appellante, vertegenwoordigd door mr. MICHIELS Geert, advocaat te 2230 HERSELT, Kerkstraat 65,

Transcriptie

1 Deeltijdse tewerkstelling geen schriftelijke arbeidsovereenkomst - niet voldoen aan de verplichting van openbaarmaking variabele uurroosters weerlegbaar vermoeden Arbeidshof te Brussel (7de k.) - Arrest van 17 januari Rol nr 2009-AB Arrêt A.R. nr. 2009/AB/52184 ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 17 JANUARI e KAMER SOCIALE ZEKERHEIDSRECHT WERKNEMERS - bijdragen werkgevers tegensprekelijk definitief in de zaak: 1. HAAREN Anne-Marie, advocaat met kantoor te 2550 KONTICH, Peter Benoitlaan 15, in haar hoedanigheid van curator over de faling HET BROUWERSHUIS BVBA, met zetel te 2660 HOBOKEN, Oudestraat 84, K.B.O , appellante, vertegenwoordigd door mr. MICHIELS Geert, advocaat te 2230 HERSELT, Kerkstraat 65, tegen: 1. RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, openbare instelling, met zetel te 1060 BRUSSEL, Victor Hortaplein, 11, geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. LEPELEIRE C. loco mr. RYCKAERT Marie Caroline, advocaat te 2300 TURNHOUT, de Merodelei 37. *** Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 25 maart 2004 door de arbeidsrechtbank te Turnhout, 2e kamer (A.R ), - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 14 juni 2007 door de arbeidsrechtbank te Turnhout, 2e kamer (A.R ), - het voor eensluidend verklaard afschrift van het arrest, uitgesproken op tegenspraak op 9 mei 2008 door het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Antwerpen, 9e kamer, (A.R ),

2 - het voor eensluidend verklaard afschrift van het arrest, uitgesproken op 16 februari 2009 door de derde kamer van het Hof van Cassatie (S N/1) - de dagvaarding na Cassatie, betekend op 19 mei 2009 en ontvangen ter griffie op28 mei 2009, - de neergelegde conclusies, - de voorgelegde stukken. *** De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 20 december 2012, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. *** I. DE FEITEN EN DE RECHTSPLEGING. 1. Bij een onderzoek, uitgevoerd door de sociale inspectie op 9 mei 1999 in de bvba het Brouwershuis te Baarle- Hertog werd - naast diverse andere overtredingen ten aanzien van de sociale wetgeving - vastgesteld dat in deze onderneming de werkneemster K. sinds 1 augustus 1994 deeltijds tewerkgesteld was, blijkbaar met een variabel uurrooster. Er kon echter geen deeltijdse arbeidsovereenkomst worden voorgelegd evenmin als een uurrooster, waarvan de openbaarmaking voorgeschreven is door titel III, hoofdstuk IV van de programmawet van 22 december In toepassing van artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 op de sociale zekerheid der werknemers, en op basis van het daarin gestelde vermoeden, ging de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid over tot een ambtshalve regularisatie van de bijdragen voor mevrouw K. op basis van een voltijdse tewerkstelling. 2. Bij dagvaarding van 20 februari 2001 vorderde de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid voor de arbeidsrechtbank te Turnhout achterstallige bijdragen ten belope van ,41, vermeerderd met de intresten en de gerechtskosten. Bij vonnis van 25 maart 2004 liet de arbeidsrechtbank de bvba Brouwershuis toe om het door artikel 22 ter van de wet van 24 juni 1969 voorziene tegenbewijs te leveren (met getuigen) dat mevrouw K. niet voltijds werkte. Bij vonnis van 14 juni 2007 oordeelde de arbeidsrechtbank dat het getuigenverhoor niet het voldoende tegenbewijs had opgeleverd en veroordeelde zij de bvba Brouwershuis tot betaling van de gevorderde sommen. 3. Bij verzoekschrift van 1 augustus 2007 stelde de bvba Brouwershuis hoger beroep in voor het arbeidshof te Antwerpen, zowel tegen het tussenvonnis als tegen het eindvonnis. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid stelde

3 een incidenteel beroep in zoverre de arbeidsrechtbank te Turnhout haar slechts intresten toekende vanaf 28 december 2006, in plaats van vanaf 28 december 2000, zoals gevorderd was. Bij arrest van 17 oktober 2008 heeft het arbeidshof het hoofdberoep grotendeels gegrond verklaard. Het arbeidshof oordeelde dat de bvba Brouwershuis wel niet het door de wet vereiste tegenbewijs leverde, doch dat op basis van de gegevens van het dossier enkel bewezen was dat er op dag van de inspectie van 9 mei 1999 een inbreuk was gepleegd op de door de wet voorziene verplichting inzake de openbaarmaking van de uurroosters. Het arbeidshof heropende de debatten teneinde partijen in de tussenperiode de kans te geven de zaak onderling te regelen. Voor wat betreft het incidenteel beroep en de vereffening van de kosten werd de zaak uitgesteld. 4. Bij arrest van 16 februari 2009 heeft het Hof van Cassatie het arrest van het arbeidshof te Antwerpen vernietigd. Het Hof van Cassatie oordeelde dat het vermoeden, ingesteld door artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969, niet alleen geldt voor de dag van de vaststelling van de ontstentenis van de openbaarmaking van de werkroosters, maar voor gans de voorafgaande periode van tewerkstelling. 5. Op 19 februari 2009 werd de bvba Brouwershuis failliet verklaard en werd advocaat Haaren aangesteld als curator. 6. Bij exploot van 19 mei 2009 is de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid overgegaan tot betekening van het arrest van het Hof van Cassatie met dagvaarding voor het arbeidshof te Brussel. II. DE ONTVANKELIJKHEID. Het verzoekschrift in hoger beroep is regelmatig naar de vorm. Het vonnis van 14 juni 2007 werd betekend op 18 juli 2007, zodanig dat het hoger beroep, ingesteld op 1 augustus 2007 ook tijdig is. Het beroep is ontvankelijk. Het incidenteel beroep ingesteld door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid voor het arbeidshof te Antwerpen, en hernomen voor dit hof, is eveneens ontvankelijk. De zaak werd na cassatie in overeenstemming met de wet aanhangig gemaakt voor het hof door betekening van het cassatiearrest met dagvaarding voor het hof waarnaar de zaak verwezen werd. III. BEOORDELING. Het hoofdberoep. 1. De curator van de failliete bvba Brouwershuis roept in hoofdorde in dat de Belgische regelgeving met betrekking tot de verplichting tot openbaarmaking van de uurroosters van de deeltijdse werknemers en artikel 22ter van de wet van 27 juli 1969 op de maatschappelijke zekerheid van de werknemer strijdig zijn met de Europese regels in verband met de deeltijdse arbeid, zoals die vervat zijn in de richtlijn 97/81/EG in verband met de deeltijdse arbeid. De curator verwijst daarbij naar een arrest van het Europees Hof van Justitie van 24 april 2008, waarbij geoordeeld werd dat de regeling van toepassing in Italië, waarbij de werkgever verplicht werd, op straffe van zware boetes een kopie van iedere overeenkomst voor deeltijdse arbeid aan de overheid te zenden, niet in

4 overeenstemming was met de richtlijn. Een dergelijke administratieve verplichting zou er immers de ondernemingen toe kunnen brengen om af te zien van de aanwerving van deeltijdse werknemers. De curator stelt verder dat in feite helemaal niet bewezen is dat het zou gaan om een tewerkstelling met variabele uurroosters, zodanig dat ook de verplichting tot aanplakking van de uurroosters niet gold. De curator merkt daarbij op dat de verklaring die afgelegd werd door de zaakvoerster, waarbij deze erkende dat mevrouw K. tewerkgesteld was met een variabel uurrooster, niet als een voldoende bewijs kan aangezien worden vermits in zaken die de openbare orde raken een gerechtelijke bekentenis niet mogelijk is. De curator meent ook dat dit bewijs niet kan gevonden worden in het proces verbaal van de sociale inspectie, waarvan de bijzondere bewijswaarde enkel zou gelden in strafzaken. In ondergeschikte orde stelt de curator dat zij in ieder geval het tegenbewijs mag leveren, en dit voor gans de periode van onderwerping, dat er geen sprake was van een voltijdse tewerkstelling en dat, op basis van de getuigenverklaringen afgelegd voor de arbeidsrechtbank te Turnhout, voldoende aangetoond is dat het niet ging om een voltijdse tewerkstelling. 2. Voor wat betreft de conformiteit met de Europese regelgeving verwijst de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid naar een beschikking van 7 april 2011 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, gewezen in antwoord op een prejudiciële vraag van het arbeidshof te Antwerpen. In deze beschikking oordeelde het Hof dat de Europese richtlijn inzake deeltijdse arbeid zich niet verzet tegen een nationale regeling volgens dewelke de werkgevers de arbeidsovereenkomsten en werkroosters van deeltijdse werknemers dienen te bewaren en openbaar te maken, op voorwaarde dat wordt vastgesteld dat deze regeling er niet toe leidt dat deeltijdwerkers minder gunstig worden behandeld dan voltijdwerkers in een vergelijkbare situatie. Met betrekking tot het bewijs van de inbreuk stelt de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid dat de zaakvoerster van de bvba Brouwerhuis zelf verklaarde dat mevrouw K. met een variabel uurrooster was tewerkgesteld en ook verklaarde dat er geen uurroosters werden aangeplakt. Dit laatste werd ook vastgesteld door de sociale inspectie, die daarover een proces-verbaal opstelde, dat het bewijs van de inbreuk inhoudt, tot het tegendeel bewezen is. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid is verder met de eerste rechter van oordeel dat de curator er niet in slaagt het tegenbewijs te leveren dat het niet ging om een voltijdse tewerkstelling. De wettelijke regels. 3. Overeenkomstig art. 22ter van de Wet van 27 juni 1969 op de sociale zekerheid der werknemers, zoals van toepassing op het ogenblik van de betwiste regularisatie worden, behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, de deeltijdse werknemers vermoed ( ) hun normale wekelijkse arbeid te hebben uitgevoerd volgens de werkroosters die werden openbaar gemaakt, zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de normale werkroosters van de betrokken werknemers, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer. 4.

5 Overeenkomstig artikel 11bis, al. 1 en 2, van de Wet van 3 juli 1978 dient de arbeidsovereenkomst, gesloten voor deeltijdse arbeid, voor iedere werknemer afzonderlijk schriftelijk te worden vastgesteld, uiterlijk op het tijdstip waarop de werknemer de uitvoering van zijn overeenkomst aanvangt. Dit geschrift moet de overeengekomen deeltijdse arbeidsregeling en het werkrooster vermelden. 5. Overeenkomstig artikel 157 van de programmawet van 22 december 1989 dient een afschrift van de arbeidsovereenkomst van de deeltijdse werknemer (schriftelijk vastgesteld overeenkomstig artikel 11bis van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, of een uittreksel van die arbeidsovereenkomst bevattende de werkroosters,de identiteit van de deeltijdse werknemer waarop deze van toepassing zijn en handtekening van de werknemer en die van de werkgever), te worden bewaard op de plaats waar het arbeidsreglement, in toepassing van artikel 15 van de Wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, kan geraadpleegd worden. Overeenkomstig art. 159 van dezelfde wet moeten, wanneer het werkrooster variabel is in de zin van artikel 11bis, derde lid, van voornoemde Wet van 3 juli 1978, de dagelijkse werkroosters ten minste vijf werkdagen vooraf ter kennis worden gebracht van de werknemers door middel van aanplakking van een bericht, op de plaats bedoeld bij artikel 15, vierde lid, van voornoemde Wet van 8 april 1965 of op de wijze opgenomen in de collectieve arbeidsovereenkomst of in het arbeidsreglement. Dit bericht moet voor het begin van de arbeidsdag worden aangeplakt en voor iedere deeltijdse werknemer afzonderlijk het werkrooster bepalen. Het moet gedurende een jaar bewaard worden, te rekenen vanaf de dag waarop het werkrooster ophoudt van kracht te zijn. De conformiteit met de Europese regelgeving. 6. De richtlijn 97/81/EG van de Raad van de Europese Unie van 15 december 1997 strekt tot de uitvoering van een door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, die een bijlage uitmaakt van de richtlijn en die de inhoudelijke bepalingen weergeeft van de verplichtingen die aan de deelstaten van de Europese Unie opgelegd worden. Volgens de clausule 1 van de raamovereenkomst is het doel van deze overeenkomst enerzijds de opheffing van de discriminatie van deeltijdwerkers te verzekeren en de kwaliteit van deeltijdarbeid te verbeteren en anderzijds de ontwikkeling van deeltijdse arbeid op vrijwillige basis te vergemakkelijken en bij te dragen aan een flexibele organisatie van de arbeidstijd, waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van werkgevers en werknemers. Volgens clausule 4.1. van de raamovereenkomst mogen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden deeltijdwerkers niet minder gunstig behandeld worden dan vergelijkbare voltijdwerkers, louter op grond van het feit dat zij deeltijds werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Volgens clausule 5.1.a) van de raamovereenkomst moeten de lidstaten de belemmeringen van juridische of administratieve aard, waardoor de mogelijkheden voor deeltijds werk kunnen worden beperkt opsporen, onderzoeken en in voorkomend geval verwijderen. Uit deze bepalingen, evenals uit de preambules, zowel van de richtlijn als van het raamakkoord, blijkt dat de richtlijn er in essentie op gericht is de deeltijdwerkers te beschermen en te beletten dat zij gediscrimineerd worden op basis van de omstandigheid dat zij slechts deeltijds werken. Een onderdeel van deze bescherming houdt in

6 dat de lidstaten de belemmeringen van juridische of administratieve aard moeten opheffen die de mogelijkheden voor deeltijds werk kunnen beperken. 7. In zijn beschikking van 7 april 2011 (zaak c-151/10) diende het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over een prejudiciële vraag gesteld door het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, op 26 maart 2010, te weten of de Europese richtlijn zich verzette tegen een nationale regeling zoals die in België van toepassing was. Het Hof van Justitie beantwoordde die vraag negatief. Het oordeelde als volgt: Clausule 4 van de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, gehecht aan richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een nationale regeling volgens welke werkgevers de arbeidsovereenkomsten en werkroosters van deeltijdwerkers dienen te bewaren en openbaar te maken, indien wordt vastgesteld dat deze regeling niet ertoe leidt dat deeltijdwerkers minder gunstig worden behandeld dan voltijdwerkers in een vergelijkbare situatie of, zo er sprake is van een dergelijk verschil in behandeling, indien wordt vastgesteld dat het zijn rechtvaardiging vindt in objectieve redenen en niet verder gaat dan ter bereiking van de daarmee nagestreefde doelstellingen noodzakelijk is. Het staat aan de verwijzende rechter om de nodige feitelijke en juridische verificaties te verrichten, met name uit het oogpunt van het toepasselijke nationale recht, teneinde te beoordelen of dit het geval is in de bij hem aanhangige zaak. Komt de verwijzende rechter tot de conclusie dat de nationale regeling in het hoofdgeding onverenigbaar is met clausule 4 van de aan richtlijn 97/81 gehechte raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, dan moet clausule 5, lid 1, ervan aldus worden uitgelegd dat zij zich ook verzet tegen een dergelijke regeling. 8. De regeling waarbij de werkgevers verplicht worden de arbeidsovereenkomsten en werkroosters van deeltijdwerkers te bewaren en openbaar te maken, is op zichzelf op geen enkele wijze onverenigbaar met de doelstellingen de Europese richtlijn. Een dergelijke regeling heeft immers primair als doelstelling de deeltijdwerkers te beschermen. De neerlegging van het deeltijds uurrooster, op een plaats waar dit uurrooster steeds consulteerbaar is en de verplichte mededeling, vijf dagen op voorhand van de variabele uurroosters door aanplakking, beschermt de deeltijdwerker ertegen dat hij door zijn werkgever verplicht zou worden te werken op uren die niet vooraf zijn overeengekomen of die niet vooraf zijn medegedeeld, zodanig dat hij zich in feite steeds beschikbaar moet houden van zijn werkgever. Overigens dient ook voor de voltijdwerkers de arbeidsregeling opgenomen te worden in het arbeidsreglement, dat steeds consulteerbaar moet zijn en moeten ook afwijkingen daarop het voorwerp uitmaken van een openbaarmaking. Er kan niet in redelijkheid gesteld worden dat de verplichting tot het bewaren van de vaste uurroosters, vastgelegd in een deeltijdse arbeidsovereenkomst op een plaats waar deze consulteerbaar zijn en de verplichting tot voorafgaandelijke openbaarmaking van de variabele uurroosters, de werkgevers op enige wijze zou ontmoedigen om deeltijdse werknemers in dienst te nemen.

7 9. Ook de bijzondere sanctie dat, voor de toepassing van de sociale zekerheid, de werknemers waarvoor de formaliteiten van openbaarmaking niet gerespecteerd werden vermoed worden voltijds gewerkt te hebben - sanctie die als dusdanig niet gericht is op de bescherming van de belangen van de deeltijdwerkers, maar is ingevoerd om een correcte toepassing van de wetgeving met betrekking tot de sociale zekerheidsbijdragen te garanderen - is geen verplichting die de werkgevers er van zou kunnen weerhouden deeltijdse werknemers in dienst te nemen. Enerzijds gaat het om een weerlegbaar vermoeden en kan de werkgever dus aan sanctie ontsnappen wanneer hij aantoont dat de betrokken werknemer niet voltijds werkte. Anderzijds is er geen enkel objectief gegeven voorhanden dat de bestaande reglementering in België de werkgevers ervan zou weerhouden om deeltijdse werknemers in dienst te nemen. De talrijke zaken waarmee de hoven en rechtbanken geconfronteerd worden, voornamelijk met betrekking tot de toepassing van de reglementering in de horecasector, tonen aan dat de werkgevers op grote schaal deeltijdse werknemers blijven in dienst nemen i.p.v. de voorkeur te geven aan voltijdse werknemers, zij het dat zij niet altijd de wettelijke reglementering inzake de openbaarmaking naleven. Het wettelijk vermoeden discrimineert uiteraard ook niet de deeltijdse werknemers: door een eventuele voltijdse onderwerping aan de sociale zekerheid, zal hun sociaal zekerheidsstatuut alleen maar verbeterd worden. Ook de andere sancties, in de vorm van administratieve geldboetes en strafsancties, die gesteld zijn op het niet naleven van de wettelijke verplichtingen, zijn niet van aard om de werkgevers te ontmoedigen om deeltijdse werknemers in dienst te nemen. Deze sancties situeren zich in dezelfde grootteorde als de sancties die gesteld zijn op de niet naleving van andere inbreuken op de arbeidsreglementering. De toepassing van art. 22ter van de wet van 27 juni De curator houdt, voor de eerste maal in graad van beroep, voor dat niet voldoende zou bewezen zijn dat mevrouw K. tewerkgesteld was met een variabel uurrooster. Zij wijst er daarbij op dat de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid zich voor het bewijs niet enkel kan steunen op de verklaring van de zaakvoerster, omdat in zaken die de openbare orde raken, een bewijs niet (exclusief) kan steunen op een buitengerechtelijke bekentenis. De curator verliest echter uit het oog dat in artikel 5 van het addendum bij de arbeidsovereenkomst van mevrouw K. uitdrukkelijk vermeld wordt dat er gewerkt wordt in een variabel uurrooster, dat minimaal vijf dagen op voorhand zal worden kenbaar gemaakt aan de werkneemster. Bovendien heeft de zaakvoerster, bij gelegenheid van de ondervraging door de sociale inspectie, uitdrukkelijk verklaard dat mevrouw K. werkte met een variabel werkrooster. Indien aan deze verklaring niet de waarde kan gehecht worden van een buitengerechtelijke bekentenis, dan kan aan deze verklaring wel de waarde worden toegekend van een feitelijk vermoeden dat, in samenhang met de andere bewijsgegevens, een voldoende bewijs kan leveren (cfr. verder nr.11). Het bewijs van de inbreuk. 11.

8 De curator houdt voor dat niet voldoende bewezen is dat de deeltijdse arbeidsovereenkomst niet kon geconsulteerd worden en dat niet voldoende bewezen is dat de variabele deeltijdse uurroosters niet vijf dagen op voorhand werden uitgehangen. Zij roept daarbij in dat, in zaken die de openbare orde raken, geen geldig bewijs kan worden afgeleid uit een buitengerechtelijke bekentenis. Zij stelt verder dat aan de vaststellingen van de sociale inspectie geen bijzondere bewijswaarde kan worden toegekend. Een dergelijke bewijswaarde zou alleen bestaan met betrekking tot de vaststelling van een strafrechtelijke inbreuk. De zaakvoerster van de bvba Brouwershuis verklaarde dat mevrouw K. deeltijds werkte met variabele uren. Er bestond volgens haar een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Ze kon deze echter niet voorleggen omdat zij zich bij de accountant bevond. De zaakvoerster verklaarde dat voor mevrouw K. geen uurroosters werden opgemaakt. Uit het onderzoeksverslag en het PV van de sociale inspectie blijkt dat op het ogenblik van de controle voor mevrouw K. geen deeltijdse arbeidsovereenkomst kon worden voorgelegd en dat voor haar geen uurroosters bekend gemaakt waren. Er kon op geen enkele wijze worden nagegaan of mevrouw K. binnen haar uurroosters aan het werk was. 12. De verklaring van de zaakvoerster kan inderdaad niet beschouwd worden als een buitengerechtelijke bekentenis. Een bekentenis kan immers niet slaan op zaken waarover de wet niet toelaat te beschikken of waarover geen dading mag worden aangegaan. De bekentenis van een feit, dat een beslissend gegeven uitmaakt voor de al dan niet toepasselijkheid van een wet van openbare orde, mag daarom door de rechter niet worden aangenomen. Daaruit volgt dat geen bekentenis mogelijk is met betrekking tot de feitelijke elementen waarop de toepassing van de vermoedens neergelegd in artikel 22ter gegrond is (Cass , Soc. Kron. 2008, 404). Zulks neemt echter niet weg dat, in toepassing van art. 870 van het Gerechtelijk Wetboek en 1315, 1349 en 1353 van het Burgerlijk Wetboek aan deze verklaring debewijswaarde van een feitelijk vermoeden kan worden toegekend. Het arrest van het Hof van Cassatie van 24 april 2006 spreekt dit laatste niet tegen. Indien het arrest de cassatievoorziening tegen het arrest van het arbeidshof te Antwerpen ook op dit punt verwerpt, is dit op basis van de redengeving dat het arbeidshof ook niet als regel geformuleerd heeft dat een dergelijke verklaring geen enkele bewijswaarde kan toegekend worden, ook niet van een feitelijk vermoeden, maar enkel geoordeeld heeft dat de verklaring van de zaakvoerster in de hem voorgelegde betwisting op zich geen voldoende bewijselement uitmaakte. 13. Een vaststelling gedaan door een sociaal inspecteur heeft inderdaad, volgens het Hof van Cassatie, slechts een bijzondere bewijswaarde in het kader van de vaststelling van een strafrechtelijk inbreuk (Cass , J.T.T. 1996, 79). Anders echter dan in de zaak waarover het Hof van Cassatie uitspraak deed, is er in casu wel sprake van een strafrechtelijke inbreuk, met name een inbreuk op artikel 159 van de programmawet van 22 december 1989, strafbaar gesteld door artikel 172 van de wet. Zoals de curator opmerkt kan echter niet worden vastgesteld dat een afschrift van de Pro Justitia, zoals vereist door artikel 9 2 van de wet van 16 november 1972 op de sociale inspectie, binnen de 14 dagen werd ter kennis gebracht van de overtreders. Dit bewijs wordt niet geleverd door de enkele vermelding op de Pro Justitia, die opgesteld is op de dag van vaststelling, dat een afschrift binnen de bij de wet voorgeschreven termijn werd verzonden aan de overtreder.

9 De omstandigheid echter dat de Pro Justitia en de vaststellingen van de sociaal inspecteur niet de bijzondere bewijswaarde hebben die voorzien is door artikel 9 van de wet (bewijs tot het tegendeel), belet niet dat deze vaststellingen eveneens in aanmerking kunnen genomen worden als een feitelijk vermoeden. 14. De verklaringen van de zaakvoerster en de vaststellingen van de sociaal inspecteur maken samen een voldoende bewijs uit van de omstandigheid, dat geen exemplaar van de individuele arbeidsovereenkomst voor deeltijds werk kon worden voorgelegd, en dat evenmin het bewijs kon worden geleverd dat de variabele uurroosters werden aangeplakt overeenkomstig artikel 159 van de programmawet. Het wettelijk vermoeden en de weerlegging ervan. 15. Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat, en dit in tegenstelling met hetgeen de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid voorhoudt,dat voor gans de betwiste periode het door artikel 22ter ingestelde wettelijke vermoeden van een voltijdse tewerkstelling weerlegbaar was. Dat dit vermoeden in het kader van de bepalingen van de programmawet van 27 juni 1989, ingevolgde de wijziging van art. 171 door de wet van 20 juli 1991 tot 30 april 1997 onweerlegbaar was, heeft geen invloed op de toepassing van art. 22ter dat een bijzondere afwijkende regeling instelt. 16. Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat de curator er niet in slaagt het tegenbewijs te brengen dat het niet om een voltijdse tewerkstelling gaat. De curator steunt zich voor het tegenbewijs enkel op het getuigenverhoor dat georganiseerd werd door de eerste rechter, en voegt daar geen andere elementen aan toe. De bvba Brouwershuis heeft voor de eerste rechter slechts twee getuigen opgeroepen, met name mevrouw K. zelf, en een andere werknemer. Aan het getuigenis van mevrouw K. kan geen bewijswaarde worden toegekend. Zij was een direct betrokken partij. Indien zij zou toegeven dat zij meer gewerkt had dan door haar werkgever vermeld werd, dan was zij niet enkel medeplichtig geweest aan een fraude ten aanzien van de sociale zekerheidswetgeving, maar dan zou tegelijk ook vast komen te staan dat zij een deel van haar inkomen fiscaal niet aangegeven had. Bovendien had zij dan het risico van een conflict met haar werkgever. De andere werknemer, de heer Smeekens, verklaarde dat hij niet wist op welke uren mevrouw K. werkte. Een dergelijke verklaring brengt uiteraard niets bij voor het door de curator te leveren tegenbewijs. Integendeel, vermits de heer Smeekens zelf voltijds werkte, had hij zeker de verklaring van mevrouw K., dat zij in de laatste periode van maandag tot vrijdag werkte van 8u30 tot 14u30 kunnen bevestigen, indien deze met de werkelijkheid overeenstemde. Het incidenteel beroep. 17. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid vorderde voor de eerste rechter de veroordeling van de bvba Brouwershuis tot betaling van de som van ,41, vermeerderd met de wettelijke intresten vanaf 28

10 december 2000 tot de dag van de volledige betaling. 28 december 2000 was daarbij de datum van het rekeninguittreksel dat aan de basis lag van de vordering van de Rijksdienst. Deze vordering met betrekking tot de intresten werd niet betwist. Het is dan ook klaarblijkelijk als gevolg van een materiële vergissing dat in het vonnis van 14 juni 2007 de intresten slechts werden toegekend vanaf 28 december Het incidenteel beroep is gegrond. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken, in het bijzonder op het artikel 24, Rechtsprekend op tegenspraak, Verklaart het hoofdberoep ontvankelijk doch ongegrond en bevestigt het bestreden vonnis. Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond. Hervormt het bestreden vonnis en zegt dat de intresten op de hoofdsom, toegekend door de eerste rechter, berekend dienen te worden vanaf 28 december Veroordeelt de curator tot de kosten van het hoger beroep, begroot op rechtsplegingsvergoeding en tot de kosten van de cassatievoorziening, begroot op 246,77. Aldus gewezen en ondertekend door de zevende kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Fernand KENIS, raadsheer, Ivo VAN DAMME, raadsheer in sociale zaken, werkgever, Karel GACOMS, raadsheer in sociale zaken, werknemerarbeider, bijgestaan door : Dirk DE RAEDT, griffier. Dirk DE RAEDT Karel GACOMS Ivo VAN DAMME Fernand KENIS en uitgesproken op de openbare terechtzitting van donderdag 17 januari 2013 door: Fernand KENIS, raadsheer, bijgestaan door Dirk DE RAEDT, griffier. Dirk DE RAEDT Fernand KENIS