1 Geschiedenis: structuur van de Europese en nationale regulering en enkele kernbegrippen

Transcriptie

1 1 Geschiedenis: structuur van de Europese en nationale regulering en enkele kernbegrippen 1 Inleiding 101. Inleidende opmerkingen In dit eerste hoofdstuk worden enkele onderwerpen aangestipt die van belang zijn voor de regulering van instellingen voor collectieve belegging. Allereerst wordt een korte terugblik gegeven van de relevante regelgeving. Vervolgens komt de structuur van de Wet op het financieel toezicht (Wft) aan de orde. Aangezien de huidige regels zoals deze zijn neergelegd bij of krachtens de Wft voor het grootste deel een implementatie zijn van twee Europese richtlijnen, wordt kort aandacht besteed aan deze richtlijnen, alsmede aan de Europese toezichtstructuur en de rol van ESMA. Sinds 22 juli 2013 is in de Wft een onderscheid aangebracht tussen twee hoofdtypen van instellingen voor collectieve belegging: een beleggingsinstelling en een icbe. Op het onderscheid tussen deze twee hoofdtypen alsmede op het onderscheid tussen een fonds en een maatschappij en op het onderscheid tussen open-end en closed-end wordt als introductie op de volgende hoofdstukken in dit hoofdstuk ingegaan. Ook komen enkele kernbegrippen aan de orde. 2 Achtergrond van de regulering van instellingen voor collectieve beleggingen 102. De Wet effectenhandel (1985) De Nederlandse regulering van instellingen voor collectieve belegging kwam in 1985 tot stand door de Wet effectenhandel (Weh). Deze in 1986 in werking getreden tijdelijke wet was bedoeld om twee belangen te dienen: de bescherming van de (potentiële) belegger en de handhaving van het vertrouwen van de beleggers in de Nederlandse kapitaalmarkt. Gebleken was dat steeds vaker personen en instellingen Nederland als vestigingsplaats kozen vanwege het gebrek aan (publiekrechtelijke) effectenwetgeving. Het vertrouwen van het beleggend publiek in de Nederlandse effectenwereld dreigde ondermijnd te worden, hetgeen repercussies kon hebben voor onder meer de beschikbaarheid van beleggingsmiddelen die nodig zijn voor het economi- 37

2 Koersen door de Wet op het financieel toezicht sche herstel. 1 Om die reden werd gekozen om vooruitlopend op wetgeving die het gehele beurs- en effectenwezen zou omvatten zo snel mogelijk te komen tot een tijdelijke wet om de grootste misstanden met name die in de handel van niet ter beurze genoteerde effecten tegen te gaan. 2 De Weh was primair gericht op regulering van die activiteiten die buiten de officiële effectenbeurzen plaatsvonden en voor zover daarbij particuliere beleggers betrokken waren. Aanbiedingen in of vanuit Nederland buiten een besloten kring van niet ter beurze genoteerde effecten, zoals deelnemingsrechten in instellingen voor collectieve belegging, aan particuliere beleggers werden aan regels onderworpen, en niet bij een effectenbeurs aangesloten bemiddelaars werden via een vergunningstelsel onderworpen aan toezicht indien zij buiten een besloten kring in of vanuit Nederland bemiddeling bij effectentransacties aanboden aan particuliere beleggers De Wet toezicht beleggingsinstellingen (1990) en de ICBE-richtlijn In diezelfde tijd werd op Europees niveau ter opheffing van verstoringen van de mededingingsrechtelijke verhoudingen tussen bepaalde instellingen voor collectieve belegging en teneinde een doeltreffender en meer uniforme bescherming van de deelnemers in die instellingen te verwezenlijken, de ICBE-richtlijn 3 aangenomen betrekking hebbend op één type instelling voor collectieve belegging, namelijk instellingen die uitsluitend collectief beleggen in effecten (icbe). Deze richtlijn werd in een afzonderlijke wet geïmplementeerd die niet alleen betrekking had op icbe s, maar ook op niet-icbe s: instellingen die collectief belegden in andere activa dan effecten, zoals vastgoed, of niet voldeden aan de overige kenmerken van een icbe. Dit leidde ertoe dat de Weh in 1990 voor een deel werd vervangen door de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb), het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (Btb), het Vrijstellingsbesluit Wtb (Vr Wtb) en het Overdrachtsbesluit Wtb op grond waarvan de minister van Financiën alle voor overdracht in aanmerking komende toezichttaken en bevoegdheden overgedroeg aan DNB. De Wtb bevatte een verbod op het zonder te beschikken over een vergunning aanbieden van deelnemingsrechten in instellingen voor collectieve belegging indien de aanbieding in of vanuit Nederland plaatsvond buiten een besloten kring. Op dit verbod bestond een aantal uitzonderingen en vrijstellingen. Om voor een vergunning in aanmerking te komen golden, kort gezegd, regels inzake (a) de deskundigheid en betrouwbaarheid van de bestuurders en, indien van toepassing, van de bewaarder, (b) financiële waarborgen (minimum eigen vermogen), (c) de bedrijfsvoering en (d) de aan de deelnemers en aan 1 Kamerstukken II 1984/85, , nr. 1-3, p Zie vorige voetnoot. 3 Richtlijn 85/611/EEG van 20 december 1985, PbEG L

3 1 Geschiedenis: structuur van de Europese en nationale regulering en enkele kernbegrippen het publiek te verstrekken informatie (prospectusplicht en periodieke informatieverschaffing) Diverse wijzigingen en aanpassingen van de regels tot 2007 De ICBE-richtlijn werd sindsdien enkele malen gewijzigd ( ). Dat was ook het geval, zij het veelvuldiger dan de ICBE-richtlijn, met de Wtb, het Btb en de Vr Wtb. Genoemd kunnen onder meer worden de wijziging: in 1998 van de Vr Wtb op grond waarvan de vrijstellingen van de vergunningplicht werden verruimd voor instellingen die uitsluitend openstonden voor professionele partijen die handelden of belegden in andere beleggingen dan effecten of die het beleggen niet als hoofdactiviteit hadden; in 1999 van de Vr Wtb op grond waarvan kleine particuliere initiatieven waarbij tussen de deelnemers geen juridisch objectiveerbare relatie bestond een uitleg van het begrip buiten besloten kring maar waarbij het aantal deelnemers en de in te leggen bedragen beperkt waren ( beleggingsclubs ), niet meer vergunningplichtig waren; in 2000 waarbij aan de toezichthouders de bevoegdheid werd verleend om een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen in geval van overtreding van expliciet in de Wtb aangegeven bepalingen; in 2002 van het Overdrachtsbesluit Wtb op grond waarvan het tot die tijd door DNB uitgeoefende toezicht op instellingen voor collectieve belegging door de minister van Financiën vooruitlopend op een nieuwe vormgeving van het toezicht op de financiële sector ( twin peaks ) werd overgedragen aan de AFM; in 2003/2004 door de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtwetten op grond waarvan regels ingevoerd werden voor (a) het voorkomen van belangenconflicten, (b) het opstellen van een acceptatiebeleid van deelnemers, (c) het vastleggen en rapporteren van incidenten en (d) het toetsen van personeelsleden in integriteitsgevoelige functies; in 2005 van diverse regels naar aanleiding van de (te late) implementatie van de in 2001 gewijzigde ICBE-richtlijn (403) en naar aanleiding van een modernisering van de regelgeving voor instellingen voor collectieve belegging. De implementatie en de modernisering leidde onder meer tot het schrappen van het besloten kring -criterium in de verbodsbepaling en in plaats daarvan tot de invoering van een vrijstelling van de vergunningplicht indien aangeboden werd aan minder dan 100 (rechts)personen, niet zijnde professionele beleggers of indien de nominale waarde van de deelnemingsrechten ten minste bedroeg en/of de aangeboden deelnemingsrechten slechts konden worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste per belegger; 39

4 Koersen door de Wet op het financieel toezicht de introductie van de vergunningplicht voor de beheerder (verschuiving van regulering van het product (de instelling voor collectieve belegging) naar degene die het product beheert); het stellen van de eis dat een extern beheerder tevens formeel bestuurder diende te zijn van de door hem beheerde maatschappij voor collectieve belegging; de introductie van een specifieke regeling ter bescherming van fonds -crediteuren; de invoering van de eis tot het aanwijzen van slechts één bewaarder ten behoeve van het bewaren van de activa van een fonds indien op grond van het beleggingsbeleid een reëel risico aanwezig is dat het vermogen van het fonds en dat van de bewaarder ontoereikend zal zijn voor de fondscrediteuren; het vervallen van de verplichte beursnotering voor beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal (artikel 2:76a BW); invoering van het verklaring van geen bezwaar-systeem voor gekwalificeerde deelnemingen in een beheerder van een icbe De Wet op het financieel toezicht (2007) De Wtb en de daarop gebaseerde uitvoeringsregels hielden op te bestaan toen de Wet op het financieel toezicht op 1 januari 2007 in werking trad. In de Wft werd een nieuwe toezichtstructuur het functioneel toezichtmodel, ook wel aangeduid als het twin peaks -toezichtmodel waarbij een onderscheid is aangebracht tussen prudentieel toezicht (DNB) en gedragstoezicht (AFM) 4 wettelijk verankerd, hetgeen tot gevolg had dat diverse sectorale toezichtwetten naar de Wft overgeheveld werden langs cross-sectorale lijnen van gedragsregels en prudentiële regels. De Wtb behoorde tot die sectorale toezichtwetten die is opgegaan in de Wft. De Wijzigingswet financiële markten 2010 en de bijbehorende wijzigingen in diverse besluiten brachten enkele wijzigingen in die bepalingen die niet voortkwamen uit Europese regelgeving, zoals de standaardisering door de AFM van het wildwest -bordje dat verplicht werd bij de meeste uitzonderingen op of vrijstellingen van de vergunningplicht (328). Ook de vrijwillige ondertoezichtstelling van bepaalde van de vergunningplicht vrijgestelde instellingen werd ingevoerd. In juli 2011 werden enkele belangrijke wijzigingen in de ICBE-richtlijn (UCITS IV) en de op het tweede niveau vastgestelde uitvoeringsmaatregelen (404, 405) in de Wft geïmplementeerd. 5 De belangrijkste nieuwe onderdelen hadden betrekking op (1) fusies, (2) master-feederconstructies, (3) essentiële beleggersinformatie ( key investor information ), (4) vereenvoudiging van de notificatieregels en (5) het Europees paspoort voor icbebeheerders. 4 Zie hierover Koersen door de Wet op het financieel toezicht: Deel 1 Algemene aspecten van de Wft. 5 Wet van 8 juli 2011, Stb.2011, 357. Zie ook het Besluit implementatie herziene richtlijn beleggingsinstellingen, Stb. 2011,

5 1 Geschiedenis: structuur van de Europese en nationale regulering en enkele kernbegrippen 106. Implementatie Richtlijn 2011/61/EG inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (AIFMD): 2013 Op Europees niveau kwam in 2011 een nieuwe belangrijke richtlijn tot stand: Richtlijn 2011/61/EU. Deze richtlijn, die ook wel aangeduid wordt als AIFMD (de Engelse afkorting van de richtlijn), is complementair aan de ICBE-richtlijn en omvat alle nog niet op Europees niveau gereguleerde instellingen voor collectieve belegging. Uiterlijk op 22 juli 2013 moest de richtlijn in de wetgeving van de lidstaten geïmplementeerd zijn. De implementatie van de AIFMD in de Wft heeft ertoe geleid dat in de Wft een duidelijker onderscheid is aangebracht in de twee hoofdtypen instellingen voor collectieve beleggingen: 1. beleggingsinstellingen: in de AIFMD aangeduid als alternatieve beleggingsinstellingen in de zin van alternatief aan icbe en in de Wft aangeduid als beleggingsinstelling ; en 2. icbe s: instellingen voor collectieve belegging in effecten in de zin van de ICBE-richtlijn Totstandkoming UCITS V: 2014 De totstandkoming van de AIFMD was mede aanleiding om de ICBE-richlijn nog eens nader te bezien. Dit leidde in 2014 tot UCITS V die uiterlijk op 18 maart 2016 in de wetgeving van de lidstaten geïmplementeerd moet zijn ( ). In UCITS V zijn wijzigingen opgenomen die betrekking hebben op de icbebewaarder, zijn regels gesteld aan de beloning van icbe-beheerders en is een gemeenschappelijke aanpak voorgeschreven voor de sanctionering van de belangrijkste inbreuken op de icbe-regels. De implementatie van UCITS V in de wetgeving van de lidstaten dient op 18 maart 2016 voltooid te zijn. Op 15 oktober 2015 is een wetsvoorstel ter implementatie in de Wft van UCITS V in de Tweede Kamer ingediend (155). 3 Wet op het financieel toezicht: structuur en delen 3.1 Structuur van de Wet op het financieel toezicht: gelaagde structuur 108. Eerste niveau: de Wft De Wft heeft een gelaagde structuur, dat wil zeggen dat krachtens de Wft nog lagere regelgeving vastgesteld is. Die bestaat uit uitvoeringsbesluiten: AMvB s en regels opgesteld door de minister van Financiën (ministeriële regelingen) en door de toezichthouders ( toezichthouders -regels). Van belang zijn ook hoewel geen regelgeving beleidsregels en interpretaties die met name opgesteld zijn door de toezichthouders Tweede niveau: AMvB s Bij een groot aantal bepalingen in de Wft is voorzien dat bij of krachtens AMvB een nadere uitwerking plaatsvindt. Op bepaalde plaatsen is sprake van een verplichte uitwerking, hetgeen tot uiting komt in de woorden bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld. In andere gevallen is een delegatiegrondslag 41

6 Koersen door de Wet op het financieel toezicht opgenomen zonder een verplichting tot het stellen van nadere regels ( bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels gesteld worden ). Het gaat hier om het tweede niveau van regelgeving. Ter uitvoering van de Wft zijn relatief veel AMvB s tot stand gekomen die zo veel mogelijk de opbouw van de Wft volgen. Daarnaast zijn enkele ministeriële regels vastgesteld waarvan met name de Vrijstellingsregeling Wft van belang is, omdat daarin de reikwijdte (toepasselijkheid) van bepaalde bepalingen van de Wft is ingeperkt. In de meeste gevallen is wel duidelijk welke op het tweede niveau gestelde regels een nadere uitwerking zijn van welke Wft-bepaling. Er zijn echter ook onduidelijkheden die nopen tot een onderzoek naar de wetsgeschiedenis om het (juiste) antwoord te vinden (zie een voorbeeld in 361) Derde niveau: toezichthoudersregels Het derde niveau van regelgeving wordt gevormd door de toezichthouders -regels. In bepaalde AMvB s is op dezelfde wijze als hiervoor aangegeven voorzien dat de toezichthouder DNB en/of de AFM nadere regels stelt. De toezichthouders -regels van de AFM zijn vergeleken met die van DNB relatief beperkt en zijn neergelegd in de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. De regels die DNB heeft vastgesteld, zijn verdeeld over meerdere regelingen Vierde niveau: beleidsregels, interpretaties, richtsnoeren De toezichthouders zijn bevoegd beleidsregels in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op te stellen met betrekking tot de uitoefening van hun publiekrechtelijke bevoegdheden. In de Wft is ten aanzien van bepaalde onderwerpen gekozen voor een principles based-regelgeving. De reden om voor bepaalde onderwerpen in de Wft te kiezen voor een principles based-benadering in plaats van een rules based-benadering waarbij specifieke regels gegeven worden, is om een one size fits all-regelgeving te vermijden, om flexibiliteit te bieden die noodzakelijk is om een diversiteit van entiteiten en activiteiten te reguleren, en om een aanzienlijke mate van verantwoordelijkheid bij de betrokken actoren te leggen. In het geval van principles based-regelgeving worden de normen/principes waaraan voldaan moet worden, gesteld, maar de uitwerking daarvan, de wijze van invulling van de norm door de normgeadresseerde, is afhankelijk van de aard, omvang en complexiteit van het bedrijf van de normgeadresseerde ( proportionaliteitsbeginsel ). Een dergelijke wijze van regelgeving leidt er vaak toe dat de toezichthouders richting geven in de vorm van beleidsregels. In artikel 1:3 lid 4 Awb is het begrip beleidsregel omschreven als een bij een besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan. Niet alleen de AFM en DNB publiceren beleidsregels en interpretaties. In de Wft zijn tal van open normen opgenomen ter implementatie van Europese richtlijnen. Ten aanzien 42

7 1 Geschiedenis: structuur van de Europese en nationale regulering en enkele kernbegrippen van die uit het Europese recht voortvloeiende normen worden ook door ESMA richtsnoeren en aanbevelingen uitgevaardigd (125). 3.2 Delen van de Wet op het financieel toezicht en leeswijzer 112. Delen van de Wft De Wft is opgebouwd uit zes delen die, kort gezegd, het volgende behelzen: 1. algemeen deel, waarin die onderwerpen zijn geregeld die voor zowel het prudentieel als het gedragstoezicht relevant zijn, zoals de definitiebepalingen, de inrichting en institutionele positie van DNB en de AFM, hun bevoegdheden, het geheimhoudingsregime en de nationale en internationale samenwerking tussen de financiële toezichthouders; 2. deel markttoegang financiële ondernemingen, waarin de eisen zijn opgenomen die gesteld worden aan financiële ondernemingen en financiële dienstverleners om toegang te krijgen tot de markt (vergunningplicht) door middel van verwijzing naar de andere delen van de Wft; 3. deel prudentieel toezicht financiële ondernemingen, dat betrekking heeft op onder meer kredietinstellingen, verzekeraars, clearinginstellingen, betaalinstellingen, wisselinstellingen en op prudentiële eisen die ook voor andere entiteiten van belang zijn, zoals instellingen voor collectieve belegging; 4. deel gedragstoezicht financiële ondernemingen, dat onder meer betrekking heeft op adviseurs, bemiddelaars, beleggingsondernemingen en aanbieders van financiële producten, zoals (beheerders van) beleggingsinstellingen en icbe s; 5. deel gedragstoezicht financiële markten, dat regels bevat voor aanbieders van effecten (prospectusplicht voor effectenuitgevende instellingen), voor uitgevende instellingen waarvan effecten worden verhandeld op een handelsplatform (transparantieverplichtingen), voor marktexploitanten (houders van een gereglementeerde markt), houders van zeggenschap in uitgevende instellingen waarvan de effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt en regels inzake het voorkomen van marktmisbruik en inzake het openbaar bod; 6. bijzondere maatregelen betreffende de stabiliteit van het financiële stelsel. Alle delen van de Wft zijn relevant voor de regulering van (beheerders van) beleggingsinstellingen en icbe s, met dien verstande dat deel 6 Wft geen regels bevat ter regulering van financiële ondernemingen waaronder ook (beheerders van) beleggingsinstellingen of icbe s vallen, maar betrekking heeft op de situatie dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig in gevaar is en aan de minister van Financiën enkele bijzondere bevoegdheden geeft om in te grijpen ten aanzien van een financiële onderneming met zetel in Nederland. 43

8 Koersen door de Wet op het financieel toezicht 113. Leeswijzer Wanneer de delen 1 tot en met 5 Wft worden toegepast op de regulering van instellingen voor collectieve belegging kan de volgende leeswijzer gevolgd worden. In deel 1 Wft is in de definitiebepaling aangegeven wat onder meer verstaan moet worden onder: beleggingsinstelling, beheerder, bewaarder, instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) en aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling of een icbe. ( , , ). In datzelfde deel zijn enkele reikwijdtebepalingen opgenomen die aangeven welke (onder)delen van de Wft niet van toepassing zijn op welke categorieën beleggingsinstellingen of icbe s. Ook is artikel 1:13 Wft van belang, dat onder meer bepaalt dat het ingevolge de Wft bepaalde ten aanzien van (a) een beleggingsinstelling of icbe die een beleggingsfonds dan wel icbe-fonds of een beleggingsmaatschappij dan wel icbe-maatschappij met aparte beheerder is, gericht is tot haar beheerder, (b) een beheerder van overeenkomstige toepassing is op een beleggingsmaatschappij dan wel icbe-maatschappij zonder aparte beheerder, en (c) een beleggingsinstelling of een icbe van overeenkomstige toepassing is op een subfonds ( , ). In deel 2 Wft (markttoegang) is vervolgens bepaald welke activiteiten verboden zijn zonder over een vergunning van de AFM te beschikken, welke uitzonderingen van toepassing zijn en aan welke eisen voldaan moet zijn om een vergunning te verkrijgen ( , ). Voor de vergunningeisen verwijst deel 2 Wft naar de toepasselijke regels uit de delen 3 en 4 Wft ( , ). Aan deze én aan aanvullende regels moet voldaan worden om daadwerkelijk actief te zijn in Nederland ( lopend toezicht -eisen). Met andere woorden, voor het verkrijgen van een toegangs -vergunning zijn de in deel 2 Wft genoemde regels uit de delen 3 en 4 Wft van toepassing, terwijl voor het daadwerkelijk actief zijn op de financiële markten meer regels uit de delen 3 en 4 Wft van toepassing zijn. Daarnaast bevat deel 5 Wft, dat betrekking heeft op het gedragstoezicht financiële markten, ook regels waaraan beleggingsinstellingen en icbe s onderworpen (kunnen) zijn indien hun deelnemingsrechten zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt of een MTF, waarbij het in de meeste gevallen irrelevant is of zij vergunningplichtig zijn of van de vergunningplicht zijn uitgezonderd of vrijgesteld. De in deel 5 Wft opgenomen regels komen in dit boek niet aan de orde met uitzondering van twee specifieke bepalingen (398, 399, 495). 3.3 De Wet op het financieel toezicht en Europese verordeningen 114. Rechtstreeks werkende Europese verordeningen Van belang is erop te wijzen dat Europese richtlijnen voor het onderhavige onderwerp de ICBE-richtlijn en de AIFMD tevens uitvoeringsmaatregelen kennen waarbij gekozen is voor uitvoering door middel van een verordening. De relevante Europese verordeningen zijn niet in de Wft geïmplementeerd, omdat zij rechtstreekse werking hebben in de lidstaten. Dat betekent dat naast 44

9 1 Geschiedenis: structuur van de Europese en nationale regulering en enkele kernbegrippen de Wft, de ter uitvoering vastgestelde AMvB s, de ministeriële regelingen, de toezichthouderregels en beleidsregels tevens rekening gehouden moet worden met die verordeningen ( ) Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten In het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten is aangegeven welke bevoegde autoriteit de AFM of DNB belast is met de uitvoering en handhaving van voorschriften uit de relevante EU-verordeningen voor zover het bepalingen betreft die geen uitwerking zijn van bepalingen van Europese richtlijnen die geïmplementeerd zijn bij of krachtens de Wft. Tevens is aangegeven wanneer een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete (inclusief het daarbij behorende tariefnummer) opgelegd kan worden voor overtreding van welke artikelen uit de toepasselijke EU-verordeningen. 4 De relevante Europese regelgeving 116. ICBE-richtlijn en de AIFMD Voor de regulering van de beleggingssector zijn twee Europese richtlijnen inclusief de op die richtlijnen gebaseerde uitvoeringsbesluiten van belang. Beide richtlijnen tezamen bestrijken de gehele beleggingssector en zijn geïmplementeerd in de Wft. De eerste en oudste richtlijn is de ICBE-richtlijn, die uitsluitend betrekking heeft op icbe s, dat wil zeggen, instellingen voor collectieve belegging in effecten ( ). De tweede is de AIFMD, die complementair is aan de ICBE-richtlijn ( ). De AIFMD heeft betrekking op alle soorten instellingen voor collectieve belegging behalve icbe s voor zover die onder de reikwijdte van de ICBE-richtlijn vallen. Voor beide richtlijnen zijn door de Europese Commissie uitvoeringsbesluiten in de vorm van een verordening vastgesteld Verordeningen ter uitvoering van de ICBE-richtlijn Ter uitvoering van de ICBErichtlijn zijn op het tweede niveau de volgende verordeningen vastgesteld: Verordening (EU) nr. 583/2010 van 1 juli 2010 wat betreft essentiële beleggersinformatie en de voorwaarden waaraan moet worden voldaan als de essentiële beleggersinformatie of het prospectus op een andere duurzame drager dan papier of via een website wordt verstrekt; en Verordening (EU) nr. 584/2010 van 1 juli 2010 wat betreft de vorm en inhoud van de gestandaardiseerde kennisgeving en icbe-verklaring, het gebruik van elektronische communicatie tussen bevoegde autoriteiten voor kennisgevingsdoeleinden, alsook procedures voor onderzoeken en verificaties ter plaatse en de uitwisseling van informatie tussen bevoegde autoriteiten. 45

10 Koersen door de Wet op het financieel toezicht 118. Uitvoeringsverordeningen AIFMD Ter uitvoering van de AIFMD zijn door de Europese Commissie Uitvoeringsverordeningen opgesteld tot vaststelling van een procedure voor (1) beheerders van beleggingsinstellingen die op vrijwillige basis voor een vergunning kiezen ( opt-in ): Uitvoeringsverordening (EU) nr. 447/2013 en (2) het bepalen van de referentielidstaat van een beheerder van een beleggingstelling die zijn zetel heeft in een niet-lidstaat (een zogenoemd derdeland): Uitvoeringsverordening (EU) nr. 448/ Gedelegeerde Verordeningen AIFMD In het kader van de AIFMD zijn tot nu toe de volgende Gedelegeerde Verordeningen vastgesteld: Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 231/2013 van 19 december 2012 tot aanvulling van Richtlijn 2011/61/EU ten aanzien van vrijstellingen, algemene voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening, bewaarders, hefboomfinanciering, transparantie en toezicht; Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 694/2014 met technische reguleringsnormen voor het vaststellen van de soorten beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen; en Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 514/2015 betreffende overeenkomstig artikel 67 lid 3 AIFMD door de bevoegde autoriteiten te verstrekken informatie Verordeningen betrekking hebbend op specifiek soort instelling voor collectieve belegging Daarnaast zijn sinds de totstandkoming van de AIFMD enkele verordeningen vastgesteld die betrekking hebben op een specifiek soort instelling voor collectieve belegging. Deze verordeningen bevatten eisen waaraan voldaan moet worden om zich te mogen presenteren als een Europees durfkapitaalfonds (EuVECA), Europees sociaalondernemerschapfonds (EuSEF), Europees langetermijnbeleggingsinstelling (ELTIF) of Geldmarktfonds (MMF). In hoofdstuk 5 zijn deze verordeningen beschreven. 5 ESMA: taken en bevoegdheden 121. Inleidende opmerkingen Aangezien de Wft-regels voor (beheerders van) beleggingsinstellingen en icbe s voor het grootste deel voortkomen uit Europese regelgeving, moet ook kort stilgestaan worden bij de Europese toezichtstructuur en met name de functie en bevoegdheden van de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA). In Koersen door de Wet op het financieel toezicht: Deel 1 Algemene aspecten van de Wft wordt hierop met literatuurverwijzingen uitgebreid ingegaan. In deze paragraaf beperk ik mij tot de taken en bevoegdheden van ESMA, met name de bevoegdheid tot (a) het opstellen van voorstellen voor technische regulerings- en uitvoeringsnormen en (b) het geven van richtsnoeren en aanbevelingen ten behoeve van consistente, efficiënte en effectieve toezichtpraktijken. 46

11 1 Geschiedenis: structuur van de Europese en nationale regulering en enkele kernbegrippen 122. ESMA: orgaan van de Europese Unie ESMA is een orgaan van de Europese Unie met rechtspersoonlijkheid en heeft haar zetel in Parijs. ESMA bestaat uit (1) een raad van toezichthouders, (2) een raad van bestuur, (3) een door de raad van toezichthouders benoemde onafhankelijke deskundige voorzitter met een voltijds dienstverband, (4) een uitvoerend directeur en (5) een raad van beroep. De raad van toezichthouders is gelet op zijn taken het belangrijkste orgaan binnen ESMA. De raad van toezichthouders bestaat uit leden zonder stemrecht ( waarnemers ) en met stemrecht. De leden met stemrecht zijn de nationale toezichthouders die in de lidstaten bevoegd zijn op het aan ESMA toegewezen werkterrein (123). Uitgangspunt is dat elke lidstaat slechts één toezichthouder zitting laat nemen in de raad van toezichthouders. Indien in een lidstaat meer dan één autoriteit bevoegd is, zoals in Nederland met het functionele toezichtmodel waarbij zowel de AFM als DNB in de meeste gevallen bevoegd is (105), elk vanuit het eigen toezichtdomein (gedrags- respectievelijk prudentieel toezicht), moeten de desbetreffende toezichthouders het eens worden over een gemeenschappelijke vertegenwoordiger Werkgebied van ESMA Het gebied ten aanzien waarvan ESMA taken en bevoegdheden heeft, is ingekaderd op het eerste niveau van wetgeving. Artikel 1 lid 2 ESMA-verordening bevat een opsomming van die delen van het Unierecht (inclusief de op die richtlijnen gebaseerde uitvoeringsrichtlijnen en verordeningen) die tot haar werkterrein gerekend worden, zoals de ICBE-richtlijn en de AIFMD. Tot de in de ESMA-verordening gefomuleerde taken behoren het bijdragen tot de invoering van kwalitatief hoogstaande gemeenschappelijke regulerings- en toezichtnormen (invoering van één Europees rulebook) en toezichtpraktijken (gezamenlijke toezichtcultuur), de bemiddeling bij meningsverschillen tussen de nationale toezichthouders, het treffen van schikkingen en het nemen van maatregelen in noodsituaties. Om de opgedragen taken te kunnen uitvoeren, zijn diverse bevoegdheden opgenomen zoals de bevoegdheid tot het nemen van individuele besluiten die gericht zijn tot de nationale toezichthouders of tot financiëlemarktdeelnemers in het geval sprake is van een inbreuk op het rechtstreeks toepasselijke Unierecht, zich een noodsituatie voordoet of een meningsverschil bestaat tussen nationale toezichthouders in grensoverschrijdende situaties. Van belang is ook de bevoegdheid tot het opstellen van (a) voorstellen voor technische regulerings- en uitvoeringsnormen (124) en (b) richtsnoeren en aanbevelingen ten behoeve van consistente, efficiënte en effectieve toezichtpraktijken (125) Bevoegdheid opstellen voorstellen voor technische regulerings- en uitvoeringsnormen De bevoegdheid tot het opstellen van voorstellen tot technische regulerings- en uitvoeringsnormen en de bevoegdheid tot het geven van richtsnoeren en aanbevelingen zijn van belang voor de relevante Europese regels en de uitleg daarvan, zoals ook zal blijken 47

12 Koersen door de Wet op het financieel toezicht in de hierna volgende hoofdstukken. 6 Het opstellen van voorstellen voor technische normen valt uiteen in technische reguleringsnormen ten behoeve van (a) een consistente harmonisatie van het Unierecht en (b) een eenvormige toepassing van het Unierecht. Beide categorieën technische normen behoeven goedkeuring van de Europese Commissie, opdat deze bindende rechtskracht krijgen. De uiteindelijke handhaving en het concrete toezicht op de bindende technische normen zijn nog steeds een nationale aangelegenheid Bevoegdheid opstellen van richtsnoeren en aanbevelingen Met het oog op het invoeren van consistente, efficiënte en effectieve toezichtpraktijken en het verzekeren van een gemeenschappelijke, uniforme en consistente toepassing van de Uniewetgeving dient ESMA richtsnoeren en aanbevelingen op te stellen voor de nationale toezichthouders of de financiëlemarktdeelnemers. Op de nationale toezichthouders en de financiëlemarktdeelnemers rust een inspanningsplicht om aan de aanbevelingen en richtsnoeren te voldoen. Wat de nationale toezichthouders betreft, is voorzien in een comply or explain-systeem. De nationale toezichthouder moet binnen twee maanden aangeven of voldaan wordt aan de richtsnoer of aanbeveling dan wel of deze opgevolgd zal worden. Wanneer dat laatste niet het geval is, moet ESMA daarvan in kennis gesteld worden met opgave van de redenen. Wat de financiëlemarktdeelnemers betreft, hangt het van de tekst van de richtsnoer of aanbeveling af of ook zij op duidelijk en gedetailleerde wijze moeten melden of zij zich aan de richtsnoer of aanbeveling zullen houden. Dat gekozen is om per richtsnoer of aanbeveling aan te geven of een meldingsplicht voor financiëlemarktdeelnemers geldt, is wellicht ingegeven ter vermijding van administratieve lasten. Afhankelijk van het onderwerp van de richtsnoer of aanbeveling kan het binnen de EU gaan om grote getallen financiëlemarktdeelnemers. 6 Soorten instellingen voor collectieve belegging 126. Inleidende opmerkingen Voor de vraag welke Wft-bepalingen van toepassing zijn op instellingen voor collectieve belegging moet onderscheiden worden tussen een beleggingsinstelling en een icbe. Op dit onderscheid wordt hierna kort ingegaan teneinde de hoofdverschillen tussen beide typen aan te geven. In hoofdstuk 3, dat betrekking heeft op de regulering van beleggingsinstellingen, en in hoofdstuk 4, dat betrekking heeft op de regulering van icbe s, komen beide definities uitvoerig(er) aan de orde. 6 Zie onder meer N. Moloney, The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market. A tale of two competences; part (1) rule making and part (2) rules in action, European Business Organization Law Review 2011, vol. 12, p en p Zie onder meer P. van Cleynenbreugel, Individuele rechtsbescherming. Europese netwerken van nationale toezichthouders en de Lamfalussy-convergentie, SEW 2010, p

13 1 Geschiedenis: structuur van de Europese en nationale regulering en enkele kernbegrippen 127. ICBE: instelling voor collectieve belegging in effecten Het begrip icbe komt voort uit artikel 1 lid 2 ICBE-richtlijn (420). In artikel 1:1 Wft is voor de omschrijving van een icbe verwezen naar artikel 1 lid 2 ICBE-richtlijn, waarbij in de definitie ook de omschrijvingen van feeder-icbe en master-icbe (421) zijn opgenomen en aangegeven is dat een icbe de vorm kan hebben van een icbe-maatschappij of een icbe-fonds (129). Door deze verwijzing en de inhoud daarvan kunnen grofweg de volgende kenmerken van een icbe genoemd worden. Een icbe (1) is niet vrij wat betreft de objecten waarin belegd wordt en dient de risico s van de beleggingen te spreiden (452), (2) is van het open-end type (134) en (3) verkrijgt de te beleggen gelden van het publiek. Wat verstaan moet worden onder publiek komt, evenals in andere Europese richtlijnen waar het begrip publiek een belangrijk element is, in de ICBE-richtlijn niet naar voren. Datzelfde geldt voor het begrip collectieve belegging. Hoewel de ICBE-richtlijn ook het begrip risicospreiding niet nader definieert, geven de beleggingsregels waaraan een icbe zich moet houden een aanwijzing wat onder risicospreiding verstaan moet worden (452) Beleggingsinstelling Het begrip beleggingsinstelling komt voort uit de AIFMD. Artikel 1:1 Wft verwijst voor de omschrijving van beleggingsinstelling naar de AIFMD (210): een beleggingsinstelling is een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 4 lid 1 onderdeel a van de AIFMD in de vorm van een beleggingsfonds of een beleggingsmaatschappij (129). Artikel 4 lid 1 sub a AIFMD omschrijft een alternatieve beleggingsinstelling ( abi ) in de Wft ontdaan van de toevoeging alternatief als: een instelling voor collectieve belegging, met inbegrip van beleggingscompartimenten daarvan, die bij een reeks beleggers kapitaal ophaalt om dit overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid in het belang van deze beleggers te beleggen; en niet-vergunningplichtig is uit hoofde van artikel 5 ICBE-richtlijn. Deze omschrijving omvat in beginsel een scala aan soorten beleggingsinstellingen, zoals hedgefondsen, private equity-fondsen, vastgoedfondsen, aandelenfondsen, obligatiefondsen en mixfondsen. Het tweede onderdeel van de definitie niet-vergunningplichtig uit hoofde van artikel 5 ICBE-richtlijn geeft het verband aan met de ICBE-richtlijn. Instellingen voor collectieve belegging die onder de ICBE-richtlijn vallen en uit hoofde daarvan vergunningplichtig zijn, vallen niet onder de definitie van beleggingsinstelling. De eis dat sprake moet zijn van een vergunningplicht uit hoofde van de ICBE-richtlijn geeft het complementaire karakter aan van de AIFMD. Ook in de AIFMD ontbreekt een definitie of omschrijving van collectief beleggen. ESMA heeft echter een zekere uitleg gegeven in de richtsnoeren kernbegrippen ( ). 49

14 Koersen door de Wet op het financieel toezicht 6.1 Onderscheid fonds en maatschappij 129. Onderscheid fonds en maatschappij Beleggingsinstellingen en icbe s kunnen onderscheiden worden in twee rechtsvormen: een maatschappij en een fonds. Wanneer het een beleggingsinstelling betreft, wordt gesproken over enerzijds een beleggingsmaatschappij en anderzijds een beleggingsfonds. In artikel 1:1 Wft zijn beide vormen omschreven als: 1. een beleggingsmaatschappij: een rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen, niet zijnde een maatschappij voor collectieve belegging in effecten; 2. een beleggingsfonds: een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Opvallend hierbij is dat bij de omschrijving van beleggingsmaatschappij toegevoegd is dat het niet gaat om een icbe-maatschappij, terwijl bij de omschrijving van beleggingsfonds niet toegevoegd is niet zijnde een fonds voor collectieve belegging in effecten. Wanneer het een icbe betreft, wordt gesproken over enerzijds een icbe-maatschappij en anderzijds een icbe-fonds. In artikel 1:1 Wft zijn beide vormen omschreven als: 1. een maatschappij voor collectieve belegging in effecten: een rechtspersoon voor collectieve belegging in effecten die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen; 2. een fonds voor collectieve belegging in effecten: een niet in een maatschappij voor collectieve belegging in effecten ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Het kenmerkende onderscheid tussen enerzijds een beleggingsfonds of icbe-fonds en anderzijds een beleggingsmaatschappij of icbe-maatschappij is dat een beleggingsmaatschappij of een icbe-maatschappij in beginsel de juridisch en economisch gerechtigde is van het belegde vermogen. Bij een beleggingsfonds of een icbe-fonds ligt dat anders. De juridische eigendom van het fondsvermogen wordt ondergebracht in een rechtspersoon (vaak een stichting) die het vermogen niet voor eigen rekening, maar voor rekening van de gezamenlijke deelnemers (ten titel van beheer) houdt. Tot 22 juli 2013 (de inwerkingtreding van de implementatiewet AIFMD) gold een verplichting om het vermogen van een beleggingsfonds of een icbe-fonds onder te brengen bij een rechtspersoonlijkheid bezittende bewaarder die tevens juridisch eigenaar (ten titel van beheer) werd van het 50

15 1 Geschiedenis: structuur van de Europese en nationale regulering en enkele kernbegrippen fondsvermogen, opdat de vermogens van de verplicht aan te stellen beheerder van het fonds en van het fonds zelf gescheiden waren. 8 Aangezien de bewaarder sinds de implementatie van de AIFMD niet meer verplicht juridisch eigenaar is van het fondsvermogen, wordt in de Wft gesproken over de entiteit die de juridische eigendom houdt van de activa van het beleggingsfonds (391, 448). Het onderscheid dat in de Wft gemaakt is tussen enerzijds een beleggingsfonds of icbefonds en anderzijds een beleggingsmaatschappij of icbe-maatschappij komt (mede) voort uit de implementatie van de ICBE-richtlijn in de toenmalige Wtb (103, 402, 413). Artikel 1 lid 3 ICBE-richtlijn staat toe dat instellingen voor collectieve belegging in effecten rechtens geregeld [kunnen] zijn bij overeenkomst (beleggingsfondsen beheerd door een beheermaatschappij), als trust (unit trust) dan wel bij statuten (beleggingsmaatschappij). Het gebruik van de term beleggingsfonds en de term beleggingsmaatschappij in artikel 1 lid 3 ICBE-richtlijn moet wat de huidige Wft betreft gelezen worden als icbe-fonds respectievelijk icbe-maatschappij (106). De ICBE-richtlijn maakt bijvoorbeeld in artikel 5 ook een onderscheid tussen een fonds en een maatschappij wat betreft de vergunningeisen. In de AIFMD ontbreekt een bepaling zoals artikel 1 lid 3 ICBE-richtlijn. Voor de AIFMD is de rechtsvorm alleen relevant voor de vraag of al dan niet een externe beheerder aangesteld moet worden (217). Voor het verplicht aanstellen van een onafhankelijk bewaarder is de rechtsvorm van de beleggingsinstelling irrelevant: ongeacht de rechtsvorm moet een onafhankelijke bewaarder aangesteld worden (251). De systematiek van de AIFMD doet bij mij de vraag rijzen of er voor de toepassing van de in de Wft geïmplementeerde AIFMD-toezichtsregels nog een relevant verschil bestaat tussen een maatschappij en een fonds. De beheerder de externe beheerder of de beleggingsmaatschappij die zichzelf beheert (217) is degene op wie de plicht rust een beheervergunning te hebben (231, 323) en die verantwoordelijk is voor de naleving van die bepalingen die betrekking hebben op de door hem beheerde beleggingsinstelling (316). 6.2 Onderscheid open-end en closed-end 130. Geen algemene criteria Voor de toepasselijkheid van een aantal bepalingen uit de Wft is bepalend of de beleggingsinstelling van het een open-end type of het closed-end type is. Hoewel dit onderscheid al sinds de invoering van de Wtb in 1990 (103) relevant is en de relevantie sindsdien is toegenomen is dit begrip of de inhoud daarvan tot nu toe niet in de nationale of Europese regelgeving gedefinieerd of omschreven in die zin dat duidelijke algemene criteria gegeven zijn aan de hand waarvan bepaald kan worden of sprake is van het ene dan wel het andere type ongeacht om welke Europese regel of Wftbepaling het gaat. Zelfs in de ICBE-richtlijn ontbreekt een definitie van open-end hoewel 8 Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p

16 Koersen door de Wet op het financieel toezicht een van de kenmerken van een icbe en dus toepasselijkheid van de ICBE-richtlijn is dat de instelling voor collectieve belegging in effecten open-end is. Wel had de AFM in 2008 een interpretatie gepubliceerd van het begrip open-end (132). Echter, pas sinds de publicatie op 24 juni 2014 van rechtstreeks werkende technische reguleringsnormen is voor de toepassing van twee specifieke AIFMD-bepalingen aangegeven hoe bepaald moet worden of een abi van het open-end type, van het closed-end type of van beide types is (133). Met andere woorden, de technische reguleringsnormen bieden geen algemene criteria die zonder meer toegepast kunnen of mogen worden met betrekking tot die Europese bepalingen waar sprake is van open-end dan wel closed-end tenzij aan die normen een reflexwerking mag worden toegekend (134). Zo is in artikel 1 lid 2 sub a Prospectusrichtlijn weliswaar bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is op deelnemingsrechten voor collectieve belegging die niet van het closedend type zijn, maar de richtlijn laat in het midden wanneer een dergelijke entiteit niet closed-end is, of anders gezegd, wanneer sprake is van open-end, zodat de richtlijn op die open-end entiteiten niet van toepassing is. In artikel 1 lid 2 Transparantierichtlijn is eveneens bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is op deelnemingsrechten in instellingen voor collectieve belegging die niet van het closed-end type zijn. Daarbij is wel in artikel 2 lid 1 sub g Transparantierichtlijn omschreven wanneer geen sprake is van closed-end, namelijk beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen waarvan (1) het doel de collectieve belegging is van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding en (2) de deelnemingsrechten op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Deze omschrijving lijkt te duiden op icbe s, dat wil zeggen dat de reikwijdte van de Transparantierichtlijn in ieder geval zich niet uitstrekt tot icbe s, maar artikel 2 lid 1 sub g Transparantierichtlijn laat verder in het midden wanneer een niet-icbe niet van het closed-end type is. Ook voor de reikwijdte van de Overnamerichtlijn is het onderscheid van belang. In artikel 1 lid 2 Overnamerichtlijn is bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is op effecten die zijn uitgegeven door vennootschappen die tot doel hebben uit het publiek aangetrokken kapitaal collectief te beleggen volgens het beginsel van risicospreiding en waarvan de deelnemingsrechten op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze vennootschappen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Evenals de Transparantierichtlijn lijkt artikel 1 lid 2 Overnamerichtlijn te duiden op icbe s. Op zich is dat te verklaren, aangezien tot de totstandkoming van de AIFMD de ICBE-richtlijn de enige Europese richtlijn was die betrekking had op (een bepaald type) instellingen voor collectieve belegging. Anderzijds is in de hier genoemde drie Europese richtlijnen niet expliciet verwezen naar de ICBE-richtlijn Passages uit oude toelichtingen Over het onderscheid open-end en closed-end is in de wetsgeschiedenis van de Wtb indertijd (1988/1989) opgemerkt: 52

17 1 Geschiedenis: structuur van de Europese en nationale regulering en enkele kernbegrippen Een beleggingsinstelling is van het open-end type indien zij op aanvraag van het publiek rechten van deelneming afgeeft of inkoopt. Indien er bij een instelling geen doorlopende afgifte of terugneming van deelnemingsrechten is dan is de instelling van het closed-end type. Ook tussenvormen zijn mogelijk. Zo is het een beleggingsmaatschappij op grond van het Nederlandse vennootschapsrecht niet toegestaan om haar aandelen ongelimiteerd in te kopen of uit te geven. Sommigen geven aan een dergelijke verschijningsvorm ook wel de naam semi-open-end. Indien een beleggingsmaatschappij niet steeds de plicht heeft op verzoek van de deelnemer tot terugneming van deelnemingsrechten over te gaan, doch in de praktijk als open-end instelling optreedt, wordt zij niettemin voor het onderhavige voorstel als open-end beschouwd. 9 In het kader van de plicht om stemmen, kapitaal en kapitaalbelang in, kort gezegd, beursgenoteerde instellingen te melden werd ten aanzien van artikel 5:33 lid 2 Wft, waarin de toepasselijkheid werd uitgesloten indien het open-end instellingen voor collectieve belegging betreft, in de toelichting (2004/2005) opgemerkt: Semi open-end beleggingsmaatschappijen worden ( ) in dit verband gelijk behandeld als open-end beleggingsmaatschappijen, zodat de genoemde meldingsplichten evenmin van toepassing zijn op (aandelen en stemmen in) deze maatschappijen. 10 En in de toelichting (2006/2007) bij een wetsvoorstel voor een toen nieuw fiscaal regime voor beleggingsinstellingen werd opgemerkt dat de heersende opvatting is dat sprake is van een open-end beleggingsinstelling: als deze op vooraf in het beleggingsbeleid bekend gemaakte tijdstippen rechten van deelneming inkoopt of uitgeeft, telkens tegen de dan geldende intrinsieke waarde Implementatiewetsvoorstel AIFMD en AFM-uitleg Het ontbreken van een definitie of omschrijving leidde in de praktijk tot de vraag hoe open een instelling moet zijn om aangemerkt te worden als van het open-end type. Indien bijvoorbeeld eenmaal per jaar de mogelijkheid geboden wordt tot inkoop over te gaan en dan nog voor een dermate laag maximumpercentage van de uitstaande deelnemingsrechten, dan is weliswaar sprake 9 Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 7, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 7, p

18 Koersen door de Wet op het financieel toezicht van een open instelling, maar in een dergelijk geval is het open zijn meer theorie dan werkelijkheid. In de toelichting bij het implementatiewetsvoorstel AIFMD werd opgemerkt dat de begrippen open-end en closed-end in de AIFMD niet nader zijn ingevuld. Verwezen werd naar de uitleg van de AFM. 12 Met andere woorden, de Wft-wetgever conformeerde zich aan de uitleg van de AFM die sinds 2008 en ook nog ten tijde van de parlementaire behandeling van het implementatiewetsvoorstel AIFMD te vinden was op de website van de AFM in de rubriek veelgestelde vragen. Een van de kenmerken van een open-end instelling was in de visie van de AFM dat doorgaans minimaal eenmaal per jaar ingekocht wordt, 13 een visie die ook neergelegd was in het eerste voorstel (april 2013) van ESMA in het kader van het opstellen van technische reguleringsnormen welke echter niet door de Europese Commissie werd onderschreven (133). De AFM-uitleg heeft nog ten minste tot begin augustus 2015 op haar website gestaan. Wanneer deze uitleg ingetrokken is en om welke reden is mij niet bekend en valt ook niet meer te achterhalen: de AFM publiceert geen kennisgeving indien interpretaties worden ingetrokken of aangepast. Aangenomen mag worden dat de publicatie van de Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 694/2014 (133) medio 2014 de aanleiding was, maar dit verklaart niet dat de intrekking kennelijk pas een jaar daarna heeft plaatsgevonden Onderscheid open-end en closed-end : Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 694/2014 In het kader van de bevoegdheden van ESMA in samenhang met de AIFMD heeft ESMA op 2 april 2013 aan de Europese Commissie voorstellen voor technische reguleringsnormen voorgelegd over het onderscheid tussen open-end en closed-end 14 die de goedkeuring behoeven van de Europese Commissie (124). De door ESMA opgestelde voorstellen kwamen er, kort gezegd, op neer dat voor het aanmerken van een alternatieve beleggingsinstelling als van het open-end type ten minste eenmaal per jaar de mogelijkheid tot inkoop aanwezig diende te zijn. Echter, op 4 juli 2013 deelde de Europese Commissie aan ESMA mee dat naar haar oordeel artikel 1 lid 2 sub a (ten minste eenmaal per jaar open zijn) het risico in zich heeft not to be fully compatible with the AIFMD en dat zij serious doubts had of de frequentie van het open zijn een criterium is dat toegepast kan worden om de twee typen open-end en closed-end te onderscheiden. Op basis van in de brief aangegeven AIFMD-bepalingen concludeerde de Europese Commissie dat het niet toegestaan is om beleggingsinstellingen die wel inkopen maar minder frequent dan op jaarbasis, uit te sluiten als zijnde van het open-end type. 15 Kortom, de Europese Com- 12 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Zie voor een uitvoeriger beschrijving C.M. Grundmann-van de Krol, Interpretatie AFM inzake open-end beleggingsinstelling, Ondernemingsrecht 2008, p Final Report Draft regulatory technical standers on types of AIFMs, 2 april 2013, ESMA/2013/ De brief van de Europese Commissie van 4 juli 2013 is op 18 juli 2013 gepubliceerd op de website van ESMA. 54