnlijk dat hij zich met succes op artikel 31 CMR kan beroepen, indien daardoor parallelle procedures ontstaan of gaan ontstaan. Conclusie Thans bestaat de volgende systematiek voor de verhouding tussen de EEX-Verordening en verdragen over bijzondere onderwerpen: 1. Artikel 71 EEX-Verordening maakt een uitzondering op de algemene regel dat de EEX-Verordening voorrang 37. Rb. Rotterdam 29 april 2009, NIPR 2009, 222 en 20 mei 2009, NIPR 2009, 226 past art. 28 EEX-Vo toe bij een geschil waarop het CMR van toepassing is. 38. HvJ EG 14 december 2006, zaak C-283/05, ASML/SEMIS, Jur. 2006, p. I-12041, r.o. 23; HvJ EG 28 april 2009, zaak C-420/07, Apostolides/ Orams, n.n.g., r.o P. de Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening, diss. Groningen 2003, Deventer: Kluwer, p. 266.

7 heeft op andere verdragen over bevoegdheid, litispendentie, erkenning en tenuitvoerlegging. 40 Dat vloeit vooral voor uit de woorden in artikel 71 lid 1 EEX-Verordening dat deze verordening verdragen over bijzondere onderwerpen onverlet laat De EEX-Verordening is in volle omvang van toepassing, indien weliswaar ook een verdrag over een bijzonder onderwerp van toepassing is, maar dit verdrag geen regeling kent over het onderwerp waarover een geschil bestaat. Dit geval deed zich voor in de zaak Ship Tatry. 42 Er is dus alleen sprake van voorrang van het verdrag over het bijzondere onderwerp, indien beide rechtsinstrumenten een materiële regeling kennen. Samenloop in ruime zin, in de betekenis dat een verdrag over een bijzonder onderwerp en de EEX-Verordening van toepassing zijn, is dus niet voldoende om aan te nemen dat de bepalingen van de EEX-Verordening terugtreden De regeling in het verdrag is exclusief, omdat zich anders geen conflict voordoet waarbij de voorrang van één van beide dient te worden vastgesteld. Exclusiviteit zal vooral aan de orde zijn, indien het verdrag over het bijzondere onderwerp een regeling heeft die uitputtend is en die specifiek is toegesneden op de in het desbetreffende verdrag geregelde materie Bij een samenloop van bepalingen en exclusiviteit heeft het verdrag over het bijzondere onderwerp in beginsel voorrang op grond van artikel 71 EEX-Verordening, indien de voorrang geen afbreuk doet aan de beginselen die aan de EEX-Verordening ten grondslag liggen: vrij verkeer van gerechtelijke uitspraken; voorzienbaarheid van bevoegdheid van gerechtelijke instanties; rechtszekerheid voor de justitiabelen; goede rechtsbedeling; beperking van parallel lopende procedures; wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling in de EU. 45 De EEX-Verordening is dus van toepassing zodra de toepassing van het verdrag over het bijzondere onderwerp leidt tot een inbreuk op een van deze beginselen in afwijking van het bepaalde in artikel 71 EEX-Verordening. Daartoe zal het nationale gerecht beide regelingen moeten vergelijken. Bij een gelijke uitkomst kan de rechter een keuze eventueel in het midden laten. 46 De ogenschijnlijk eenvoudige regeling die het Rapport Jenard bij het opstellen van het EEX-Verdrag voor ogen stond het verdrag over het bijzondere onderwerp heeft steeds voorrang mits van toepassing is door het arrest verder losgelaten. Het wordt er niet makkelijker op voor de rechtzoekende. Mogelijk wel leuker voor juristen HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659, r.o R.o HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659, r.o. 25; Rb. Rotterdam 22 april 2009, NIPR 2009, Rb. Rotterdam 20 mei 2009, NIPR 2009, 226. Rb. Utrecht 26 juli 2006, NIPR 2009, P. de Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening, diss. Groningen 2003, Deventer: Kluwer, p R.o Rb. Utrecht 15 april 2009, NIPR 2009, 152.