De mogelijke strijd van Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht met artikel 6 EVRM

Transcriptie

1 De mogelijke strijd van Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht met artikel 6 EVRM Student: K. van der Marel Begeleider: Mr. C.J.W. Baaij Tweede lezer: Mr. R. Hendrikse Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Inleverdatum: 31 maart 2015

2 Inhoudsopgave Inleiding... 3 Hoofdstuk 1 Artikel 6 EVRM Toegang tot de rechter Verplichte voorprocedures Het Alassini arrest Beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid Effectieve rechtsbescherming Financiële drempels Redelijke termijnen De in aanmerking te nemen termijn De redelijkheid van de termijn Beschouwing Hoofdstuk 2 - Toegang tot de rechter onder initiatiefwet Mediation Art. 22a Rv nieuw Toetsing van het bereikte resultaat Deelgeschillen voorleggen aan mediationrechter Tenuitvoerlegging resultaat Beginselen van doeltreffendheid, gelijkwaardigheid en effectieve rechtsbescherming Beschouwing Hoofdstuk 3 Financiële drempels onder initiatiefwet Mediation Kosten van mediation Financiële drempels Beschouwing Hoofdstuk 4 De redelijke termijn onder initiatiefwet mediation De in aanmerking te nemen termijn De redelijkheid van de termijn Beschouwing Hoofdstuk 5 Conclusie Literatuurlijst

3 Inleiding Recht hebben is één ding, recht halen een tweede. Op 9 september 2013 heeft VVD-Kamerlid Van der Steur het initiatiefwetsvoorstel Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht (hierna: initiatiefwet mediation) ingediend. Initiatiefwet mediation heeft tot doel heeft om mediation een logisch alternatief te maken voor de traditionele rechtspraak, door mediation wettelijk te verankeren. 1 In het handboek Mediation wordt mediation door Brenninkmeijer als volgt omschreven: Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen. 2 In het huidige Nederlandse recht zijn er op enkele plaatsen bepalingen opgenomen met betrekking tot mediation. Binnen een echtscheidingsprocedure kan een rechter verwijzen naar mediation. 3 Partijen zijn echter niet verplicht op het mediation-aanbod in te gaan. Het niet ingaan op het mediation-aanbod kan niet leiden tot niet-ontvankelijkheid. 4 Daarnaast is het sinds 2009 mogelijk om voor mediation een toevoeging te ontvangen. 5 Tevens is op 21 mei 2008 de Europese Mediationrichtlijn in werking getreden. 6 Deze richtlijn kan gezien worden als een uitwerking van art. 81 lid 2 aanhef en onder g VWEU, welke de Europese Raad en Parlement opdraagt maatregelen vast te stellen ter bevordering van de ontwikkeling van alternatieve methoden voor geschillenbeslechting. 7 Ter implementatie van de richtlijn is de Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG vastgesteld. De werkingssfeer van deze wet is beperkt en geldt enkel voor grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen. Naar huidig Nederlands recht kan de rechter geen mediation bevelen en bestaat er geen verplichting tot mediation. 8 Sinds 2000 verwijzen rechters partijen naar mediation. 9 In 2000 is gestart met het 1 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Brenninkmeijer e.a. 2013, p Art. 818 lid 2 Rv. 4 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3 p Art. 33a Wet op de Rechtsbijstand. 6 Richtlijn 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken 7 De Bie 2012, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Van Almelo 2014, p

4 project Mediation naast rechtspraak waarbij geëxperimenteerd werd met doorverwijzing van partijen vanuit een juridische procedure naar mediation. 10 Naar aanleiding van de resultaten van dit project is besloten over te gaan tot de implementatie van doorverwijzing naar mediation binnen de gerechten. De implementatie is in 2007 afgerond. 11 Mediation kenmerkt zich door de zelfbeschikking van partijen, de vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. 12 De vrijwilligheid is ook door de Hoge Raad bevestigd in het arrest van 20 januari Twee particulieren hadden tijdens de behandeling van het hoger beroep afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken. Daarna heeft één van de partijen aangegeven alsnog niet aan de mediation mee te willen werken in verband met financiële en emotionele redenen. De tegenpartij bracht daartegenin dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, partijen niet heeft verwezen naar mediation, terwijl zij dit wel waren overeengekomen en de zaak zich daar bij uitstek voor leende. De Hoge Raad heeft daarop overwogen dat gelet op de aard van het middel van mediation het beide partijen te allen tijde vrijstaat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. 14 Initiatiefwet mediation hangt samen met twee andere initiatiefwetsvoorstellen, wetsvoorstel registermediator en wetsvoorstel bevordering van mediation in het bestuursrecht, die tegelijkertijd zijn ingediend. De wetsvoorstellen beogen tezamen een pakket aan maatregelen te vormen die voorzien in het positioneren van mediation als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschillenoplossing. 15 Deze scriptie beperkt zich tot het initiatiefwetsvoorstel bevordering van mediation in het burgerlijk recht. De Nederlandse wetgeving voorziet in een aantal methoden van buitengerechtelijke geschiloplossing waaronder bindend advies, arbitrage en goed onderling overleg, die dienen te resulteren in een vaststellingsovereenkomst voor oplossing van een geschil. 16 Uitgangspunt van de wetsvoorstellen is dat bij voorkeur die oplossingsmethode gekozen wordt die het meest effectief en efficiënt is. Hierbij dient de verantwoordelijkheid zoveel mogelijk bij de partijen te worden gelaten en dient deze methode zo min mogelijk kosten met zich mee te brengen Combrink-Kuiters 2007, p Combrink-Kuiters 2007, p Brenninkmeijer e.a. 2013, p HR 20 januari 2006, NJ 2006/ HR 20 januari 2006, NJ 2006/75 r.o Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p. 1. 4

5 Initiatiefwet mediation geeft aan dat er verschillende vormen van alternatieve geschillenbeslechting denkbaar zijn, die zich in veel gevallen beter lenen om tot een snelle, efficiënte en bestendige oplossing van het geschil te komen. 18 Mediation is één van deze methodes. De heer Van der Steur stelt echter dat mediation een containerbegrip aan het worden is: Mediation is een vlag waaronder allerlei uiteenlopende diensten worden aangeboden, zonder dat er goed zicht is op de kwaliteit van het aanbod, laat staan de aanbieder. 19 Het ingediende wetsvoorstel dient de mediationovereenkomst te regelen en mediation als alternatief voor de traditionele rechtspraak in het civiele en bestuursrecht te verankeren. Daarnaast regelt het de stuiting van de verjaring van rechtsvorderingen en de mogelijkheid om deelgeschillen binnen een mediation versneld voor te leggen aan de rechter. 20 De initiatiefwet mediation bevat een verplichting voor partijen om mediation te overwegen voorafgaand aan een civielrechtelijke procedure. Partijen dienen bij zowel verzoekschrift- als dagvaardingsprocedures in het inleidende processtuk aan te geven of er getracht is het geschil middels mediation op te lossen. Wanneer dit niet het geval is dienen zij aan te geven wat de reden daarvan is. 21 Voor partijen bestaat er niet de mogelijkheid om de doorverwijzing te weigeren, wat bij de huidige doorverwijzingsvoorzieningen wel een mogelijkheid is. 22 Enkel in de gevallen dat beide partijen weloverwogen hun geschil aan de rechter voor willen leggen omdat zij uitsluitend behoefte hebben aan een juridische beslissing kan de rechter ervoor kiezen de zaak niet aan te houden. 23 Uit deze voorstellen komt enige vorm van dwang naar voren om mediation als verplichte voorprocedure te beproeven. Ook op Europees niveau wordt het belang van mediation erkend. Wanneer effective en high quality alternative dispute resolution (hierna: ADR) op vrijwillige basis en in een zo vroeg mogelijk stadium plaatsvindt, zal dit resulteren in meer schikkingen en een beter functionerend rechtssysteem, aldus de Europese Commissie. 24 Zij sporen lidstaten nadrukkelijk 18 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Art. 111 lid 2 sub m Rv nieuw jo. art. 278 lid 2 Rv nieuw. 22 Van Hövell tot Westerflier 2014, p. 84 & Van Beukering-Rosmuller 2013 I, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p COM(13) 160 def. 5

6 aan om de beschikbaarheid en de kwaliteit van mediation en andere ADR-methoden te bevorderen. Het verplichten van mediation als voorprocedure zou mogelijk een goede methode kunnen zijn om de werkdruk van de rechterlijke macht te verminderen. De vraag die bij initiatiefwet mediation echter rijst is of een dergelijke verplichting van mediation als voorprocedure wel verenigbaar is met art. 6 EVRM. Mediation als verplichte voorprocedure impliceert een mogelijke blokkade op een vrije toegang tot de rechter. Daarnaast kan een verplichte voorprocedure ook de tijdigheid van rechtspraak frustreren en/of bezwaarlijke financiële drempels opwerpen. Alvorens de Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht in werking treedt, dienen deze vragen beantwoord te zijn. Uit een bestudering van het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) Alassini (2010) blijkt dat op Europees niveau de standpunten hierover nog niet uitgekristalliseerd zijn. 25 In deze scriptie zal onderzocht worden of de initiatiefwet Mediation in strijd is met art. 6 EVRM. Uiteindelijk zal gepoogd worden antwoord te geven op de volgende probleemstelling: In hoeverre is het initiatiefvoorstel-van der Steur Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht in strijd met art. 6 EVRM en als dat zo is, is die strijd gerechtvaardigd? Om deze vraag te beantwoorden zal literatuur- en jurisprudentieonderzoek gedaan worden. In hoofdstuk 1 wordt een beeld geschetst van wanneer het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) vaststelt dat er sprake is van schending van art. 6 EVRM. De punten toegang tot de rechter, het opwerpen van financiële drempels en de redelijke termijn zullen hierbij beschreven worden. Vervolgens zal in de hoofdstukken 2, 3 en 4 ingegaan worden op de initiatiefwet mediation aan de hand van de punten toegang tot de rechter, het opwerpen van financiële drempels en berechting binnen een redelijke termijn. Tevens zal in deze hoofdstukken kritisch gekeken worden of de initiatiefwet mediation in strijd is met art. 6 EVRM en als dat zo is op welke punten dat dan is. Tot slot zal in de conclusie antwoord gegeven worden op de hierboven beschreven probleemstelling. 25 Jagtenberg & De Roo 2013, p

7 Hoofdstuk 1 Artikel 6 EVRM In art. 6 lid 1 EVRM is neergelegd dat eenieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten of verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Voordat vast te stellen is of de initiatiefwet mediation in strijd is met art. 6 EVRM dienen de in dit artikel vastgelegde processuele waarborgen besproken te worden. In dit hoofdstuk zal aan de hand van literatuur en jurisprudentie besproken worden wanneer het EHRM vaststelt dat er sprake is van schending van art. 6 EVRM. Art. 6 EVRM zal beschreven worden op de punten toegang tot de rechter, het opwerpen van financiële drempels en berechting binnen een redelijke termijn. 1.1 Toegang tot de rechter Het recht op toegang tot de burgerlijke rechter is niet expliciet in de tekst van art. 6 EVRM te lezen, maar moet uit dat artikel afgeleid worden. 26 In het arrest Golder/Verenigd Koningkrijk (1975) heeft het EHRM bepaald dat art. 6 lid 1 EVRM een recht op een eerlijke berechting in een reeds aanhangige zaak garandeert, maar ook het recht om een zaak in verband met de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen bij de rechter aanhangig te maken. 27 De in de preambule van het EVRM opgenomen rule of law oftewel de rechtsstaatgedachte, is hierbij van doorslaggevende betekenis geweest. Aan de rule of law wordt slechts recht gedaan indien eveneens aan eenieder het recht wordt toegekend op het aanhangig maken van een geding. 28 Het recht op toegang tot een rechter is geen absoluut recht, in die zin dat er geen enkele beperking aan gesteld kan worden. 29 Overheden zijn verplicht om binnen de grenzen van hun mogelijkheden dit recht te optimaliseren onder andere door de inrichting van het procesrecht, de rechterlijke macht en een effectieve regeling van rechtsbijstand. 30 Het EHRM gunt lidstaten een zekere beoordelingsruimte, bij het stellen van beperkingen op de toegang tot de rechter. De Europese Commissie voor de Rechten van de 26 Smits 2008, p EHRM 21 februari 1975, 4451/70, 36 (Golder/Verenigd Koninkrijk). 28 Smits 2008, p Lindijer 2006, p Smits 2008, p

8 Mens (hierna: ECRM), welke belast was met het vooronderzoek van de ingediende verzoekschriften alvorens die bij het EHRM aanhangig gemaakt konden worden, heeft in haar rapport X,Y en Z/Zwitserland (1976) overwogen dat het verdrag verdragsluitende partijen niet belet niet in het reguleren van de wijze waarop het publiek toegang heeft tot de burgerlijke rechter. 31 Toetsing van beperkingen vindt nooit in abstracto plaats maar enkel met het oog op de bijzondere omstandigheden van het geval. 32 Het EHRM stelt in het arrest Kreuz/Polen (2001) de volgende grens aan de beperkingen: the limitations applied do not restrict or reduce the access afforded to the individual in such a way or such an extent that the very essence of that right is impaired. 33 De beperkingen dienen een legitiem doel te dienen en proportioneel te zijn in het licht van het doel. Daarnaast kan ook de fase waarin de procedure zich bevindt van belang zijn wanneer beperkingen worden toegepast. Aan toegang tot de rechter als bedoeld in art. 6 EVRM is niet voldaan wanneer er enkel toegang tot een rechtsprekend orgaan wordt verleend. Volgens Smits dienen partijen hun zaak aan te kunnen brengen bij een court of tribunal. Enkel een administratieve instantie is niet voldoende. 34 Het EHRM heeft in arrest Albert en Le Compte/België (1981) bepaald dat er slechts sprake is van werkelijke toegang tot de rechter wanneer men zijn geschil in volle omvang voor kan leggen aan een rechterlijke instantie. 35 Het is mogelijk dat partijen afstand doen van het recht op toegang tot de rechter. Deze keuze dienen zij wel ondubbelzinnig en vrijwillig te maken. 36 Met betrekking tot de verenigbaarheid van buitengerechtelijke geschiloplossing en art. 6 EVRM heeft het EHRM in de jaren tachtig enkele uitspraken gedaan. 37 Wanneer een verplichte voorprocedure dient te worden doorlopen, dient het eindresultaat zich te lenen voor een effective judicial review door een instantie die zelf aan alle eisen van art. 6 EVRM voldoet. 38 Jagtenberg en De Roo stellen dat in gevallen waarbij aan de uitgangszijde niet aan dit vereiste kan worden voldaan, dat dan aan de ingangszijde dient te gelden dat partijen vrijwillig voor de alternatieve procedure gekozen moeten hebben ECRM 8 oktober 1976, 6916/75, p. 112 (X,Y en Z/Zwitserland). 32 Smits 2008, p EHRM 19 juni 2001, 2824/95, 54 (Kreuz/Polen). 34 Smits 2008, p EHRM 23 juni 1981, 7299/75, 29 (Albert en Le Compte/België). 36 Smits 2008, p Jagtenberg & De Roo 2013, p Jagtenberg & De Roo 2003, p Jagtenberg & De Roo 2013, p

9 1.1.1 Verplichte voorprocedures Met betrekking tot de verenigbaarheid van buitengerechtelijke geschiloplossing en art. 6 EVRM heeft het EHRM in de jaren tachtig enkele uitspraken gedaan. 40 Wanneer een verplichte voorprocedure dient te worden doorlopen, dient het eindresultaat zich te lenen voor een effective judicial review door een instantie die zelf aan alle eisen van art. 6 EVRM voldoet. 41 Jagtenberg en De Roo stellen dat in gevallen waarbij aan de uitgangszijde niet aan dit vereiste kan worden voldaan, dat dan aan de ingangszijde dient te gelden dat partijen vrijwillig voor de alternatieve procedure gekozen moeten hebben Het Alassini arrest Het HvJ EU heeft in het arrest Alassini (2010) geoordeeld dat verplichte buitengerechtelijke geschiloplissing onder bepaalde voorwaarden niet in strijd is met art. 6 EVRM. Alassini had van Telecom Italia SpA schadevergoeding gevorderd wegens wanprestatie van een overeenkomst inzake telecommunicatiediensten. In het geschil tussen Alassini en Telecom Italia SpA had het bedrijf aangevoerd dat Alassini niet-ontvankelijk was nu zij niet eerst via een decreet verplicht voorgeschreven conciliatieprocedure had gevolgd. De prejudiciële vraag kwam er in dit geschil kort gezegd op neer of het Europese recht, in het bijzonder art. 6 EVRM, Richtlijn 2002/22/EG inzake elektronische communicatiediensten en de Aanbevelingen 2001/310/EG en 98/257/EG niet in de weg stonden aan de door de Regeling Geschillenbeslechting voorgeschreven verplichte bemiddelingspoging en daarmee ook aan de door Telecom Italia SpA gevraagde niet-ontvankelijkverklaring van Alassini. 43 Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag heeft het HvJ EU getoetst aan de beginselen van doeltreffendheid, gelijkwaardigheid en het beginsel van effectieve rechtsbescherming Jagtenberg & De Roo 2013, p Jagtenberg & De Roo 2003, p Jagtenberg & De Roo 2013, p Jagtenberg 2010, p Jagtenberg & De Roo 2013, p & Jagtenberg 2010, p

10 Beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid Het beginsel van gelijkwaardigheid stelt dat procedure regels ter verwezenlijking van op Europeesrecht gebaseerde vorderingen mogen niet ongunstiger zijn dan regels voor op nationaal recht gebaseerde vorderingen. Het HvJ EU stelt dat in het Alassini (2010) arrest aan het gelijkheidsbeginsel wordt voldaan, daar de Italiaanse regeling geldt voor zowel Europees rechtelijke aanspraken als nationale aanspraken. 45 Bij het doeltreffendheidsbeginsel mogen lidstaten de uitoefening van Europese rechten in de praktijk niet uiterst moeilijk te maken. Bij de beoordeling of de Italiaanse regeling van verplichte conciliatie voldoet aan het doeltreffendheidsbeginsel heeft het HvJ EU verschillende gegevens in overweging genomen waaruit blijkt dat de verplichte conciliatie het uitoefenen van de rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Het HvJ EU heeft ten eerste overwogen dat het resultaat in deze bemiddelingsprocedure niet bindend was en dus geen afbreuk doet aan het recht op toegang tot de rechter. 46 Ten tweede heeft het HvJ EU overwogen dat de verplichte bemiddeling normaal gesproken niet leidt tot een wezenlijke vertraging voor het instellen van een beroep bij de rechter. 47 Ten derde wordt de verjaringstermijn geschorst gedurende de verplichte mediation. 48 En tot slot overweegt het HvJ EU dat in de Alassini procedure de verplichte bemiddeling geen kosten met zich meebrengt Effectieve rechtsbescherming Met de verplichte voorprocedure is er een extra tussenstap ingevoerd voor de toegang tot de rechter. Hierdoor zou er afbreuk gedaan kunnen worden aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Dergelijke beperkingen kunnen gerechtvaardigd zijn wanneer zij een algemeen belang dienen en geen onevenredige ingreep impliceren. 50 Het HvJ EU volgt de Italiaanse regering die opmerkte dat de Italiaanse regeling een sneller een goedkopere beslechting van geschillen tot doel heeft alsmede de ontlasting van de gerechten, en daarmee 45 HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08, r.o. 50 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 46 HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08 r.o. 54 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 47 HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08 r.o. 55 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 48 HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08 r.o. 56 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 49 HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08 r.o. 57 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 50 Jagtenberg 2010, p

11 legitieme doelen van algemeen belang nastreeft. 51 Het HvJ EU heeft vastgesteld dat de vier eerder aangehaalde kenmerken van de procedure niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelen en concludeert dat het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel alsmede het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming zich niet verzetten tegen een nationale regeling van verplichte bemiddeling alvorens een gerechtelijke procedure te starten. Volgens het HvJ EU was de verplichte buitengerechtelijke procedure niet onevenredig aan de nagestreefde doeleinden, omdat het invoeren van een zuiver facultatieve procedure immers geen efficiënt middel was om de doelstellingen te bereiken Financiële drempels Zoals eerder aangegeven is het recht op toegang tot de rechter niet absoluut. 53 Effectieve toegang tot de rechter houdt niet in dat er een recht is op een kosteloze procedure. 54 Het opwerpen van financiële drempels kan een reële beperking vormen op toegang tot de rechter voor de gemiddelde rechtzoekende. De ECRM heeft in haar rapport X en Y/Nederland (1975) dan ook erkend dat hoge proceskosten een drempel op kunnen werpen voor het recht op toegang tot de rechter en op een eerlijk proces. 55 Maar aan de toegang tot de rechter mogen formele beperkingen gesteld worden, waaronder financiële drempels, mits deze geen absolute blokkade inhouden, ze een legitiem doel dienen en ze evenredig zijn. 56 Zoals hierboven besproken heeft het HvJ EU in het arrest Alassini (2010) de Italiaanse regeling met betrekking tot het doeltreffendheidsbeginsel onder andere getoetst op het punt van de kosten die een verplichte voorprocedure met zich mee brengt. In de Alassini procedure bracht de verplichte bemiddeling geen kosten met zich mee. 57 Met betrekking tot het heffen van griffierechten heeft het EHRM in verschillende uitspraken geoordeeld dat dat niet onverenigbaar is met de toegang tot de rechter zoals bedoeld in art. 6 EVRM. 58 Om te bepalen of de toegang tot de rechter niet in zijn kern wordt aangetast 51 HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08, r.o. 64 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 52 HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08 r.o. 65 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 53 Lindijer 2006, p Smits 2008, p ECRM 16 maart 1975, 6202/73, p.71 (X en Y/Nederland). 56 Jagtenberg & De Roo 2003, p HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08 r.o. 57 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 58 EHRM 19 juni 2001, 2824/95 (Kreuz/Polen); EHRM 25 september 2007, 20656/03 (Loncke/België); EHRM 31 juli 2007, 38736/04 (Mretebi/Georgië). 11

12 door het heffen van griffierechten dienen de volgende vragen beantwoord te worden: a. Wat is de hoogte van het griffierecht? b. In welke verhouding staat het griffierecht tot het zaaksbelang? en c. Is er rekening gehouden met de draagkracht van de rechtzoekenden? Deze vragen zijn gesteld door het EHRM in zaken met betrekking tot het heffen van griffierechten. Mijns inziens kunnen deze vragen ook gesteld worden bij de vraag of door verplichting van mediation extra te maken kosten ook verenigbaar zijn met art. 6 EVRM. 1.3 Redelijke termijnen Artikel 6 EVRM schept voor partijen het recht op beslechting van hun geschil binnen een redelijke termijn en een verplichting voor de overheid dat zaken binnen een redelijke termijn worden behandeld. Met de redelijke-termijneis uit artikel 6 EVRM worden alle partijen in een proces beschermd tegen excessieve procedurele vertragingen. 59 Dit houdt niet in dat de redelijke termijn in elke procedure eenzelfde termijn is. Smits stelt dat de rechtszekerheid gediend wordt met de redelijke-termijneis. Zo schrijft hij: Het vertrouwen van justitiabele in de rechtspleging wordt immers mede gevormd door het feit dat de overheidsrechter binnen een redelijke termijn tot zijn uitspraken komt. 60 Volgens De Waard bestaat er een relatie tussen de redelijke termijn en het recht op toegang tot de rechter. Zo stelt hij: Het is immers evident dat de eis van een redelijke termijn als waarborg tegen de te lange onzekerheid omtrent een rechterlijke beslissing gekoppeld is aan het recht op die rechterlijke beslissing en dus een twee-eenheid vormt met het recht op toegang tot de rechter. 61 Hij brengt deze twee vereisten onder in het decisiebeginsel. Daarentegen stelt (voormalig) A-G Franx: De eis van de redelijke termijn onderscheidt zich van de (andere) waarborgeisen van art. 6 lid 1 daarin, dat die (andere) waarborgen onafhankelijk van een concreet geval (wel of niet) in het objectieve recht besloten liggen. Of aan de eis van hoor en wederhoor, de eis van toegang tot een onafhankelijke rechter, enz., is voldaan blijkt rechtstreeks uit het objectieve recht zelf. Of aan de eis van een redelijke termijn is voldaan, laat zich in beginsel slechts beoordelen aan de hand van een concreet geval Smits 2008, p Smits 2008, p De Waard 1987, p HR 15 april 1988, (concl. A-G Franx), NJ 1988/752 nr

13 Om te bepalen of er sprake is van schending van de in art. 6 EVRM genoemde redelijke termijneis is het van belang de volgende twee vragen te beantwoorden: 63 - Welke periode is van belang om te beoordelen of de beslechting van een geschil binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden? - Welke criteria worden gehanteerd ter beoordeling van de redelijkheid van de termijn en - daaraan gekoppeld- welke eventuele plichten vloeien daaruit voort voor de partijen, de overheid en de rechter? De in aanmerking te nemen termijn Voor de beoordeling of de beslechting van een geschil binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden heeft het EHRM in het arrest Deumeland/Duitsland (1986) 64 expliciet aangegeven dat de gehele rechtsgang tot aan een definitieve geschillenbeslechting in aanmerking moet worden genomen. De termijn begint in principe te lopen met het aanhangig maken van de zaak bij het bevoegde gerecht. 65 Men zou kunnen menen dat dit naar Nederlands recht inhoudt: de dag waarop de dagvaarding wordt uitgebracht of het verzoekschrift wordt ingediend, aldus Smits. 66 Smits meent echter dat het zuiverder is te stellen dat het moment moet liggen op het moment dat het gerecht voor het eerst kennisneemt van het proces inleidende stuk, omdat de redelijke-termijneis zich richt tot de overheid en niet tot partijen. 67 Wanneer er voorafgaand aan de gerechtelijke procedure een verplichte voorprocedure doorlopen moet worden, valt de verplichte voorprocedure ook onder de redelijke-termijneis. In de arresten König/Duitsland (1980) en Erkner en Hofauer/Oostenrijk (1987) heeft het EHRM gesteld dat het begin van de verplichte voorprocedure geldt als aanvangstijdstip van de redelijke termijn. 68 Het EHRM heeft in het arrest Lithgow/Verenigd Koninkrijk (1986) gesteld dat in een civielrechtelijk geschil de onderhandelingsfase voorafgaande aan de gerechtelijke procedure niet onder de redelijke termijn van art. 6 EVRM valt. 69 Het verschil tussen de arresten König/Duitsland (1980) en Lithgow/Verenigd Koninkrijk (1986) is dat König pas naar de 63 Smits 2008, p EHRM 29 mei 1986, 9384/81(Deumeland/Duitsland). 65 EHRM 29 mei 1986, 9384/81, 77 (Deumeland/Duitsland). 66 Smits 2008, p Smits 2008, p EHRM 28 juni 1978, Series A, vol. 27, NJ 1980,54, 98 (König/Duitsland) en EHRM 23 april 1987, Series A, vol. 117, 64 (Erkner en Hofauer/Oostenrijk). 69 EHRM 8 juli 1986, Serie A, vol. 102, (Lithgow/Verenigd Koninkrijk). 13

14 administratieve rechter kon stappen nadat hij een voorgeschreven bezwaarschriftprocedure had doorlopen. De bestuurlijke voorprocedure was aldus een noodzakelijke stap, in tegenstelling tot een vrijwillige onderhandelingsfase, om naar de bevoegde rechter te kunnen stappen. Daar mediation als verplichte voorprocedure ook als een noodzakelijke stap geldt alvorens naar de bevoegde rechter te kunnen stappen, valt verplichte mediation mijns inziens ook onder de reikwijdte van art. 6 lid 1 EVRM. Als einde van de redelijke termijn geldt volgens het EHRM het moment waarop een definitieve, onaantastbare uitspraak is verkregen 70 en de onzekerheid omtrent de rechtspositie van betrokkenen wordt beëindigd De redelijkheid van de termijn Bij de beoordeling van de redelijkheid van de termijn worden enkele criteria gehanteerd welke hieronder uiteen worden gezet. Het EHRM heeft voor de duur van een procedure geen maximale tijdsduur aangenomen die als redelijk kan worden geacht. 72 Van geval tot geval zal aan de hand van alle omstandigheden bepaald dienen te worden wat redelijk is. 73 Of een procedure de redelijke termijn overschrijdt wordt getoetst aan de hand van vier algemene criteria die het EHRM geformuleerd heeft in het arrest König/Duitsland (1980). 74 Ten eerste de ingewikkeldheid van de zaak. Een geschil kan naar zijn aard complex zijn, zowel qua feiten als processuele aspecten als juridische complicaties, bijvoorbeeld door de omvang van de feiten, de aanwezigheid van meerdere procespartijen of het afwachten van een uitspraak van de hoogste rechter door een lagere instantie. 75 Complexiteit van het geschil kan ook in de loop van het proces ontstaan. In het arrest Bakiyevets/Rusland (2006) stelt het EHRM dat enkel de complexiteit van een zaak de lange duur van een proces niet rechtvaardigt. 76 Ten tweede het gedrag van partijen. Art. 6 EVRM bevat geen expliciete gedragsnorm voor procespartijen. 77 In de civiele procedure geldt het principe van partijautonomie. Uit partijautonomie volgt dat het in beginsel aan partijen is om een procedure te entameren en 70 Smits 2008, p Jansen 2000, p Smits 2008, p EHRM 6 mei 1981, serie A, vol (Buchholz/Duitsland). 74 EHRM 28 juni 1978, Series A, vol. 27, NJ 1980,54 (König/Duitsland). 75 Jansen 2000, p. 131 en Smits 2008, p EHRM 15 juni 2006, 22892/03, 46 (Bakiyevet/Rusland). 77 Lindijer 2006, p

15 werken. 87 Op de rechter rust de taak om de termijnen in een proces te bewaken en ervoor te zorgen processuele acties te ondernemen, aldus Jansen. 78 In het gedrag van procespartijen kan onderscheid gemaakt worden tussen de procesversnellende verplichting en procesvertragende handelingen. Jansen stelt dat op procespartijen geen procesversnellende verplichting rust. 79 Smits stelt daarentegen dat op partijen de zorgvuldigheidsplicht rust om een procedure zo snel mogelijk te laten verlopen. 80 Na bestudering van het arrest Martins Moreira/Portugal (1988) 81 lijkt mijns inziens de stelling van Smits juist. Het EHRM geeft in dit arrest aan dat het aan procespartijen is om het initiatief te nemen met betrekking tot de voorgang van het proces. 82 Hieruit blijkt mijns inziens dat van partijen dus wordt verwacht dat zij zelf initiatief nemen met betrekking tot de voortgang van het proces. Dit ontslaat de rechter echter niet van de verplichting erop toe te zien dat de zaak binnen een redelijke termijn behandeld wordt. 83 Wanneer blijkt dat door het gedrag van een partij vertraging ontstaat, zal dat er toe leiden dat deze zwakker komt te staan in zijn klacht. 84 Ten derde de gedragingen van de bevoegde autoriteiten. De redelijke-termijneis uit art. 6 EVRM richt zich in eerste instantie op de overheid. Lidstaten dienen zorg te dragen voor effectieve rechtsmiddelen waarmee de overschrijding van de redelijke termijn kan worden voorkomen. De focus van de overheid dient te liggen op het voorkomen van overschrijding van de redelijke termijn. 85 Het niet nakomen van de vereisten uit art. 6 EVRM kan niet gerechtvaardigd worden door budgettaire beperkingen. 86 Wanneer er vertraging ontstaat in een procedure door structurele overbelasting van het gerechtelijk apparaat kan dat alleen niet aan de overheid worden toegerekend als de overheid met voortvarendheid tracht de achterstand weg te dat een zaak binnen een redelijke termijn behandeld wordt. Van de rechter wordt een actieve houding verlangd in het proces bij de termijnbewaking van proceshandelingen. 88 Stilzitten door 78 Jansen 2000, p Jansen 2000, p Smits 2008, p EHRM 26 oktober 1988, 11371/85 (Martins Moreira/Portugal). 82 EHRM 26 oktober 1988, 11371/85, 46 (Martins Moreira/Portugal). 83 EHRM 26 oktober 1988, 11371/85, 46 (Martins Moreira/Portugal) & Lindijer 2006, p Jansen 2000, p Dijkshoorn 2010, p Barkhuysen & Van Emmerik 2006, p Barkhuysen & Van Emmerik 2006, p Jansen 2000, p

16 de rechter zonder goede reden wordt in Straatsburg afgestraft, aldus Smits. 89 Tot vierde wegen de belangen die voor partijen op het spel staan ook steeds vaker mee bij de beoordeling of een zaak binnen een redelijke termijn is afgehandeld. Afhankelijk van het soort zaak dat het betreft en de belangen die voor partijen op het spel staan, dient bepaald te worden hoeveel spoed er bij de behandeling van een zaak betracht moet worden. Vanwege bepaalde omstandigheden kan het zijn dat afhandeling van een geschil met extra spoed geboden is. Het EHRM heeft in het arrest Dewicka/Polen (2000) met betrekking tot een geschil omtrent een telefoonaansluiting bepaald dat de hoge leeftijd van klaagster, haar handicap en het feit dat de uitkomst van de zaak cruciaal was voor haar om contacten met de buitenwereld te onderhouden de Poolse rechter aan had moeten zetten om een spoedigere uitspraak te doen in het door haar aanhangig gemaakte geschil. 90 Jansen stelt dat er extra spoed geboden is wanneer basisnotities van onze maatschappij in het gedrang komen. Hij noemt daarbij vrijheid van beweging, werk, inkomen, gezondheid en het recht op gezinsleven. 91 Deze vier criteria zijn echter niet limitatief Beschouwing Het recht op toegang tot de rechter is geen absoluut recht, waardoor het toegestaan is beperkingen op de vrije toegang tot de rechter op te werpen. Dergelijke beperkingen zijn toegestaan, mits zij een legitiem doel dienen en proportioneel zijn in het licht van het doel. Van werkelijke toegang tot de rechter is slechts sprake wanneer men zijn geschil in volle omvang voor kan leggen aan een rechterlijke instantie. Enkel een administratieve instantie is niet voldoende. Wanneer een verplichte voorprocedure dient te worden doorlopen, dient het eindresultaat zich te lenen voor een effective judicial review door een instantie die zelf aan alle eisen van art. 6 EVRM voldoet. Wanneer aan de uitgangszijde niet aan dit vereiste kan worden voldaan, dient aan de ingangszijde te gelden dat partijen vrijwillig voor de alternatieve procedure gekozen hebben. 93 Het HvJ EU heeft in het Alassini (2010) arrest vastgesteld dat een nationale regeling van verplichte bemiddeling alvorens een gerechtelijke procedure te starten 89 Smits 2008, p EHRM 4 april 2000, 38670/97, 55 (Dewicka/Polen). 91 Jansen 2000, p Jansen 2000, p HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08, r.o. 64 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 16

17 toegestaan is indien deze procedure ten eerste niet leidt tot een bindende beslissing voor partijen. Ten tweede er geen wezenlijke vertraging ontstaat voor het instellen van beroep bij de rechter. Ten derde de verjaring geschorst wordt gedurende de bemiddelingsprocedure. En ten vierde de procedure geen of geringe kosten met zich meebrengt. Daarnaast dient de procedure niet enkel langs elektronische weg gevoerd te kunnen worden en moet de rechter nagaan of de regeling toestaat dat er voorlopige voorzieningen gelast kunnen worden, wanneer de spoedeisendheid van de situatie dit verlangt. 94 Een nationale regeling van verplichte bemiddeling alvorens een gerechtelijke procedure te starten is toegestaan wanneer het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel alsmede het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming zich hier niet tegen verzetten. Wanneer er voorafgaand aan de gerechtelijke procedure een verplichte voorprocedure doorlopen dient te worden valt de verplichte voorprocedure onder de redelijke-termijneis. Het begin van de verplichte voorprocedure geldt als aanvangspunt van de redelijke termijn. Aan de duur van een procedure is geen maximale tijdsduur gebonden die als redelijk kan worden geacht. Van geval tot geval zal aan de hand van alle omstandigheden bepaald dienen te worden wat redelijk is. De redelijke termijn eindigt op het moment dat er een definitieve, onaantastbare uitspraak is verkregen en de onzekerheid omtrent de rechtspositie van betrokkenen is beëindigd. Aan de toegang tot de rechter mogen formele beperkingen gesteld worden, waaronder financiële drempels, mits deze geen absolute blokkade inhouden, ze een legitiem doel dienen en evenredig zijn. 94 HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08, r.o. 66 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 17

18 Hoofdstuk 2 - Toegang tot de rechter onder initiatiefwet Mediation In het vorige hoofdstuk is aan de hand van literatuur en jurisprudentie besproken wanneer er volgens het EHRM sprake is van schending van art. 6 EVRM. De vereisten uit art. 6 EVRM zijn besproken op de punten toegang tot de rechter, het opwerpen van financiële drempels en berechting binnen een redelijke termijn. In dit hoofdstuk zal besproken worden of initiatiefwet mediation op het punt van toegang tot de rechter in strijd is met art. 6 EVRM. Hierbij zal ook de kritiek op initiatiefwet mediation met betrekking tot de toegang tot de rechter besproken worden. 2.1 Art. 22a Rv nieuw Op grond van art. 22a lid 1Rv nieuw kan de rechter, in die gevallen waarin hij van oordeel is dat het geschil zicht leent om middels mediation te worden opgelost, partijen in elke stand van het geding verwijzen naar een registermediator. Lid 1 geeft een opsomming van een groot aantal geschillen waarvan wordt vermoed dat deze zich lenen voor een oplossing middels mediation. Dit zijn geschillen die een relationele dimensie kennen. 95 Hierbij kan onder andere gedacht worden aan overeenkomsten tussen echtgenoten, gerechtigden in een nalatenschap, koper en verkoper of schuldeiser en schuldenaar. De opsomming in lid 1 is niet uitputtend. 96 Het uitgangspunt is dat de rechter, wanneer er sprake is van de opgenomen bewijsvermoedens in art. 22a lid 1 Rv nieuw, de zaak aanhoudt wanneer er geen mediation is beproefd. 97 Uit het bovenstaande blijkt dat er niet expliciet een verplichting op de rechter rust om partijen door te verwijzen. Hij kan verwijzen wanneer hij vermoedt dat een geschil zich leent voor oplossing middels mediation. Gezien het grote aantal geschillen in lid 1 opgesomd waarvan wordt vermoed dat deze zich lenen voor mediation zal een groot aantal geschillen dus doorverwezen moeten worden naar een mediator. Gesteld kan worden dat er bijna geen civielrechtelijke geschillen te bedenken zijn waar zich geen relationele dimensie in bevindt. 98 Met name die geschillen waarbij het partijen met geen mogelijkheid lukt om tot een oplossing te komen en de 95 Art. 22a lid 1 Rv nieuw. 96 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Ingelse 2014, p

19 geschillen die zich niet lenen voor mediation dienen volgens de Memorie van Toelichting aan de rechter te worden voorgelegd. 99 Op grond van art. 111 lid 2 Rv nieuw dan wel art. 278 lid 2 Rv nieuw dienen partijen bij de gevallen genoemd in art. 22a lid 1 Rv nieuw in de dagvaarding dan wel het verzoekschrift aan te geven of door partijen getracht is om middels mediation tot een oplossing van hun geschil te komen en wanneer dat niet het geval is aan te geven waarom dat zo is. De vraag is hoeveel informatie partijen daarbij moeten prijsgeven in de dagvaarding of het verzoekschrift. Op 4 juni 2014 heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) advies uitgebracht over de initiatiefwet Mediation. De Afdeling is in het advies zeer kritisch over het wetsvoorstel. De Afdeling geeft in haar advies aan bang te zijn dat de wetsvoorstellen hun doel voorbij schieten. 100 De Afdeling geeft aan het idee dat partijen gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor het vinden van een oplossing voor hun geschil te ondersteunen. Ook geeft zij aan dat een dergelijke oplossing in veel gevallen valt te prefereren boven een gang naar de rechter. De Afdeling verwacht echter dat de wetsvoorstellen tot het tegenovergestelde zullen leiden van wat de initiatiefwet mediation beoogt. De Afdeling stelt dat de druk die de wetsvoorstellen beogen uit te oefenen op partijen leidt tot een grotere kans op mislukking van de mediation, wat resulteert in onnodige vertraging en kostenverhoging. 101 Ook geeft de Afdeling aan dat partijen een mogelijke dwang tot mediation voelen wanneer zij verplicht aan dienen te geven waarom zij geen mediation beproefd hebben. Partijen willen mogelijk geen toelichting geven op het feit dat zij geen mediation willen beproeven. Zij zullen zich in een dergelijk geval mogelijk gedwongen voelen om toch mediation te beproeven. 102 Wanneer enkel de mededeling voldoende zou zijn dat partijen niet voor mediation gekozen hebben omdat zij lage verwachtingen hadden van een succesvol resultaat, zou dit volgens Van Hövell tot Westerflier gerechtvaardigd zijn. 103 Indien partijen vooraf overeengekomen zijn eerst mediation te beproeven dient de rechter op grond van art. 22a lid 2 Rv nieuw de zaak ambtshalve aan te houden. Zelfs wanneer geen van de partijen zich op deze afspraak beroept. 104 De zaak zal aangehouden worden tot 99 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Van Hövell tot Westerflier 2014, p Ingelse 2014, p

20 partijen de mediation zonder overeenstemming beëindigen. 105 Kritiek op de verplichting van mediation is dat het op gespannen voet staat met de partijautonomie en dat het juist de vrijheid van partijen moet zijn om al dan niet voor een minnelijke regeling te kiezen. 106 Daarnaast impliceert het feit dat de rechter een zaak aan kan houden wanneer er naar zijn mening ten onrechte geen mediation is beproefd volgens de Afdeling een mogelijke dwang tot mediation. 107 Partijen kunnen te allen tijde schriftelijk kenbaar maken de mediation te willen beëindigen. 108 Hierbij bestaat het risico dat partijen alleen aan de mediation meewerken om er aan meegewerkt te hebben en zo alsnog toegang tot de rechter krijgen en niet door de rechter afgerekend kunnen worden op het feit dat zij niet aan mediation mee wilden werken. 109 Wanneer er gedurende drie maanden geen handelingen van betekenis in de mediation zijn verricht kan de mediator door schriftelijke kennisgeving aan partijen de mediation beëindigen. 110 Het is aan het oordeel van de mediator of er gedurende drie maanden geen handelingen van betekenis in de mediation zijn verricht. De Afdeling stelt in haar advies dat partijen, met het oog op hun procespositie, bij verwijzing door de rechter zich gedwongen zullen voelen toch mediation te beproeven. En dat anders dan in de Memorie van Toelichting gesteld wordt, er geen sprake van een zeker drang tot mediation is, maar eerder een mogelijke dwang tot mediation. 111 Hiermee verdwijnt volgens de Afdeling de voor mediation kenmerkende vrijwilligheid naar de achtergrond, terwijl vrijwilligheid juist essentieel is voor het slagen van mediation. 112 In de literatuur wordt wetsvoorstel Mediation ook kritisch bekeken. Van Beukering- Rosmuller stelt dat de initiatiefwet mediation een bepaalde mate van drang en dwang kent. 113 Als voorbeeld noemt zij de wettelijke afdwingbaarheid van de mediationclausule in art. 22a lid 2 Rv nieuw. Ook geeft zij aan kritisch tegenover het in art. 22a lid1 Rv nieuw genoemde vermoeden, dat een geschil met een relationele dimensie zich leent voor mediation, te staan. Evenals Ingelse stelt zij dat bijna ieder geschil een relationele dimensie kent. 114 Daarnaast zijn 105 Art. 22a lid 2 Rv nieuw. 106 Brink 2013, p en Van Beukering-Rosmuller 2013 I, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Art. 7:424a lid 6 BW nieuw. 109 Brink 2013, p & Van Hövell tot Westerflier 2014, p Art. 7:424a lid 6 BW nieuw. 111 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Van Beukering-Rosmuller 2013 I, p Van Beukering-Rosmuller 2013 I, p. 190 & Ingelse 2014, p

21 volgens Van Beukering-Rosmuller beslist niet alle geschillen geschikt voor mediation, ook niet als deze een relationele dimensie kennen. 115 Brink stelt dat partijen mogelijk in mediation een stempel halen, omdat zij anders niet bij de rechter terechtkunnen. Hij stelt dat het ongewenst is dat partijen in de dagvaarding of in het verzoekschrift aan dienen te geven of zij mediation hebben beproefd. Er kan hierdoor spanning ontstaan op het punt van de vertrouwelijkheid en volgens Brink is het voldoende wanneer een rechter er kennis van neemt dat mediation niet tot resultaat heeft geleid. Hij geeft aan dat deze regeling in strijd is met de persoonlijke integriteit van partijen en dat het niet aan de aanlegger van het geschil is om aan te geven waarom gedaagde of verweerder niet aan mediation mee wil werken Toetsing van het bereikte resultaat In hoofdstuk 1 is besproken dat het toegestaan is beperkingen op te werpen op de vrije toegang tot de rechter, daar het geen absoluut recht is. Beperkingen zijn toegestaan, mits zij een legitiem doel dienen en proportioneel zijn in het licht van het doel. Er is sprake van werkelijke toegang tot de rechter wanneer men zijn geschil in volle omvang kan voorleggen aan een rechterlijke instantie. Enkel een administratieve instantie is niet voldoende. Wanneer een verplichte voorprocedure, in dit geval mediation, dient te worden doorlopen, dient het eindresultaat zich te leven voor een effective judicial review door een instantie die zelf aan alle vereisten van art. 6 EVRM voldoet. 117 Wanneer niet aan de uitgangszijde aan dit vereisten kan worden voldaan, dient aan de ingangszijde te gelden dat partijen vrijwillig voor de alternatieve procedure gekozen hebben. 118 De vraag is of het resultaat van de mediation zich leent voor effective judicial review en dus vol getoetst kan worden. Jagtenberg en De Roo stellen dat dit meestal niet het geval zal zijn. Zij geven als voorbeeld een partij die zich beroept op dwaling om van de vaststellingsovereenkomst af te komen. Wanneer een partij zich beroept op dwaling zal het onderhandelingsgedrag van partijen in beeld gebracht moeten worden, maar aangezien dit valt onder de contractuele geheimhoudingsplicht van partijen zal dit niet mogelijk zijn Van Beukering-Rosmuller 2013 I, p Brink 2013, p Jagtenberg & De Roo 2003, p Jagtenberg & De Roo 2013, p Jagtenberg & De Roo 2003, p

22 De initiatiefwet mediation voorziet in de mogelijkheid om deelgeschillen voor te leggen aan de rechter en maakt het mogelijk dat de rechter het mediationresultaat bekrachtigt. 120 Of deze regelingen erin voorzien dat het mediationresultaat vol getoetst kan worden zal in de paragrafen en besproken worden Deelgeschillen voorleggen aan mediationrechter De initiatiefwet mediation tracht het mogelijk te maken dat partijen langs elektronische weg eventuele deelgeschillen, waardoor de voortgang van de mediation stagneert, aan een rechter voor kunnen leggen. 121 In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat hierbij gedacht moet worden aan het doorhakken van knopen inzake juridische twistpunten tussen partijen, maar ook aan meer praktische kwesties waarover partijen een beslissing willen. 122 Enkel een registermediator kan een dergelijk verzoek voorleggen aan een rechter. 123 Deze dient de geschillen zodanig te formuleren dat de rechter in staat wordt gesteld om op een verantwoorde wijze een beslissing te nemen. 124 Lid 3 van art. 292 Rv nieuw stelt dat de rechter binnen ten hoogste zes weken een beslissing dient te nemen. Uitgangspunt bij deze procedure is dat er geen zitting plaatsvindt. Er is dus geen ruimte voor repliek en dupliek. Een mondelinge behandeling van de zaak zal slechts in uitzonderlijke situaties plaatsvinden. Partijen kunnen niet tegen de beslissing van de rechter in hoger beroep gaan. 125 Lid 4 stelt dat partijen niet gebonden zijn aan de uitspraak van de rechter wanneer de mediation niet slaagt. Het feit dat er enkel deelgeschillen aan de rechter voorgelegd kunnen worden impliceert dat er geen sprake is van volle toetsing Tenuitvoerlegging resultaat De initiatiefwet mediation bevat een regeling waarbij partijen op een vlotte en eenvoudige manier de onderhandse overeenkomst kunnen bekrachtigen. Na een succesvolle mediation leggen partijen het resultaat van hun onderhandelingen in de meeste gevallen vast in een 120 Art. 292 Rv nieuw en art. 293 Rv nieuw 121 Art. 292 Rv nieuw. 122 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Art. 492 lid 1 Rv nieuw. 124 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Art. 492 lid 5 Rv nieuw. 22

23 vaststellingsovereenkomst. 126 In het huidige recht heeft een vaststellingsovereenkomst geen executoriale titel, tenzij deze is vastgelegd in een notariële akte. 127 Art. 293 Rv nieuw regelt dat partijen langs elektronische weg de rechter kunnen verzoeken een onderhandse overeenkomst te bekrachtigen. Deze beslissing van de rechter levert een executoriale titel op waardoor partijen niet alsnog na een geslaagde mediation nakoming van de vaststellingsovereenkomst dienen te vorderen bij de rechter. Op verzoek van beide partijen verzoekt de registermediator de rechter de onderhandse overeenkomst waarin het mediationresultaat is vastgelegd te betekenen. De rechter toetst enkel of de overeenkomst niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. 128 De rechter dient binnen vier weken te beslissen. 129 Doordat het verzoek tot bekrachtiging langs elektronische weg kan worden ingediend en de rechter slechts marginaal toetst, kunnen partijen op een snelle en eenvoudige wijze een executoriale titel verkrijgen. 130 Wanneer de rechter verzocht wordt de onderhandse overeenkomst waarin het mediationresultaat is vastgelegd te betekenen toetst hij enkel of de overeenkomst niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Ook op dit punt is er geen sprake van volle toetsing van het resultaat Beginselen van doeltreffendheid, gelijkwaardigheid en effectieve rechtsbescherming Uit bestudering van het arrest Alassini (2010) 132 is gebleken dat volgens het HvJ EU het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel alsmede het beginsel van effectieve rechtsbescherming zich niet verzetten tegen een regeling van verplichte buitengerechtelijke geschiloplossing, mits deze onder andere niet leidt tot een bindende beslissing voor partijen. Toetsing van initiatiefwet mediation aan het gelijkwaardigheidsbeginsel zal geen probleem opleveren aangezien er geen onderscheidt gemaakt wordt tussen vorderingen gebaseerd op Europeesrecht en vorderingen gebaseerd op nationaalrecht. Toetsing van 126 Art. 7:900 BW lid Van Hövell tot Westerflier 2014, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Art. 293 lid 5 Rv nieuw. 130 Van Hövell tot Westerflier 2014, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p HvJ EU 18 maart 2010, C317/08 t/m 320/08 (Alassini c.s./telecom Italia SpA c.s.). 23