De grondslag van de binding van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing

Transcriptie

1 De grondslag van de binding van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing W.D.H. Asser * 1. Aanleiding Het is niet erg elegant om mijn oud-collega Luc Strikwerda te eren met een bijdrage over een gazon waar Centre Court van de All England Club in Wimbledon een boerenweilandje bij is. Want wat valt er nog te schrijven over de bindende eindbeslissing en haar deugden en ondeugden? Toch hebben twee zaken waarin Luc heeft geconcludeerd mij geïnspireerd om een bijdrage aan deze bundel te schrijven, HR 16 januari 2004, LJN AM2358, NJ 2004/318 en HR 15 september 2006, LJN AW9375, NJ 2007/538 m.nt. H.J. Snijders. 2. Inleiding De rechterlijke beslissing waarop deze rechtspraak betrekking heeft is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing van de rechter meestal in de overwegingen van een tussenvonnis in een lopende instantie met betrekking tot een juridisch of feitelijk geschilpunt dat partijen verdeeld houdt. Naar vaste rechtspraak bindt een dergelijke eindbeslissing over een geschilpunt de rechter verder in dezelfde instantie: * Prof. mr. W.D.H. Asser, raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden en hoogleraar burgerlijk procesrecht Universiteit Leiden. 17

2 BINDING VAN DE RECHTER AAN ZIJN EIGEN EINDBESLISSING de bindende eindbeslissing. Echter, de reikwijdte van die binding wordt bepaald door het processuele kader waarin de beslissing is gegeven. 1 Dit concept heeft zolangzamerhand een eerbiedwaardige leeftijd. Ik wil niet meteen zeggen dat het teruggaat op Pilatus 'O γ γραφα, γ γραφα, quod scripsi, scripsi, wat ik geschreven heb, dat heb ik geschreven, Johannes 19:22), maar de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dateert in elk geval van het laatste kwart van de negentiende eeuw, wat tegenwoordig toch wel als nogal lang geleden mag gelden. 2 Er is geen wetsbepaling aan te wijzen waarop de regel berust. Paul Scholten en Cleveringa hebben, evenals de vaste rechtspraak van de Franse Cour de Cassation, 3 de grondslag gezocht in het oude, in 1988 met de invoering van het nieuwe bewijsrecht verdwenen art BW dat het gezag van gewijsde betrof. Echter, die opvatting hoewel met verve verdedigd door laatstgenoemde heeft geen verdere steun gevonden, omdat in ons land (anders dan in Frankrijk) beperkingen worden gesteld aan het gezag van gewijsde die zich niet laten verenigen met de binding van de rechter in dezelfde instantie aan zijn eindbeslissingen. 4 Ik zal hierna echter betogen dat Scholten en Cleveringa niet helemaal ongelijk hadden. Intussen bracht het ontbreken van een duidelijke wettelijke basis mee dat er in de literatuur lang en hevig is gestreden over het bestaansrecht en de grondslag van de regel. 5 Deze discussie is wat verstomd, zo lijkt het. Dat is misschien te wijten aan de gedachte die ooit heeft 1 Dat blijkt uit HR 30 juni 1989, LJN AD0853, NJ 1990/382 m.nt. JBMV, waarin is beslist dat eindbeslissingen die in het kader van de beantwoording van een bevoegdheidsvraag zijn genomen over punten die daarbuiten ook een rol spelen, de rechter buiten dat kader niet binden. 2 C.W. Star Busmann/L.E.H. Rutten & W.H. Ariëns, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, Haarlem: De Erven F. Bohn N.V. 1972, nr. 386; H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht (diss. UvA 1966), Arnhem: S. Gouda Quint, D. Brouwer en Zoon 1966, nr. 127; W.H. Heemskerk in zijn hierna te bespreken noot onder HR 4 mei 1984, LJN AG4805, NJ 1985/3. 3 Zie Code civil (Dalloz), art. 1351, I.B Catégorie de jugements contentieux, 10 Jugement mixte: Cassation, Chambre réunie, 19 mei 1965, D. 1965, 461 en de oudere rechtspraak bij Ras 1966, nr. 30, noot 6. 4 Ras 1966, nr. 127, noemt deze beperkingen: 1. dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan; 2. dat het gezag van gewijsde alleen toekomt aan beslissingen over de rechtsbetrekking in geschil en niet toekomt aan beslissingen van zuiver feitelijke of zuiver juridische aard; 3. dat op het gezag van gewijsde een beroep moet worden gedaan (zie thans art. 236 lid 3 Rv). 5 Voor de oudere discussie over de binding aan eindbeslissingen in het interlocutoor verwijs ik verder naar Ras 1966, nr en de uiteenzettingen van Cleveringa in Van Rossem/Cleveringa 1972, art. 46, aant. 3, met zeer veel oudere gegevens. De 18

3 W. D. H. A S S E R postgevat dat de Hoge Raad geen duidelijke grondslag heeft aangewezen. 6 Intussen is dat wel anders, maar de gedachte blijft, ook bij de nieuwste generatie wetenschappers, hardnekkig rondwaren. 7 Alle aandacht gaat uit naar de uitzonderingen op de gebondenheid en naar de wenselijke en onwenselijke consequenties van de gebondenheid of juist de afschaffing daarvan. Met deze bijdrage wil ik opnieuw een duit in het zakje doen. Maar misschien is het slechts oude wijn in oude zakken. Ik hoop te laten zien dat de grondslag van de binding geen boek met zeven zegelen is, zoals Demelza Roffel het uitdrukt Het eerste standaardarrest (1984) Ik ga niet terug naar het allereerste begin maar vang aan bij het moment waarop de Hoge Raad zich over de grondslag van de regel heeft uitgelaten in het standaardarrest HR 4 mei 1984, LJN AG4805, NJ 1985/3 m.nt. discussie had ertoe geleid dat L.E.H. Rutten in zijn bewerking van Star Busmanns Hoofdstukken (zie hiervoor noot 2) in nr. 387 afstand nam van de opvatting van Star Busmann. Samenvattende beschouwingen vindt men in de handboeken, waarvan ik noem W.H. Heemskerk, mr. W. Hugenholtz, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Amsterdam: Elsevier juridisch 2009, nr. 116; H.J. Snijders, Snijders/Wendels, Civiel appel, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, nr ; F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Mr. C. Assers Handleiding tot de boefening van het Nederland Burgerlijk Recht. Procesrecht. Deel 4 Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2009, nr Verder noem ik H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, (diss. UvA), Amsterdam: UvA 1998, met name nr ; D. Roffel, Het laatste woord van de rechter: de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2007; C.J. Verduyn, Een nieuwe maatstaf voor heroverweging van bindende eindbeslissingen, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2008, p ; P.A. Fruytier, De leer van de bindende eindbeslissing in dezelfde instantie, in hoger beroep en na verwijzing na HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 (De Vries/Gemeente Voorst), Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2009, p De discussie is nog niet verstomd, getuige de noot van D. Roffel onder HR 10 september 2010, LJN BM6082, JBPr 2011, 3 en 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634, JBPr 2011,7, die van nieuwe afleveringen van een feuilleton spreekt. 6 Ras 1966, nr. 127 onder a: Uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt niet af te leiden waarop de Raad de gebondenheid aan zijn eigen eindbeslissingen baseert. 7 Roffel 2007, 5.4, vindt, ondanks HR 4 mei 1984, in navolging van Veegens/Korthals Altes & Groen, nr. 61, dat als fundering van de bindende kracht slechts kan worden gezien een zelfstandige regel van ongeschreven recht. 8 Roffel 2007, 5.4, waar zij verzucht: De grondslag van het leerstuk blijft ondanks het lezen van alle mogelijke literatuur omtrent dit onderwerp een boek met zeven zegelen. 19

4 BINDING VAN DE RECHTER AAN ZIJN EIGEN EINDBESLISSING WHH. De toenmalige A-G Theo ten Kate 9 beschreef in zijn conclusie (nr ) voor het arrest, op de van hem bekende pragmatische wijze, de grondslag van de regel aldus: Voorts 10 wordt tegen de aanvaarding van de mogelijkheid van een bindende eindbeslissing in een interlocutoir aangevoerd dat dit in strijd komt met de rechtvaardigheid, omdat zodanige beslissing de rechter, die haar gaf, verplicht zich daaraan te houden, ook indien hij deze intussen onjuist acht. Vgl. voor een bestrijding hiervan bijv. Rutten WPNR ( ) 3877, p. 82; Star Busmann- Rutten-Ariëns (1972), nr ( ) Hoe men de zaak ook wendt of keert, eens breekt het ogenblik aan dat een geschil of een geschilpunt als definitief beslist heeft te gelden en dat ook de rechter de gegeven beslissing heeft te aanvaarden, ook al acht hij deze intussen onjuist. Het is een oud adagium: Litis finiri oportet. In dit licht bezien, is het een relatief verschil, of dit eindpunt reeds is bereikt bij de eindbeslissing dan wel eerst bij het eindvonnis. Anders dan de gebezigde term onjuist suggereert, moet de rechter, zolang rechtspreken mensenwerk blijft, aanvaarden dat hij bij zijn oordelen in de regel niet verder kan komen dan hetgeen hij voor waar houdt bij alles wat hem op dat ogenblik bekend is. Bij het ontbreken van een afsluiting van de procedure zou dit de mogelijkheid openen voor een partij, die zich bij een bepaald rechterlijk oordeel niet kan neerleggen, telkens weer in dezelfde instantie bezwaren te maken, met nieuw bewijsmateriaal te komen of nieuw bewijs aan te bieden enz. Aangezien de betekenis van zodanig materiaal niet bij voorbaat vaststaat, is het duidelijk dat aldus de belangen van de wederpartij, die zich dan telkens weer moet verweren, in verdrukking (kunnen) komen. Dit komt in strijd met een goede procesorde. Bij de laatste woorden kan bedacht worden dat nog kort tevoren Ten Kate s voor de deformalisering baanbrekende opstel Procesregels naar de kern genomen was verschenen in de bundel voor de kampioen van de goede procesorde, Werner Haardt, Een goede procesorde. 11 In die bijdrage belichtte Ten Kate deformaliserende tendensen in het procesrecht met name vanuit het materiële oogpunt van de wederzijdse partijbelangen en de visie dat het procesrecht geen doel in zichzelf dient maar de vaststelling en verwezenlijking van de rechten die voor ieder uit het materiële recht voortvloeien, zoals hij het formuleerde. Het bovenstaande citaat is mijns inziens een duidelijke illustratie van zijn visie: de bindende kracht van de 9 Conclusie voor het in de tekst genoemde arrest HR 4 mei Het voorafgaande betrof weerlegging van een niet meer actueel argument i.v.m. het appel. 11 Opstellen aangeboden aan Mr. W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p In de in de tekst geciteerde conclusie verwijst hij in nr. 38 ook naar dit opstel in het kader van zijn betoog dat aan de mogelijkheid nieuwe feiten te stellen eens een eind komt. 20

5 W. D. H. A S S E R eindbeslissing moet niet zozeer worden gezocht in het feit dat de rechter één geschilbeslissing geeft, dat wil zeggen het argument dat is ontleend aan het gezag dat is verbonden aan de rechterlijke functie, zoals wat ik heb geschreven, dat heb ik geschreven of: een rechter spreekt maar eens, 12 maar in het belang van beide partijen om niet steeds weer opnieuw over hetzelfde punt te moeten procederen, het beginsel van litis finiri oportet. Wij komen deze gedachte ook tegen bij Cleveringa die, zoals we zagen, de grondslag in art (oud) BW het artikel over het gezag van gewijsde zocht en betoogde 13 dat de rechter gevaar loopt de partij, die zich op het besliste punt reeds in het gelijk gesteld zag, onverhoeds te duperen door een afwijking, zodat zij met haar wederpartij gedwongen blijft steeds door te procederen ook over het schijnbaar reeds afgedane, met alle mogelijke nadelen van dien. Als we bedenken dat het beginsel van litis finiri oportet tevens de dragende grond voor het gezag van gewijsde is, dan kunnen we concluderen dat Cleveringa dat beginsel ook als grondslag van de bindende kracht van de eindbeslissing in het interlocutoor beschouwde, waarmee het strijdpunt of het gezag van gewijsde (van art (oud)) de grondslag vormde eigenlijk zonder belang was: het gaat immers om twee uitwerkingen van hetzelfde principe. Overigens blijkt ook Rutten 14 het niet opnieuw behandelen en berechten van eenmaal besliste geschilpunten een belangrijk argument te vinden. De Raad volgt zijn A-G in de gedachte dat niet steeds opnieuw over het reeds besliste punt gedebatteerd moet kunnen worden. Hij overweegt dat de regel een uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen op beperking van het debat gerichte functie heeft, omdat de desbetreffende geschilpunten in het aanhangige geding als afgedaan gelden zodat zij slechts door aanwending van een rechtsmiddel kunnen worden bestreden en voor heropening van het debat op die punten in de lopende instantie geen plaats is. Loslaten van die regel waarvoor in het cassatiemiddel in die zaak werd gepleit zou een andermaal aan de orde stellen van het betreffende geschilpunt in die instantie in de hand werken. 12 D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1971 (tweede druk), nr. 61: Zij [de bindende kracht van de eindbeslissing] volgt uit de aard van de rechterlijke functie. Een rechter spreekt maar eens. Verricht hij zijn arbeid in gedeelten, dan moet hij hem in elk volgend stadium niet overdoen, maar voortzetten. Deze tekst is gehandhaafd door de bewerkers E. Korthals Altes en H.A. Groen, zie de vierde druk, Deventer: Kluwer 2005, nr Van Rossem/Cleveringa 1972, art. 46, aant Star Busmann/Rutten/Ariëns 1972, nr. 387, vindt dat door het tweemaal behandelen en berechten van hetzelfde geschilpunt de rechtszekerheid ernstig in het gedrang zou komen. 21

6 BINDING VAN DE RECHTER AAN ZIJN EIGEN EINDBESLISSING Dit is, wegens de daarin besloten mogelijkheden tot vertraging van de procesgang, ongewenst, aldus de Hoge Raad. Wat opvalt in de motivering is de nogal zwakke formulering uit een oogpunt van een goede procesorde te waarderen. Men kan zich afvragen wat dit precies betekent, een vraag die nog actueel is omdat deze formulering ook te vinden is in het recente arrest HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634. De vraag die door het middel in die zaak voorts aan de orde werd gesteld, was in hoeverre de rechter mocht terugkomen van een bindende eindbeslissing. Het middel had subsidiair aangevoerd dat zich nieuwe omstandigheden hadden voorgedaan die meebrachten dat het hof mocht terugkomen van zijn bindende eindbeslissing. De A-G Ten Kate (nr ) wilde daarin slechts in zoverre meegaan indien sprake was van werkelijk nieuwe omstandigheden zoals feiten die binnen de omschrijving van de gronden voor rekest-civiel vallen (art. 382 Rv), of die na cassatie en verwijzing aanleiding zouden zijn om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen en conclusies daaraan aan te passen, zoals bij nieuw recht of omgaan van de Hoge Raad. Tot deze categorie kunnen wellicht ook behoren evidente misslagen of vergissingen door de rechter bij zijn eindbeslissing begaan. Hij sloot beweringen en stellingen die ook eerder hadden kunnen worden gedaan en in het kader van het geding voor de hand lagen, uit. Hij volgt dus in wezen nog steeds hetzelfde spoor van het debat tussen partijen. We zien de contouren van een afweging. Litis finiri oportet, maar het is ook van belang dat de beslissing niet berust op een apert ondeugdelijke grondslag die is te wijten aan omstandigheden waarvan partijen of één van hen niet de dupe mogen worden. Het is opvallend dat de Raad ook niet met de goede procesorde voor ogen (want de voorbeelden van Ten Kate liggen in die sfeer) hierin niet zomaar wil meegaan maar een slag om de arm houdt: Daargelaten of er nieuwe omstandigheden kunnen zijn van zo uitzonderlijke aard dat zij afwijking van bedoelde regel wettigen, de door het middel aangevoerde omstandigheden wettigden zodanige afwijking niet. Al met al is sprake van een nogal eenzijdige invulling van de goede procesorde, zou je kunnen zeggen, omdat er weinig (bij Ten Kate) tot geen (Raad) ruimte bestaat voor afweging, terwijl de toepassing van zo n open norm juist om afweging van alle relevante omstandigheden in de verhouding tussen de rechter en de partijen vraagt, zou je zeggen. De goede procesorde wordt ook niet voluit tot grondslag voor de leer gekozen, zij blijft op de achtergrond staan: een uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen op beperking van het debat gerichte functie. Daarom vermoed ik dat het toch meer het gezag van de rechter is ( de rechter spreekt maar eens ), dat de achterliggende grond vormt voor deze strenge leer, ook al laat de argumentatie van Ten Kate zien dat de 22

7 W. D. H. A S S E R goede procesorde ook meer dan één gezichtshoek zou hebben kunnen opleveren. De annotator later raadsheer Heemskerk is erg kritisch. Dat verbaast niet want hij had zich een verklaard tegenstander van de bindende eindbeslissing getoond. 15 Er is een verband met de mogelijkheid van tussentijds beroep. Het geven van bindende eindbeslissingen werkt het instellen van tussentijds beroep in de hand. Zou tussentijds beroep worden afgeschaft, zou er meer behoefte bestaan aan het terugkomen van beslissingen in tussenvonnissen. Zouden er geen bindende eindbeslissingen zijn dan zou er minder behoefte aan tussentijds beroep zijn en zou de weg eerder vrij zijn om dat af te schaffen, aldus Heemskerk. Het zijn geen fundamentele tegenwerpingen. Hier worden praktische argumenten aangevoerd, maar wordt niet de verhouding tussen rechter en partijen als uitgangspunt gekozen. 4. Uitzonderingen met mondjesmaat De Hoge Raad bleef aanvankelijk vasthouden aan zijn leer en betoonde zich dan ook zeer terughoudend bij het aanvaarden van uitzonderingen. Dat gebeurt mondjesmaat. Je krijgt dan ook een klein allegaartje van uitzonderingen. Zo geeft hij nog steeds met tegenzin maar iets genuanceerder ( In het midden kan blijven of en zo ja, onder welke omstandigheden deze regel uitzondering lijdt waarin de uitzonderlijke aard van de omstandigheden zijn verdwenen) en op het voetspoor van de A-G Ten Kate in zijn conclusie voor het arrest van 1984, in HR 23 juni 1989, LJN AG6115, NJ 1990/381 m.nt. JBMV onder NJ 1990/382, min of meer terloops te kennen dat in geval van nieuwe, eerst na het tussenarrest gebleken feiten of indien partijen niet anders konden aannemen dan dat de eindbeslissing uitsluitend het gevolg was van een evidente vergissing, van een bindende eindbeslissing kan worden teruggekomen. Zo wordt de deur voor een afweging binnen het kader van de goede procesorde een heel klein beetje opengezet. In zijn noot laat Jan Vranken zien welk vergezicht zich ontvouwt als de deur echt wordt geopend: Ik geloof dat het anders kan en ook anders moet. De rechter die wil terugkomen op een eerder gegeven eindbeslissing, omdat hij heeft ontdekt of tot het inzicht is gekomen dat deze fout is, deelt dit aan pp. mee en stelt hen in de gelegenheid omtrent dit punt en wat daarmee samenhangt het debat voort te zetten. Dit is 15 W.H. Heemskerk, De leer van de bindende eindbeslissingen en het tussentijds beroep van interlocutoire vonnissen, RM Themis 1967, p. 249 e.v. 23

8 BINDING VAN DE RECHTER AAN ZIJN EIGEN EINDBESLISSING eerlijker, oprechter en meer in overeenstemming met de goede trouw jegens pp; het is voor hen ook aanmerkelijk goedkoper, spaart bovendien eventuele schadeclaims op de Staat uit en accentueert de voordelen van het systeem van eindbeslissingen onder vermijding van de nadelen. Het floodgate -tegenargument vrees ik niet: rechters beslissen er niet op los in tussenvonnissen en zullen dat ook in de toekomst niet doen. Vergissingen, ook van een aard als het hof hier overkwam, zijn echter onvermijdelijk. Dan moet er een eenvoudige manier zijn om deze te herstellen, met zo weinig mogelijk nadeel voor pp. De procesorde, de proceseconomie en, zeker, de pp. zijn niet gediend met beslissingen, waarvan de rechter die ze uitspreekt, op dat moment al weet dat ze onjuist zijn. 5. De deur gaat verder open: het valse getuigenis (1994) Weer vijf jaar later intussen had de ontwikkeling praktisch stilgestaan 16 krijgt de Hoge Raad de kans het leerstuk verder te brengen. 17 De Hoge Raad oordeelde nu enerzijds dat gelet op de ratio van de regel, zoals door de Hoge Raad uiteengezet in het arrest van 4 mei 1984, de rechter bij het aanvaarden van uitzonderingen op de regel grote terughoudendheid in acht diende te nemen. Echter, anderzijds vond hij dat toepassing van de regel ingeval het aan de beslissing ten grondslag liggende valse getuigenis buiten toedoen van de procespartijen was tot stand gekomen, zou leiden tot consequenties waarvoor de ratio van de regel geen toereikende rechtvaardiging biedt. De deur is weer verder opengezet, want nu ligt het accent op de rechter die zou worden gedwongen tot het doen van een (eind)uitspraak waarvan hij weet dat zij ondeugdelijk is terwijl de in het ongelijk gestelde partij slechts in appel redres zou kunnen vinden. 18 Ras is kritisch en vraagt zich af of er niet veel meer gevallen zijn waarin gebondenheid eigenlijk onaanvaardbaar is. De Hoge Raad beperkt de 16 Ik moet hier bekennen dat ik in mijn conclusie (3.30) voor HR 10 september 1993, LJN ZC1053, NJ 1994/272, mij voorlopig (geen bindende eindbeslissing dus) wilde houden aan de regel omdat daarvan in elk geval gezegd kan worden dat hij de rechter in menig geval een nuttig instrument verschaft om het proces op te schonen door bepaalde geschilpunten af te doen en elk verder debat daarover in latere stadia van de lopende instantie uit te sluiten. 17 HR 8 april 1994, LJN ZC1321, NJ 1994/623 m.nt. HER. 18 We zien dat de Hoge Raad nu zelfs verder gaat dan Ten Kate in zijn conclusie voor het arrest van 1984, omdat hij de door het hof kennelijk voor de mogelijkheid van terugkomen op de bindende eindbeslissing aangenomen beperking dat het valse getuigenis door toedoen van een partij was totstandgekomen (een grond voor rekestciviel) niet wil aanvaarden. Daarmee gaat hij ook verder dan de A-G Vranken die zich vanuit de in het arrest van 1984 gepresenteerde ratio van de regel aan de kant van Ten Kate en het hof opstelt. 24

9 W. D. H. A S S E R draagwijdte van dit argument tot het geval van een valse getuigenis, maar de vraag rijst waarom dit argument ook niet in andere gevallen opgaat. Overigens gelooft hij dat het, mede uit een oogpunt van stabiliteit van processuele jurisprudentie, voorshands geen aanbeveling zou verdienen met de tot nog toe gevolgde lijn te breken. Heroverweging van het vraagstuk kan zijns inziens beter plaatsvinden in een ruimer kader, waarin ook het vraagstuk van tussentijds appel wordt betrokken. 6. Hoogopschietende uitzonderingen: meer ruimte maar wel een bijzondere motiveringsplicht Mogelijk geïnspireerd door dit arrest en de noot van Ras, zet Vranken als advocaat-generaal twee jaar later alsnog frontaal de aanval in op de rechtspraak dat de rechter niet mag terugkomen van een bindende eindbeslissing. 19 De rechter die ontdekt dat hij een fout heeft gemaakt in een tussenuitspraak moet daarvan kunnen terugkomen. Dat is wel vervelend maar verre te prefereren boven het volharden in de fout of het zich met kunstgrepen (uitleg met name) daaraan proberen te onttrekken, aldus Vranken. Hij ziet het terecht als een voordeel dat de rechter partijen het volle pond kan geven door hen indien dit nodig is ter bescherming van hun rechtspositie, met name hoor en wederhoor, de gelegenheid te bieden zich (opnieuw) over de kwestie uit te laten en pas daarna definitief te beslissen. De Hoge Raad lijkt in zijn arrest op het eerste gezicht geen krimp te geven: Gelet op de ratio van deze regel de beperking van het processuele debat (vgl. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3) dient de rechter bij het aanvaarden van uitzonderingen daarop grote terughoudendheid in acht te nemen. Voor aanvaarding van een uitzondering is evenwel plaats ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden. De formulering is nu wat gestroomlijnder en lijkt met name te reageren op de kritiek in de hiervoor geciteerde noot van Ras onder het arrest van 8 april 1994, NJ 1994/623. De bijzondere motiveringsplicht is in dit kader nieuw maar wel een ook elders toegepast middel om controle te houden op de beslissing van de feitenrechter (inmiddels laat het arrest Vredo/ 19 Conclusie voor HR 5 januari 1996, LJN ZC1946, NJ 1996/597 m.nt. HER. 25

10 BINDING VAN DE RECHTER AAN ZIJN EIGEN EINDBESLISSING Veenhuis 20 zijn invloed gelden). Er wordt mee onderstreept dat met de regel niet valt te spotten. Maar tegelijkertijd kan men er ook een verruiming van de leer inzien en een laten vieren van de teugels, doordat nu allerlei omstandigheden kunnen meebrengen dat van de eindbeslissing moet worden teruggekomen, als maar uit de in de motivering verantwoorde afweging blijkt dat de binding aan de eindbeslissing in dit geval onaanvaardbaar is. Een aanwijzing hiervoor vindt men in de beslissing van de Raad in deze zaak. Hij vindt dat het hof kennelijk tot het inzicht was gekomen dat zijn eerdere beslissing op een processuele misslag berustte, dat daarvan uitgaande het Hof het in het licht van het voortgezette debat van partijen tegenover twee van die partijen onaanvaardbaar heeft geoordeeld dat het aan die beslissing gebonden zou zijn en daardoor genoopt tot een resultaat te komen dat aan het door hen in dat debat ingenomen standpunt geen recht kon doen. Aldus opgevat geeft de beslissing van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de door het hof weergegeven omstandigheden dit oordeel kunnen dragen. Het hof heeft dan ook geen rechtsregel geschonden door van voormelde beslissing terug te komen. De misslag kwamen wij al tegen in HR 23 juni 1989, LJN AG6115, NJ 1990/381, maar hier ontbreekt dat de misslag evident is en dat partijen niet anders konden aannemen dan dat de eindbeslissing uitsluitend daarvan het gevolg was. Het strakke korset blijft zitten maar wordt verder losgeknoopt, de rechter en de partijen krijgen meer lucht Fouten van het gerecht In twee zaken waarin het ging om beslissingen van de rolrechter waarbij akte niet dienen wordt verleend die (mogelijk) zijn gegrond op administratieve fouten aan de kant van het gerecht, wordt vanwege de aan die beslissing verbonden ingrijpende gevolgen verlies van het recht om te concluderen en zelfs niet-ontvankelijkheid in appel krachtig gedeformaliseerd. 22 Het lijkt wel of steeds meer nog slechts lippendienst wordt 20 HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. DWFV. 21 Henk Snijders noemt dit arrest in zijn noot onder HR 1 mei 1998, LJN ZC2640, NJ 1999/ 563 een arrest van hoog opschietende uitzonderingen met een woordspeling naar het eerdere arrest in dezelfde zaak dat bekend staat als hoogopschietende bomen. 22 HR 4 april 1997, LJN ZC2332, NJ 1998/220 m.nt. HJS en HR 1 mei 1998, LJN ZC2640, NJ 1999/563 m.nt. HJS. 26

11 W. D. H. A S S E R bewezen aan de leer. 23 De Hoge Raad weegt zelf steeds meer af in het concrete geval wat leidt tot een resultaat ten gunste van het terugkomen van de bindende eindbeslissing en daarom lijkt hij gaandeweg afstand te nemen van zijn eigen leer. Aan de vruchten herkent men de boom, en zo kan men zeggen dat men aan de uitzonderingen de regel herkent. De beperking van het debat blijft uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen, maar langzamerhand ontstaat het beeld dat het terugkomen van de bindende eindbeslissing eveneens uit dat oogpunt positief valt te waarderen, met name omdat de rechter geen uitspraak behoort te doen op hem bekende onjuiste grondslagen. 8. Fouten van een partij Echter, HR 16 januari 2004, LJN AM2358, NJ 2004/318 laat zien dat het niet is afgelopen met de leer van de bindende eindbeslissing. Nu is het een procespartij die een fout maakt. Het is een lang en gecompliceerd verhaal dat ik sterk vereenvoudig. Van Rietbergen exploiteerde in een bedrijfsruimte aan het Jollenpad in Amsterdam een watersportbedrijf. Hij verkocht dit watersportbedrijf aan Brant en Van Beek. Daarbij verplichtte Van Rietbergen zich ervoor zorg te dragen dat Brant c.s. als huurders van de bedrijfsruimte in de plaats zouden worden gesteld overeenkomstig art. 7A:1635 (oud) (thans art. 7:307) BW. De daartoe strekkende procedure bij de kantonrechter tussen Van Rietbergen en zijn verhuurder liep voor de eerste uit op een drama: de door Van Rietbergen gevorderde indeplaatsstelling werd afgewezen (hij bleek geen eigenaar te zijn van het door hem aan Brant c.s. verkochte bedrijf) en op vordering van de verhuurder werd de huur met Van Rietbergen ontbonden omdat deze zonder toestemming het gehuurde in gebruik had gegeven aan Brant c.s. In appel kwam aan de orde dat Brant c.s. jegens de verhuurder concurrerende activiteiten ontplooiden vanuit het verhuurde, wat het huurcontract tussen Van Rietbergen en de verhuurder verbood. Van Rietbergen erkende dat van die activiteiten sprake was. Vervolgens vorderde Van Rietbergen van Barnt c.s. de koopprijs voor het bedrijf. De rechtbank wees die vordering af. Van Rietbergen stelde daartegen appel in (tussentijds, want de rechtbank had teven een interlocutore 23 Ik noem HR 21 april 2000, LJN AA5590, NJ 2000/564 m.nt. ARB, waarin wordt geoordeeld dat onbegrijpelijk is dat het hof in zijn eindarrest blijft bij een beslissing in het tussenarrest die op een onjuiste feitelijke grondslag is gebaseerd; en HR 14 december 2001, LJN AD4914, NJ 2002/57, waarin het terugkomen op een bindende eindbeslissing tevergeefs in cassatie wordt bestreden. 27

12 BINDING VAN DE RECHTER AAN ZIJN EIGEN EINDBESLISSING beslissing gegeven). Van Rietbergen stelde in appel dat Brant c.s. de omstandigheid dat zij niet als huurder in de plaats van Van Rietbergen waren gesteld aan zichzelf te wijten hadden omdat zij zich in strijd met de aan hen bekende huurovereenkomst tussen Van Rietbergen en de verhuurder bezig hielden met de bemiddeling bij de verkoop van boten. Brant c.s. erkenden dat Van Rietbergen (ingevolge de tussen hem en de verhuurder geldende huurovereenkomst) geen boten of surfplanken mocht verkopen. Het hof verbond daaraan de conclusie dat Brant c.s. dat ook niet mochten doen omdat het de bedoeling van partijen was dat zij als huurder in de plaats van Van Rietbergen zouden worden gesteld. In het door Brant c.s. tegen het eindvonnis van de rechtbank ingestelde appel zette Brant ter comparitie uiteen dat er van verwarring sprake moest zijn geweest en dat hij en Van Beek de verhuurder geen in bedoelde huurovereenkomst verboden concurrentie hadden aangedaan. Van concurrentie was slechts sprake vanuit een andere bedrijfslocatie dan het door Van Rietbergen gehuurde waar zij al vóór de aankoop van het watersportbedrijf aan Jollenpad hun zaak dreven en waarmee de verhuurder niets te maken had. Van Rietbergen betwistte dit niet expliciet. Op grond van onder meer dit gegeven vond het hof dat de conclusie getrokken zou moeten worden dat niet vast was komen te staan dat Brant en Van Beek de omstandigheid dat zij niet als huurder in de plaats van Van Rietbergen waren gesteld aan zichzelf te wijten hadden. Vervolgens onderzocht het hof of kon worden teruggekomen van het eerdere oordeel. Het vond dat het dat kon doen. De eisen van een goede rechtspleging noopten daartoe, in aanmerking genomen dat ter comparitie meer duidelijkheid was verkregen en was gebleken dat ten aanzien van de vraag of sprake was van op grond van de huurovereenkomst verboden concurrentie door Brant c.s., bij een aantal bij diverse procedures betrokkenen misverstanden hadden bestaan, die kennelijk hadden geleid tot het eerdere oordeel dat Brant c.s. de stellingen van Van Rietbergen, dat zij zich jegens de verhuurder schuldig maakten aan verboden concurrentie, onvoldoende hadden betwist. Het hof wees de vordering van Van Rietbergen alsnog af. Van Rietbergen komt daartegen op in cassatie. Hij betoogt onder meer dat Brant c.s. uitsluitend en alleen als gevolg van een eigen fout nagelaten hebben tijdig over te gaan tot een gemotiveerde betwisting van de stellingen van Van Rietbergen ter zake van de verboden concurrentie. De Hoge Raad oordeelt die klacht gegrond. Het gaat hier om een eindbeslissing. Daarvoor geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden (vgl. onder meer HR 14 december 2001, NJ 2002/57). Dit laatste kan met name het 28

13 W. D. H. A S S E R geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, 24 onjuiste feitelijke grondslag. In dit geval is echter geen sprake van een eindbeslissing die (mede) gegrond is op een fout die niet is toe te rekenen aan de partij wier belang gediend zou zijn met terugkomen van die beslissing. Brant c.s. hebben nagelaten tijdig gemotiveerd te betwisten dat zij, zoals Van Rietbergen vanaf de repliek in eerste aanleg steeds heeft gesteld, het aan zichzelf hebben te wijten dat zij niet als huurder in de plaats van Van Rietbergen zijn gesteld. Het hof heeft weliswaar geoordeeld dat daaraan kennelijk een misverstand bij een aantal bij de diverse procedures betrokkenen ten grondslag ligt, maar Brant c.s. hebben niet aangevoerd dat de nalatigheid waarom het hier gaat hun niet kan worden toegerekend. Het door het hof aangenomen misverstand alleen kan niet leiden tot het oordeel dat het onaanvaardbaar zou zijn dat het hof aan de eindbeslissing waarover het hier gaat gebonden zou zijn. A-G Strikwerda kwam tot dezelfde conclusie. Ik zie het arrest niet als een trendbreuk, want geconstateerd moet worden dat de Hoge Raad zorgvuldig de omstandigheden van het geval afweegt en de omstandigheid dat Brant c.s. door hun eigen proceshouding het misverstand hebben laten ontstaan in hun processuele verhouding tot hun wederpartij niet behoren te profiteren van de nova, zodat er geen goede grond is om terug te komen van de eindbeslissing. In zo n geval kan inderdaad gezegd worden dat de goede procesorde zich ertegen verzette dat het hof van zijn bindende eindbeslissing terugkwam. 9. Nog meer ruimte Het arrest HR 15 september 2006, LJN AW9375, NJ 2007/538 m.nt. H.J. Snijders, voorafgegaan door een conclusie van A-G Strikwerda, past mijns inziens geheel in de eerder waargenomen lijn van het verder verlichten van de druk van het keurslijf. Amba spreekt Buitenhuis aan tot betaling van, volgens Amba aan diens voormalige v.o.f. geleverde, automaterialen. Amba stelt dat de aankopen van de materialen zijn gedaan door de zoon van Buitenhuis als vertegenwoordiger van Buitenhuis en dat de onbetaald gebleven materialen aan de zoon of aan Buitenhuis zijn geleverd. Bij tussenarrest neemt het 24 Zie het hiervoor genoemde arrest HR 8 april 1994, LJN ZC1321, NJ 1994/623 m.nt. HER inzake het valse getuigenis. 29

14 BINDING VAN DE RECHTER AAN ZIJN EIGEN EINDBESLISSING hof bij bindende eindbeslissing aan dat Buitenhuis het vertrouwen heeft gewekt dat zijn zoon voor hem optrad en dat Amba dus niet kan worden tegengeworpen dat de door de zoon gedane aankopen niet namens Buitenhuis zijn gedaan. Amba mag bewijzen dat zij de onbetaalde materialen aan Buitenhuis of zijn zoon heeft geleverd. Bij de getuigenverhoren blijkt, mede op grond van de verklaringen van aan de zijde van Amba direct betrokkenen dat er geen sprake kan zijn geweest van opgewekt vertrouwen door Buitenhuis maar dat de materialen aan de zoon zijn verkocht. Het hof komt bij eindarrest terug van zijn beslissing en concludeert dat de grondslag aan de vordering is komen te ontvallen. De Hoge Raad laat het arrest in stand door uitleg van de beslissing van het hof om terug te komen van de eerder beslissing: het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat het nieuwe gegeven het onaanvaardbaar maakte dat het hof gebonden zou zijn aan de eerdere eindbeslissing, aangezien het dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak waarvan het wist dat deze ondeugdelijk was. Men herkent hier het arrest van de hoogopschietende uitzonderingen, HR 5 januari 1996, LJN ZC1946, NJ 1996/597 m.nt. HER. Van een misslag, laat staan een evidente, is geen sprake. Hier wordt toegelaten dat louter op grond van nieuwe gegevens die uit de getuigenverhoren naar voren kwamen, wordt teruggekomen van een bindende eindbeslissing. Van belang was wel dat het de verklaringen van de zijde van Amba zelf waren die duidelijk maakten dat het hof op het verkeerde been was gezet, maar dan hebben we niet te maken met een categorie van toegelaten uitzonderingen (zo Snijders in zijn noot), maar met een factor bij de afweging. Nadere motivering behoefde het oordeel van het hof niet, zo besluit de Raad. Van de bijzondere motiveringsplicht is zo eigenlijk niets meer over. Het is een beetje sneu om in deze bijdrage aan de afscheidsbundel van Luc Strikwerda te moeten constateren dat de conclusie in andere zin luidde. Dat kwam ongetwijfeld door de in de conclusie vermelde eerdere rechtspraak waarin nog sprake was van evidente feitelijke of juridische misslagen. Maar laat het een troost zijn dat ook in HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2008/553, het oordeel van de Hoge Raad blijkbaar onvoorspelbaar bleek, want weer werd afgeweken van de conclusie (ditmaal van de plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense). Maar ook dit arrest paste naadloos in de ontwikkeling. Waar het hof niet was teruggekomen van zijn bindende eindbeslissing (een op een bewijsvermoeden gegrond oordeel) in het interlocutoor, vond de Hoge Raad dat het dit wél had moeten doen omdat de feitelijke grondslag onder het vermoeden was weggevallen, teneinde te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal maar achterhaald uitgangspunt. 30

15 W. D. H. A S S E R 10. Een nieuw criterium Uiteindelijk heeft de HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders de ontwikkeling voorlopig voltooid. De vraag was of gelet of nieuwe jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de reikwijdte van de formele rechtskracht van een bestuursbesluit 25 het hof heeft mogen terugkomen van een in een eerder tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing. Betoogd werd in cassatie dat het enkele vernieuwende karakter van de uitspraak van de Hoge Raad niet meebrengt dat het onaanvaardbaar is dat de rechter aan zijn eerdere eindbeslissing is gebonden en dat deze uitspraak geen nieuw of vernieuwend oordeel bevat maar slechts een bevestiging van de eerdere uitspraken van de Hoge Raad. Dat betoog werd door de Raad verworpen: Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Hiermee wordt uitdrukkelijk aanvaard dat de goede procesorde de basis vormt voor zowel het beginsel dat de rechter in dezelfde instantie niet van een bindende eindbeslissing mag terugkomen, als de mogelijkheid om daarvan wél terug te komen. Dat was al bepleit door Lindijer. 26 Daarmee is het kader gegeven voor de reeds enige tijd, naar mijn mening, impliciet door de Hoge Raad aanvaarde afweging van het belang van een voortvarende en doelmatige procesvoering tegenover het belang van een juridisch en feitelijk deugdelijke uitspraak. 27 In zijn arrest van 26 november 25 HR 9 september 2005, NJ 2006/93 (Kuijpers/Gemeente Valkenswaard). 26 V.C.A. Lindijer, De goede procesorde. Een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht, (diss. RuG 2006), Serie Burgerlijk Proces & Praktijk IV, Deventer: Kluwer 2006, nr Lindijer 2006, nr. 279, zegt dat de Hoge Raad balanceert tussen de belangen van een voortvarende en doelmatige procesvoering en de belangen van een processueel juiste behandeling en inhoudelijk juiste, zoveel mogelijk op de materiële waarheid gebaseerde, beoordeling van het geschil. Vgl. in verband met het geven van uitstel van een 31

16 BINDING VAN DE RECHTER AAN ZIJN EIGEN EINDBESLISSING 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634, heeft de Hoge Raad de leer nog eens samengevat: 3.5 De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding aan gebonden. Deze gebondenheid heeft een uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr , LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). ( ) De rechter dient ( ) in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr , LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318). 11. Tot slot De (grote) terughoudendheid als vingerwijzing aan de rechter is verdwenen. De bijzondere (laat staan uitzonderlijke), door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden, zijn eveneens verdwenen. Maar de afweging die de rechter binnen het kader van de goede procesorde moet maken blijft getuigenverhoor, de afweging in HR 18 maart 2011, LJN BP0571: In het onderhavige geval zijn bij de bestreden beslissing betrokken het door art. 20 en 133 Rv., mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij, beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds, en het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs anderzijds. In verband met die belangen eist de goede procesorde dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren door middel van het doen horen van getuigen, indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld. 32

17 W. D. H. A S S E R geschieden met als uitgangspunt dat de eerdere eindbeslissing bindt. De handhaving van dat uitgangspunt en de maatstaf van wat de eisen van een goede procesorde meebrengen, zullen moeten verhinderen dat de verruiming van de mogelijkheden om terug te komen van een bindende eindbeslissing, enerzijds leidt tot een de facto mogelijkheid voor partijen van intern appel van bindende eindbeslissingen, en anderzijds de rechter zal kunnen verleiden tot een heroverweging van zijn eerdere eindbeslissing enkel op de grond van een gewijzigd inzicht. Een en ander neemt evenwel niet weg dat wij, naar ik meen, zolangzamerhand afscheid zouden moeten, en op basis van de hiervoor geschetste ontwikkeling van de rechtspraak kunnen nemen van een regel dat de rechter niet mag terugkomen van een bindende eindbeslissing, en van een weinig inzichtelijke en weinig consistente catalogus van uitzonderingen op die regel. Om uiteindelijk tot een deugdelijke uitspraak te komen, zal de rechter moeten beschikken over een instrumentarium dat hem in staat stelt adequaat te reageren op essentiële wijzigingen die zich voordoen met betrekking tot het feitelijke of juridische kader van de rechtsstrijd waarbinnen de rechter reeds een of meer eindbeslissingen heeft gegeven en die zulke beslissingen in een nieuw licht plaatsen. Zoals de eisen van een goede procesorde (en de fundamentele beginselen van een eerlijk proces) een algemene maatstaf vormen voor de al of niet toelating van feitelijke en juridische nova in enig stadium van de procedure, zullen zij die rol ook hebben te vervullen bij de vraag of een dergelijk novum de rechter in dezelfde instantie moet leiden tot een heroverweging van een bindende eindbeslissing, anders gezegd: tot een terugkomen op en vervolgens ook van zo n beslissing. Dit (vooral door de Hoge Raad zo nauwkeurig in acht genomen) onderscheid is van belang, want wanneer een dergelijk novum zich aandient, doet zich de vraag voor of de eisen van een goede procesorde verlangen dan wel zich ertegen verzetten dat in verband met dat novum ruimte wordt gemaakt voor heroverweging van een bindende eindbeslissing en voor een daarop gericht partijdebat, terwijl vervolgens inhoudelijk de vraag beantwoord moet worden of dat novum dwingt tot een andere beslissing. Het is vanuit deze gezichtspunten dat de problematiek van de bindende eindbeslissing mijns inziens verdient te worden benaderd en ik meen dat de ontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad die benadering steunt. Dit betekent dat de toetsing in cassatie terughoudender zal kunnen worden omdat veel zal afhangen van een weging van de terzake relevante factoren. De taak van de Hoge Raad zou dan in het algemeen beperkt kunnen blijven tot de handhaving en zonodig ontwikkeling van de door de feitenrechter te hanteren criteria. En met deze cassatietechnische slotnoot keer ik terug naar Luc Strikwerda. Voor Parket en Raad een rots in de branding. 33

18

19 Internationale kinderontvoering Een Luxemburgs perspectief D.H. Beukenhorst * 1. Inleiding Kinderontvoeringszaken kunnen een indringend beroep doen op de kwaliteiten van hoofd en hart van de jurist die zich ermee moet bezighouden. De te nemen beslissingen zijn in menselijk opzicht vaak aangrijpend en in juridisch opzicht ingrijpend, doordat de belangen van de betrokkenen, het kind en zijn beide ouders, nog maar nauwelijks met elkaar zijn te verzoenen. Als pogingen tot een minnelijke regeling hebben gefaald, zal de rechter een beslissing moeten geven die vaak neerkomt op het kiezen tussen wat het hart en het hoofd ingeven. Een verontrustende, maar niet minder boeiende bezigheid. In deze bijdrage is gekozen voor een Luxemburgs perspectief, en dat wil niet zeggen het in het kader van de Raad van Europa op 20 mei 1980 in Luxemburg tot stand gekomen Europese Verdrag betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen (Trb. 1981, 10). Dat verdrag heeft voor de praktijk nog maar weinig betekenis, doordat het is overvleugeld door het Haagse Verdrag van 25 november 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Trb. 1987, 139, hierna: het verdrag of HKOV). Hier is het perspectief gekozen van het in Luxemburg zetelende Hof van Justitie van de Europese * Mr. D.H. Beukenhorst, tot 1 juni 2011 vice-president van de Hoge Raad der Nederlanden. 35

20 INTERNATIONALE KINDERONTVOERING Unie, dat bevoegd is tot de uitlegging van de verordening Brussel IIbis 1 (hierna: de verordening of Brussel II-bis). Hierna volgt onder 2 eerst een wat lang uitgevallen vergezicht vanaf de Luxemburgse Kirchberg op de directe inspiratiebron voor deze bijdrage en de in enkele opzichten daarmee naar mag worden aangenomen verband houdende wijziging van de Nederlandse uitvoeringswetgeving. Daarna wordt onder 3 kort geschetst hoe het Haagse Verdrag zich verhoudt tot Brussel II-bis, en onder 4-5 het kader waarbinnen het HvJEU zijn uitleggingsbevoegdheid uitoefent. In de daarop volgende paragrafen (6-12) worden enkele uitspraken van het HvJEU besproken, en vervolgens wordt in par nog kort aandacht besteed aan de Nederlandse uitvoeringswet en aan de Straatsburgse rechtspraak van het EHRM in enkele kinderontvoeringszaken. 2. Blik op Nederland Eerst de directe inspiratiebron voor deze bijdrage: de ontvoering 2 uit Italië in 2004 van een destijds ruim vier jaar oud kind door haar Nederlandse moeder naar Nederland, die eerst heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006, LJN AU4795, NJ 2006/545, m.nt. Th.M. de Boer, en, nadat de Hoge Raad de beslissing van het hof (bekrachtiging van de afwijzing van het verzoek om teruggeleiding naar Italië) overeenkomstig de conclusie van A-G Strikwerda had vernietigd en de zaak had verwezen, ook nog tot een tweede beschikking van de Hoge Raad, die van 28 september 2007, LJN BB3192, NJ 2008/549 m.nt. Th.M. de Boer. Het laatste cassatieberoep tegen de beslissing waarbij alsnog de teruggeleiding van het kind naar Italië was bevolen, is overeenkomstig de conclusie van opnieuw A-G Strikwerda verworpen. Het advies van A-G Strikwerda is nuchter en helder: de vanuit verschillende invalshoeken bepleite opvatting dat de wel zeer lange duur van de procedure en het inmiddels geworteld geraakt zijn van het kind in de nieuwe omgeving aan teruggeleiding in de weg staan, kan niet worden aanvaard. Ik weet het natuurlijk niet helemaal zeker, maar ik denk dat het tweede cassatieberoep in deze zaak voor Luc Strikwerda de 1 Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/ Hierna worden de termen ontvoering, ongeoorloofde overbrenging en ongeoorloofd niet doen terugkeren door elkaar gebruikt. 36