De geschriften-bescherming in de Auteurswet en de bescherming van daarmee op éen lijn te stellen prestaties. Mr Th. C. J. A. van Engelen.

Transcriptie

1 16 oktober 1987 Bijblad Industriële Eigendom, nr op 8 september 1987 meegedeeld dat zij haar eerdere verklaring als bedoeld in art. 64(2)(a) van het Verdrag (laatstelijk, Trb. 1986,3) herroept. Met ingang van 8 december 1987 is Japan zonder voorbehoud gebonden aan de bepalingen van Hoofdstuk II van het Verdrag, en is de in art. 39(l)(a) genoemde termijn van 30 maanden onverkort van toepassing. Artikel De geschriften-bescherming in de Auteurswet en de bescherming van daarmee op éen lijn te stellen prestaties. Mr Th. C. J. A. van Engelen.*) Alle geschriften De Nederlandse Auteurswet bepaalt in artikel 10, lid 1, sub 1 dat onder werken van letterkunde, wetenschap of kunst mede verstaan worden "alle andere geschriften". De wetgever van 1912 heeft hiermee tot uitdrukking willen brengen dat ieder geschrift, ook indien het geenszins een eigen persoonlijk karakter geacht kan worden te dragen, de bescherming van de Auteurswet geniet. 1 ) De wetgever kwam tot deze verruiming van het auteursrechtelijk werk-begrip, omdat hij de bescherming die onder de wet van 1881 door de jurisprudentie aan niet-originele geschriften, zoals feestwijzers en predikbeurtenlijsten 2 ) was verleend, in stand wenste te houden. Hoewel de schrijvers zich unaniem?) op het standpunt stelden dat een dergelijke bescherming binnen het kader van het auteursrecht niet op zijn plaats was, sanctioneerde de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever van 1912 in een viertal geruchtmakende arresten. 4 ) Sedertdien wordt aanvaard dat de Nederlandse Auteurswet in de vorm van deze geschriften-bescherming een "pseudo-auteursrecht" kent. Deze geschriften vormen echter een vreemde eend in de auteursrechtelijke bijt, nu zij naar hun aard niet gelijk te stellen zijn met het auteursrechtelijk objekt in strikte zin, dat een eigen persoonlijk karakter verlangt. Bovendien worden in het kader van de "geschriften-bescherming" niet enkel de subjektieve elementen van een werk beschermd, maar evenzeer de objektief bepaalde, feitelijke inhoud daarvan, wat geenszins strookt met de gangbare auteursrechtelijke beginselen en ook op gespannen voet kan staan met de vrijheid van meningsuiting. 5 ) De Hoge Raad heeft dit ook onderkend *) Advocaat te Amsterdam. >) MvT, Hand. II, , no 227, no 3, p. 6-7; MvA, Hand. II, , no 227, no 5, p ) HR21 november 1892, W. 6274, Belinfante, Auteursrecht - literatuur en rechtspraak , Den Haag, 1910, p. 65 (Feestwijzer Leiden's ontzet); HR 29 april 1895 (2x), W6647, Belinfante, 1910, p. 151 (Predikbeurtenlijst Rotterdamse Kerkbode). 3 ) De Beaufort, Het Auteursrecht in het Nederlandsche en internationale recht, Utrecht, 1909, p ; De Gids 1912, p ; Paul Scholten, Verzamelde geschriften, III, p. 532 e.v.; Van Praag, De Auteurswet 1912, Rotterdam, 1912, p. 28; Snijder van Wissenkerke, Het Auteursrecht in Nederland, Gouda, 1913, p ; Wijnstroom & Peremans, Het Auteursrecht, Zwolle, 1930, p ; De Beaufort, Auteursrecht, Zwolle, 1932, p. 72 e.v.; Pfeffer, Kort commentaar op de Auteurswet 1912, Haarlem, 1940, p ; Commissie Alingh Prins, 1952, p. 6-8; Hirsch Ballin, brochure: "De herziening der Auteurswet", 1953, p. 33; WPNR (1953), 4299 e.v. 4 ) HR 1 november 1937, NJ 1937, 1092 (Telefoongids Brummen); HR 17 april 1953, NJ 1954, 211, m.n. DJV, AA 1954, p , m.n. Hijmans van den Bergh (Radioprogramma); HR 27 januari 1961, NJ 1962, 355, m.n. Hijmans van den Bergh, AA 1961, p , m.n. Hirsch Ballin (Explicator); HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116, m.n. Hijmans van den Bergh, AA 1966, p , m.n. Hirsch Ballin (Televizier). door expliciet een "sui generis" bescherming voor deze geschriften te creëren. Dit blijkt uit de overweging in het Televizier-arrest dat, gelet op het bijzondere karakter van deze geschriften, de voorschriften van de Auteurswet niet vanzelfsprekend daarop van toepassing zijn, maar dat terzake van elk voorschrift afzonderlijk moet worden bepaald - gelet op de strekking daarvan - of dit voor deze geschriften opgaat. 6 ) Mede gelet op overwegingen van de Hoge Raad in het Explicator- en het Televizier-arrest wordt ook algemeen aangenomen dat deze geschriften-bescherming teruggaat op het copijrecht van de vorige eeuw c.q. de drukkersprivileges. 7 ) Hirsch Ballin gaf - zij het summier - echter aan dat het de vraag is of deze veronderstelling juist is. 8 ) Dit lijkt een goede aanleiding te vormen voor een nadere historische beschouwing. Een dergelijke excercitie lijkt ook niet geheel van actueel belang ontbloot nu in de literatuur de geschriften-bescherming genoemd wordt als mogelijk voorbeeld voor een (pseudo-)auteursrechtelijke bescherming van "alle" computerprogrammatuur. 9 ) In aanmerking nemende dat artikel 10, eerste lid, van de Auteurswet naar het zich laat aanzien binnenkort verrijkt zal worden met een nieuw onderdeel 12, luidende "computerprogramma's" 10 ) èn de discussie omtrent de juistheid van auteursrechtelijke bescherming van software nog geenszins verstomd is, 11 ) lijkt een nadere be- 5 ) Zie omtrent het onderscheid tussen objektieve (feitelijke) en subjektieve (persoonlijke) elementen: Verkade/ Spoor, Auteursrecht, 1986, nr 37, p. 49; alsmede de door Quaedvlieg in zijn dissertatie ontwikkelde "leer van het subjektief werk" (Auteursrecht op techniek, Zwolle, 1987, p. 21 e.v.); zie omtrent de vrijheid van meningsuiting; noot ) Zie omtrent deze bijzondere bescherming: Wichers Hoeth, 2000 weken rechtspraak, Zwolle, 1978, p ) Paul Scholten, Verzamelde Geschriften, III, p. 533; Wijnstroom & Peremans, a.w., 1930, p. 30; Hijmans van den Bergh, AA 1954,p (Noot bij HR 17 april 1953 inzake Radioprogramma); HR 27 januari 1961, NJ 1962, 355, m.n. Hijmans van den Bergh, AA 1961, p , m.n. Hirsch Ballin (Explicator): "Zulks in aansluiting aan het onder de vroegere wetgeving bestaande "copijrecht" dat tegen het nadrukken van drukwerken bescherming verleende"; Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Alphen a/d Rijn, 1983, p. 49; Verkade/Spoor, Auteursrecht, Deventer, 1985, p ) Hirsch Ballin, Auteursrechtelijke Opstellen, Deventer, 1970, "Maken en Vervaardigen", p. 83 en AA 1961, p (noot bij HR 27 januari 1961 inzake Explicator); NJB 1966, p ) Verkade, Juridische bescherming van programmatuur, Alphen a/d Rijn/Brussel, tweede druk, 1986, p. 40; Van Schelven, Bescherming van software en chips in juridisch perspectief, Lelystad, 1986, p ; Hugenholtz/Spoor, Auteursrecht op software, Amsterdam, 1987, p ; Quaedvlieg, Auteursrecht op techniek, Zwolle, 1987, p ) Kamerstuk 19921, Wijziging van de Auteurswet 1912 in verband met de bestrijding van piraterij van auteursrechtelijk beschermde werken. ") Vgl. recentelijk: Quaedvlieg, a.w., p. 113; Huydecoper, BI E 1987, p. 111.

2 244 Bijblad Industriële Eigendom, nr oktober 1987 zinning op de "geschriften" alleszins gerechtvaardigd. Ook de fraaie overweging van de Hoge Raad in het Holland Nautic/Decca-arrest, 12 ) dat voor het toekennen van een absoluut recht via het recht van de ongeoorloofde mededinging in beginsel tenminste vereist is dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen, onderstreept het belang van een nadere beschouwing van deze door wetgever èn jurisprudentie beschermde prestatie. Periode tot 1817 De sedert 1516 bekende privileges of octrooien werden in beginsel voor allerhande geschriften toegekend, waaronder ook almanakken, "schrijfkonstboucken", officiële documenten en de bijbel. 13 ) Hierin ontstond een kentering door de Resolutie der Staten van Holland en Westvriesland van 28 juni 1715, welke in artikel 4 bepaalde "dat, met opzigt tot school- of kerkboeken, mitsgaders oude "auctores classici", geene verdere octrooijen zouden mogen verzocht worden, dan op de anotatiën, commentariën, indices, enz., die opnieuw daarbij gevoegd zouden worden". 14 ) De Beaufort 14 ) merkt op, dat niet met zekerheid gezegd kan worden of aan deze Resolutie in de praktijk ook steeds strak de hand is gehouden. Wèl lijkt de strekking van deze Resolutie ook toegepast te zijn terzake van de bijbel, waarvoor voor het laatst een privilege schijnt te zijn verleend in Een verdergaande beperking bracht de Publikatie van het Provinciaal Bestuur van Holland d.d. 8 december 1796, welke in artikel 8 bepaalde, dat terzake van bijbels, testamenten, psalmboeken, kerk- en schoolboeken - die op publiek gezag waren ingevoerd - alsmede terzake van "tijdwijzers, almanachen en soortgelijken"geen copijrecht verkregen werd. 15 ) Deze publikatie, die slechts gelding had voor de provincie Holland, stond vervolgens model voor de Publikatie van de Bataafse Republiek d.d. 3 juli 1803, waarin deze uitzonderingen - zij het in een vrij specieuze opsomming - werden overgenomen en uitgebreid met de Griekse en Romeinse "auctores classici". 16 ) 12 ) HR 27 juni 1986, BIE 1986, 280, NJ 1987, 191, m.n. Van Nieuwenhoven Helbach. 13 ) Van den Velden, Over het Copij-regt in Nederland, Den Haag, 1835, p ; De Ridder, Eenige beschouwingen over kopieregt, Utrecht, 1875, p. 31, die vermeldt dat in 1654 nog door de Staten-Generaal een privilege voor de tijd van 25 jaar is uitgereikt betreffende de "Correcture van de Druckfouten, bij in-advertentie in den jongst getranslateerden Bijbel ingesloopen" (een register). '") Van den Velden, a.w., 1835, p ; De Ridder, a.w., 1875, p. 43; De Beaufort, a.w, 1909, p ) Voor de tekst: Van den Velden, a.w, 1835, p. 294 en Het Letterkundig Eigendomsrecht in Nederland, Den Haag, 1865, p. 6; zie ook: Van den Velden, a.w, 1835, p ">) Voor de tekst: Het Letterkundig Eigendomsrecht in Nederland, a.w, 1865, p. 16; artikel 10: "Dat gelijk alle de voorgeschrevene bepalingen op het beginsel van eigendomsrecht of praeferentie berusten, dezelve respectivelijk zullen vervallen, wanneer zoodanig regt van eigendom of praeferentie geene plaats heeft; wordende mitsdien daarvan expresselijk uitgezonden het drukken van de zoogenaamde Grieksche en Romeinsche auctores classici, immers voor zoo verre den tekst der zelve aangaat: voorts bijbels, testamenten, psalmboeken, catechismussen, en alle zoodanige kerk- en schoolboeken, waarvan het copijregt niet het eigendom is van een ander, en voorts alle gewone tijdwijzers en almanakken, voor zoo verre dezelve behelzen den datum en naam van eiken dag van het jaar, de opgave der jaarmarkten, kermissen, paarden-, beesten- en leermarkten, van den open ondergang der zon en maan, van de watergetijden, luiden van poortklokken, jaartellingen, eclipsen en hemelverschijnselen, feestdagen, net afgaan en vertrekken van briefposten, varen van trekschuiten en het afrijden van postwagens, het klein zegel en weerkundige waarnemingen, als blijvende aan ieder ingezeten vrij en onverlet, om van de opgemelde auc- In de periode van 1810 tot 1814 kwam aan deze publikatie geen wetskracht toe, maar werd in dit onderwerp voorzien door de Franse wetten van Deze werden bij Koninklijk Besluit van 1814 afgeschaft, waarbij aansluiting gezocht werd bij de Publikatie van 1803 o.m. door in artikel 10 vorenbedoelde uitzonderingen op het copijrecht weer op te nemen. 17 ) De Wet van 1817 "de regten bepalende die in de Nederlanden, ten opzigte van het drukken en uitgeven van letter- en kunstwerken, kunnen worden uitgeoefend" sloot zich hierbij aan in artikel ) Dit artikel 5 van de Wet van 1817 schijnt in de jurisprudentie van de Nederlandse Gerechten niet aan de orde te zijn geweest. Wèl wees de rechtbank te Tiel op 13 februari 1840 een vonnis dat van een ruime uitleg van het in artikel 1 van de Wet van 1817 gehanteerde begrip "letterwerk" getuigde. Bij Koninklijk Besluit van 2 juli ) had de Staat zich het recht toegekend terzake van nader te bepalen documenten het uitsluitend recht tot drukken en uitgeven voor te behouden. Op overtreding hiervan waren de strafbepalingen van de Wet van 1817 van toepassing verklaard. Ingevolge dit Koninklijk Besluit claimde de Staat een exclusief recht, óók terzake van stukken die onder de Wet van 1817 géén bescherming genoten, zoals almanakken voor zeelieden en trektores classici, bijbels, testamenten, psalmboeken, catechismussen, kerk- en schoolboeken, tijdwijzers en almanakken, zoo vele drukken te vervaardigen, als dezelve voor zijn eigen of het algemeen belang zal geraden oordelen; terwijl van deze algemeene vrijstelling wordt uitgezonden het nadrukken van zodanige almanakken waarop, door het vorig bestuur van dit gemeenebest, op eenigerhande bezwarende voorwaarde, privilegie of octrooi is verleend, waarvan de termijn alsnog niet is geëxpireerd; alsmede het nadrukken van al datgene, hetwelk eenig uitgever van een almanak tot geriefelijker gebruik van de bovengemelde ingrediënten van eenen gewonen almanak, of tot vermeerdering van de zelfs algemeene nuttigheid, mogt hebben bijgevoegd." Zie ook Van den Velden, a.w, 1835, p ) Voor de tekst: Het letterkundig eigendomsregt in Nederland, a.w, 1865, p. 23; "Het besluit van den 24 januari 1814, no. 1 (Stb. no 17), houdende bepalingen omtrent den boekhandel en den eigendom van letterkundige werken"; artikel 10: "Van het regt van eigendom zijn uitgezonderd Grieksche en Romeinsche klassieke schrijvers, wat den tekst aangaat; voorts ook bijbels, psalm-, kerk- en schoolboeken, waarvan niemand het copieregt bezit, mitsgaders alle gewone tijdwijzers en almanakken; blijvende echter verboden het nadrukken van al datgene, hetwelk enig uitgever van eenen almanak, tot vermeerdering van dezelfs nuttigheid, gemak of sieraad, mogt hebben bijgevoegd." Zie ook Van den Velden, a.w, 1835, p ) Voor de tekst: "Het letterkundig eigendomsregt in Nederland, a.w, 1865, p. 28"; "Wet van den 25 januari 1817 (Stb. no 5): artikel 5: "Onder de bepalingen der voorgaande artikelen is niet begrepen het geheel of gedeeltelijk in druk uitgeven van de Grieksche en Romeinse auctores classici, immers voor zoo veel den tekst derzelve aangaat; voorts bijbels, testamenten, catechismussen, psalm-, kerk- en schoolboeken; mitsgaders alle gewone tijdwijzers en almanakken; zonder dat nogtans, door deze uitzondering, eenige verandering wordt gemaakt in privilegiën of octrooijen, welke omtrent de in dit artikel gemelde voorwerpen reeds mogten bestaan, en waarvan de termijn alsnog niet is verstreken. Overigens blijft het vrij en onverlet om in tijdschriften door middel van uittreksels en beoordelingen, den aard en de waarde van in druk uitkomend letter- en kunstwerk aan het publiek te doen kennen." Zie ook Van den Velden, a.w, 1835, p ") Koninklijk Besluit van 2 juli 1822, Stb. 16; voor de tekst: Het letterkundig eigendomsrecht in Nederland, a.w, II, 1867, p. 65.

3 16 oktober 1987 Bijblad Industriële Eigendom, nr kingslijsten van de Koninklijke Nederlandsche Loterijen. 20 ) Op grond van dit Koninklijk Besluit werd ook het exclusief recht tot uitgave voorbehouden van het bij Koninklijk Besluit van 30 november 1839 vastgestelde "tarief der justitiekosten en salarissen in burgerlijke zaken", waarvan desondanks een handelseditie op de markt werd gebracht door de firma Noman. Voor de rechtbank te Tiel werd o.m. als verweer gevoerd dat het hier geen "letter- of'kunstwerk"'in de zin van de Wet van 1817 betrof. Dit verweer werd door de rechtbank verworpen met de overweging dat onder "letterwerk" verstaan diende te worden "al hetgeen met letters gedrukt wordt", waarna een veroordeling volgde. 21 ) Het Provinciaal Gerechtshof van Gelderland verwierp het tegen dit vonnis ingestelde appèl bij arrest van 12 maart ) De Hoge Raad casseerde vervolgens dit arrest. De Hoge Raad overwoog dat er buiten de Wet van 1817 geen uitsluitend regt van copiëren door den druk bestaat èn dat deze Wet alleen rechten toekent aan "bijzondere personen, en geenszins de Staat, en dat derhalve de wetgever daarbij aan den Staat geen uitsluitend regt van copiëren door den druk heeft toegekend", zodat de Staat zich een dergelijke bevoegdheid niet bij Koninklijk Besluit had kunnen toeëigenen. 22 ) De Hoge Raad besteedde daarbij in het bijzonder aandacht aan de strekking en opzet van de Wet van 1817, welke volgens de Hoge Raad onder meer als een "blijk van welwillendheid jegens de beoefenaars van letteren en kunsten" diende te worden gezien. Ook de omstandigheid dat de Wet van 1817 steeds over de auteur als natuurlijk persoon sprak, speelde hierbij een rol. In het Weekblad van het Recht waren het vonnis van de rechtbank te Tiel en het arrest van het Gerechtshof ook fel bekritiseerd, waarbij onder meer door Lipman en de redaktie uitdrukkelijk betoogd werd, dat de opvattingen van de rechtbank omtrent het begrip "letterwerk" volstrekt onjuist waren, daar het copijrecht zag op "voortbrengselen van vernuft, genie en geest". Men stelde ook dat de opvatting van de rechtbank ten gevolge zou hebben dat het copijrecht niet aan schrijvers, maar aan drukkers zou worden verschaft, nu de rechtbank door "alles wat met letters gedrukt wordt" beschermd te achten, enkel deze prestatie honoreerde. 23 ) Bij Wet van 12 augustus ) werd door de Staat vervolgens, naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, het uitsluitend recht van drukken en uitgeven der "Pharmacopoea Neerlandica" en "de Nederlandsche Apotheek" voorbehouden. In de tekst van deze wet werd echter niet gesproken over een copijrecht, daar men deze werken uitdrukkelijk niet wilde aanmerken als "letter- en kunstwerken" in de zin van de Wet van ) De exclusiviteit werd voornamelijk beoogd teneinde onnauwkeurigheden in deze uitgaven zoveel mogelijk tegen te gaan. In tegenstelling tot de situatie voor de Nederlandse rechter is artikel 5 van de Wet van 1817 wel expliciet aan de orde geweest voor de Belgische gerechten, waar deze wet evenzeer van kracht was. Deze Belgische jurisprudentie is echter niet eenduidig. Zo legde het Hof van Luik artikel 5 van de Wet van 1817 in zijn arrest van 13 februari ) ruim uit door aan een "Handleiding tot den Kerkzang" copijrecht te ontzeggen, 20 ) Zie: Het letterkundig eigendomsrecht in Nederland, a.w, II, p ') PF1840, no. 90; zie ook: Het letterkundig eigendomsrecht in Nederland, a.w., II, 1867, p ) HR, 8 september 1840, Het letterkundig eigendomsrecht in Nederland, a.w., II, 1867, p ) Red. W 1840, no. 91 en no. 93; Lipman W 1840, no ) Stb. 36; voor de tekst zie ook: Het letterkundig eigendomsrecht in Nederland, a.w., 1865, p ) Het letterkundig eigendomsrecht in Nederland, a.w., II, 1867, p ) Voor de tekst: Het letterkundig eigendomsregt in Nederland, a.w., II, 1867, p ondanks dat er sprake was van een "zekere verdeling, correctie en bijzondere muzikale inrichting" van de stof. Twintig jaar later oordeelde hetzelfde Hof daarentegen dat een uitgave van "tabellen tot herleiding van munten" wèl beschermd werd door een copijrecht - in weerwil van artikel 5 van de Wet van , waarbij het Hof in het bijzonder aandacht besteedde aan de hoeveelheid werk, welke met een dergelijke uitgave gemoeid was. 27 ) Het Hof van Cassatie wees op 11 augustus ) een uitvoerig gemotiveerd arrest, waarin het de werking van artikel 5 van de Wet van 1817 aanzienlijk inperkte terzake van schoolboeken. Het Hof casseerde een arrest van het Hof van Brussel, waarin op basis van de tekst van artikel 5 copijrecht aan een schoolboek ontzegd was. De cassatierechter oordeelde echter, dat noch de tekst, noch de wetsgeschiedenis aanleiding kon geven tot uitsluiting van copijrecht betreffende een schooluitgave, daar dit volledig in strijd zou zijn met de doelstelling van de wetgever van 1817 om aan auteurs een onvervreembaar eigendomsrecht op hun werken toe te kennen. Het Hof van Cassatie stelde zich op het standpunt dat het artikel slechts zag op een overgangsrechtelijke problematiek met betrekking tot de rechten van uitgevers onder de situatie van vóór de Wet van Het Hof lijkt hierbij in grote mate geïnspireerd te zijn door de auteursrechtelijke beginselen, welke in Frankrijk sedert 1793 opgang deden, vanuit welke optiek auteursrecht op een schoolboek inderdaad moeilijk ontkend kan worden. Het arrest geeft echter géén aanleiding voor de veronderstelling, dat het Hof van Cassatie terzake van de eveneens in artikel 5 genoemde tijdwijzers en almanakken tot eenzelfde beslissing - contra legem - gekomen zou zijn. Integendeel, in het licht van de door het Hof gevolgde redenering èn de omstandigheid dat de Wet van 1817 spreekt over het recht van copij terzake van letter- en kunstwerken, lijkt het zelfs geheel onwaarschijnlijk dat voor een dergelijk werk ook een bescherming verleend zou worden in afwijking van de tekst van de wet. In de door mij bestudeerde literatuur dienaangaande kunnen ook géén aanwijzingen voor een andersluidend standpunt onder de Wet van 1817 worden gevonden. Zo deed de Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels in 1860 een "Ontwerp eener wettelijke regeling van het copijrecht" 29 ) het licht zien. Het begrip "letter- en kunstwerk" van de Wet van 1817 werd hierin weliswaar vervangen door de opsomming "letter-, plaat-, kaart- en muziekwerken", maar hiermee werd uitdrukkelijk geen inhoudelijke wijziging beoogd. Van de in artikel 5 van de Wet van 1817 uitgesloten voortbrengselen - o.m. tijdwijzers en almanakken - werd in het ontwerp zelf met geen woord gewag gemaakt, daar men deze bepaling overbodig achtte gelet op de in het wetsontwerp neergelegde beginselen, dan wel (te) nadelig, voor zover aan die beginselen door de Wet van 1817 afbreuk werd gedaan. 30 ) In het bijzonder terzake van tijdwijzers en almanakken achtte men de bepaling overbodig, daar "uit den inhoud dier werken reeds volgt 27 ) Voor de tekst: Het letterkundig eigendomsregt in Nederland, a.w., II, 1867, p , Hof van Luik, 9 januari 1847: " Attendu que la composition d'un tarif pour la réduction des monnaies, étant un produit de 1'une des branches des sciences mathématiques, rentre régulièrement sous 1'application des lois qui protégent les travaux de 1'esprit et de la propriété littéraire; que les divers éléments dont 1'auteur fait usage pour composer une telle oeuvre peuvent se trouver dans Ie domaine public, mais qu'il ne faut pas moins les rechercher, les réunir, fixer une base de réduction d'après Ie cours moyen des monnaies dans un temps donné, et, cette base trouvée, établir une série de calculs, longs, pénibles et laborieux". 28 ) Voor de tekst: Het letterkundig eigendomsregt in Nederland, a.w., II, 1867, p ) Voor de tekst zie: Het letterkundig eigendomsregt in Nederland, a.w., 1865, p ) (Zie noot 29). p

4 246 Bijblad iele Eigendom, nr oktober 1987 dat niemand kan beweren de auteur te zijn". 31 ) Indien en voor zover een tijdwijzer of almanak meer bevatte dan een (loutere) opsomming van feitelijkheden, achtte men een bescherming wel op zijn plaats. De Koninklijke Academie van Wetenschappen omschreef in haar advies van 1862 aan de regering inzake de "letterkundigen en kunsteigendom" het copijrecht als het uitsluitend recht van de schrijver, openbare spreker en kunstenaar tot openbaarmaking "zijner gedachten" c.q. "de vrucht van zijn geest", 32 ) in welke opsomming ook geen plaats lijkt voor geschriften met een volledig objektief bepaalde inhoud. De Ridder stelde in zijn proefschrift van 1875, dat er voor het bestaan van een copijrecht sprake dient te zijn van een "individueel letterkundig geestesprodukt; een individuele schepping des geestes". 33 ) Terzake van reisgidsen, programmen, kerkliederen, schoolboeken en dagbladartikelen stelde hij dat dit van geval tot geval aan de hand van vorenbedoeld kriterium bezien diende te worden. 34 ) Hij erkende voor dergelijke werken echter zeker geen "per se" bescherming De auteurswetgever van 1881 volgde expliciet het Ontwerp van de Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels 35 ) en definieerde het auteursrecht in artikel 1 als "het regt om geschriften, plaat-, kaart-, muziek-, toneelwerken en mondelinge voordrachten door den druk gemeen te maken ". Hierbij werd óók terzake van de'soort van werken waarop de wet betrekking had uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij het wetsontwerp van de Vereeniging. Het begrip "letterwerk" dat in de Wet van 1817 én het Ontwerp van de Vereeniging nog gebruikt werd, werd echter vervangen door het woord "geschrift", daar de eerstbedoelde term volgens de wetgever de tand des tijds niet had doorstaan. 36 ) De beperkingen, zoals neergelegd in artikel 5 van de Wet van 1817, kwamen in de Wet van in het voetspoor van het ontwerp van de Vereeniging - dan ook niet meer terug. ^ Van de Kasteele onderscheidde zich vervolgens door uitdrukkelijk een ander geluid te laten horen. In zijn dissertatie van 1885 verdedigde hij - voor zover mij bekend als eerste en enige - dat het begrip "geschrift", in tegenstelling tot de overige begrippen van artikel 1 van de Wet van 1881, zodanig ruim uitgelegd diende te worden dat ieder geschrift, van 31 ) (Zie noot 29). p ) Punten of grondstellingen betreffende den zoogenaamden letterkundigen en kunsteigendom, Verslagen en Mededelingen der Koninklijke Academie van Wetenschappen, Afdeling Letterkunde, VI jaargang 1862, p ) De Ridder, a.w., 1875, p. 96 en bijv. p. 97: "Evenals bij beeldende kunsten dient ook hier de regel gevolgd, dat slechts die produkten als voorwerpen van ons recht zijn aan te merken, waar de inventie van den geest meerdere is van den vorm; dus slechts daar waar deze als drager van de eerste dient beschouwd te worden. Daarom beschermt de Duitse Rijkswet van 11 juni 1870, die zich op het juiste standpunt stelde, ook niet die produkten, "in denen sich gar keine Authorthatigkeit manifestiert". Als zodanig worden door de commentatoren opgegeven: schrijfboeken, contoboeken, formulieren." 34 ) De Ridder, a.w., 1875, p ) Bijblad van de Nederlandsche Staats-Courant, , bijlagen 202.2, p. 1 (Ontwerp van wet) en (MvT), p ) Bijblad van de Nederlandsche Staats-Courant, , bijlagen 202.3, p. 6: "De soorten van werken waarop deze wetsvoordragt betrekking heeft, stemmen overeen met die welke in het ontwerp van den boekhandel voorkomen; echter is het min gebruikelijke "letterwerk" door het woord "geschrift" vervangen." Zo ook Ph. W. Scholten, Themis 1884,155; De Pinto, Verslagen en mededelingen der Koninklijke Academie van Wetenschappen, Afdeling letterkunde, derde reeks, twaalfde deel, 1895, p. 22; Robbers, Het Auteursrecht, Amsterdam, 1896, p. 8. welke aard dan ook, auteursrechtelijke bescherming geniet. Hij ging er daarbij echter ten onrechte van uit, dat de reden tot wijziging van het begrip "letterwerk" in "geschrift" in de Memorie van Toelichting niet zou zijn meegedeeld, zoals Robbers 37 ) aantekent. Van de Kasteele realiseerde zich echter terdege dat hij door deze stellingname buiten de oevers van het begrip "auteursrecht" in de zin der wet trad. 38 ) Het auteursrecht zag zijns inziens naar zijn aard slechts op "geestesvruchten", reden waarom hij ook kon instemmen met uitsluiting van het copijrecht op kalenders, opgaven van jaarmarkten, e.d. in de Publikatie van Om deze reden achtte hij ook juist, dat het KB van 1814 wèl copijrecht verleende "aan al datgene welk enig uitgever van enen almanak tot vermeerdering van des zelfs nuttigheid, gemak of sieraad mocht hebben bijgevoegd". Zo erkende Van de Kasteele ook dat "produkten van industrie" waarbij "de materie die het werk draagt" op de voorgrond treedt, zoals bij wissel- en kwitantieformulieren, schrijfvoorbeelden, kas- en kantoorboeken, auteursrecht in beginsel geen rol speelde. Van de Kasteele bepleitte echter desondanks een ruime interpretatie van het begrip "geschrift", omdat hij de belangen van de uitgevers evenzeer veilig wilde stellen. In deze ruime interpretatie van het begrip "geschrift" werd Van de Kasteele gevolgd door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 november ) In het cassatiemiddel was gesteld dat de onderhavige feestwijzer - nu hij geen enkele letterkundige gedachte, maar slechts louter stadsnieuws behelsde - geen "geschrift" was in de zin van artikel 1 van de Auteurswet van De Hoge Raad verwierp dit middel - in navolging van de Advocaat-Generaal - op grond van de overweging dat artikel 1 geen onderscheid maakt tussen de aard der geschriften en dus (sic!) auteursrecht erkent voor elk geschrift. Steun voor deze opvatting werd nog gevonden in artikel 7, lid 2 van de wet van 1881, 40 ) waarin de vrijheid wordt gegeven binnen zekere grenzen berichten of opstellen uit dag- en weekbladen verder openbaar te maken. De Hoge Raad handhaafde deze opvatting vervolgens in een tweetal arresten van 29 april 1895 inzake het overnemen van een lijst van predikbeurten uit de Rotterdamsche Kerkbode. 41 ) In het cassatiemiddel was men - gelet op het arrest van voor het anker gaan liggen, dat van een "geschrift" in de zin van artikel 1 van de Wet van 1881 slechts sprake is, indien het een geschrift betreft van "meer blijvende wetenschappelijke of letterkundige waarde". De Hoge Raad verwierp dit middel op grond van de overweging dat deze beperking niet in de wet te lezen is. Oók de stelling dat in casu het geschrift zijn ontstaan niet te danken had aan één of meer auteurs en dus geen voorwerp van auteursrecht kan zijn, kon de Hoge Raad niet tot andere gedachten brengen. De Pinto Voor een goed begrip van deze arresten is de voordracht van De Pinto - die als raadsheer in de Hoge Raad mede verantwoordelijk was voor de arresten van 1892 en voor de Koninklijke Academie van Wetenschappen in 1895 m.i. van groot belang. 42 ) 37 ) Van de Kasteele, Het auteursrecht in Nederland, Leiden, 1885, p. 60; Robbers, a.w., 1896, p ) Van de Kasteele, a.w., 1885, p. 41 en p ) HR21 november 1892, W621A, Belinfante, a.w., 1910, p. 65 (Feestwijzer Leiden's ontzet). 40 ) Auteurswet 1881, art. 7, lid 2: "Mits de bron genoemd worde, staat het vrij, berichten of opstellen uit dag- en weekbladen verder door den druk gemeen te maken, tenzij het auteursrecht aan het hoofd van zodanig bericht of opstel uitdrukkelijk is voorbehouden en voorts gehandeld wordt overeenkomst art. 10." 41 ) HR29 april 1895 (2x) W6647, Belinfante, a.w., 1910, p en p ) A. A. de Pinto "Begrip en omvang van het auteursrecht volgens de Nederlandsche wet" in Verslagen en mededelingen der Koninklijke Academie van Wetenschappen, Afdeling letterkunde, derde reeks, twaalfde deel, Amsterdam, 1895, in het bijzonder p

5 16 oktober 1987 Bijblad Industriële Eigendom, nr Zéér opmerkelijk is dat De Pinto het standpunt deelt dat de in die arresten aan de orde zijnde aankondigingen en berichten in wezen niet als objekten van een auteursrecht kunnen worden aangemerkt. 43 ) Sprekend voor zijn standpunt zijn de inleidende woorden: "Ik kom nu tot de zeer algemeene toekenning van het auteursrecht voor "geschriften", een niet zeer gelukkig gekozen woord, waardoor - dit ontken ik niet - het goede doel der wet wel wordt bereikt, maar tevens, gelijk reeds nu in de praktijk is gebleken, ver wordt voorbij gestreefd". Zijn verhandeling spreekt vervolgens duidelijke taal, 44 ) reden waarom ik deze schrijver hier zelf aan het woord laat: "Ging werkelijk de Advocaat-Generaal Gregory niet te ver, toen hij in zijne conclusie, voorafgegaan aan 's-hoogen Raads arrest van 21 november 1892 (W no. 6274) als zijn advies te kennen gaf, dat onder "geschriften" in de Wet van 1881 begrepen zijn "ook die, waaraan elke gedachte ontbreekt?". Ik zoude wenschen al deze vragen beslist ontkennend te kunnen beantwoorden. Het komt mij toch voor, dat, hoe ruim men de grenzen van het auteursrecht ook stelle en moet stellen, indien men eenmaal heen is over het onjuiste denkbeeld van bescherming van wetenschap en kunst door de erkenning van dit recht, er toch altijd een auteur moet wezen, zal er een auteursrecht zijn. Welnu om auteur te heeten, moet men iets individueels in het leven hebben geroepen, tenminste aan enige gedachte een min of meer oorspronkelijke vorm of inkleding hebben gegeven. ( ). Niemand echter denkt aan een "auteur" bij zuivere aankondigingen en nieuwsberichten in couranten of, om te blijven bij de twee voorbeelden die zich bij ons in de praktijk hebben voorgedaan, bij feestprogramma's en lijsten van preekbeurten (...) en als inbreuk op het auteursrecht behoorde het dus naar mijne overtuiging niet strafbaar te zijn. Maar de Nederlandsche rechter is gebonden aan de Nederlandsche wet, en nu zijn er goede redenen aan te voeren en werkelijk aangevoerd, waarom de nadruk van een feestwijzer onder haar bereik werd gebracht (...)". Ook erkende De Pinto dat de regering met het gebruik van het woord "geschrift" in plaats van "letterwerk" géén materiële wijziging beoogd had. Omdat echter het begrip "geschrift" taalkundig een ruimere betekenis heeft dan de term "lettterwerk", meende De Pinto dat de rechter aan deze ruimere taalkundige betekenis gebonden is. Dit gold volgens De Pinto te meer nu in artikel 7, tweede lid werd gesproken over de mogelijkheid tot vrije overname van "berichten of opstellen uit dag- en weekbladen", welke bepaling overbodig zou zijn geweest indien dergelijke berichten niet tevens zouden vallen onder het algemene voorschrift van artikel l. 45 ) Opmerkelijk is ook nog de door De Pinto uitgesproken veronderstelling dat de wetgever van 1881 mogelijk het woord "geschrift" heeft gehanteerd in de mening verkerende daardoor het begrip "Schriftwerk" van de Duitse Rijkswet van 1870 op juiste wijze te vertalen, doch zulks ten onrechte. 46 ) 43 ) De Pinto, a.w., p ) De Pinto, a.w., p ) De Pinto, a.w., p. 25: "Het is duidelijk dat deze bijzondere bepalingen voor courantenberichten overbodig waren geweest, indien deze niet vielen onder het algemene voorschrift van artikel 1. Wat onder den regel niet valt, moet en mag in goeden wetsstijl niét worden uitgezonderd. En nu moge in de toelichting der bijzondere bepaling gewezen zijn op het nut, dat het uitdrukkelijk voorbehoud van het auteursrecht kan hebben voor niet zelden in nieuwsbladen voorkomende "stukken van meer blijvende wetenschappelijke of letterkundige waarde, bijvoorbeeld als feuilleton", het voorbehoud zelf is in den tekst der wet daartoe niet beperkt en evenmin wat aan de wettelijke sanctie van dit voorbehoud voorafgaat in het tweede lid van artikel 7." 46 ) De Pinto, a.w., p : "Ik voor mij ben niet vreemd aan het denkbeeld, dat onze wetgever, die de Duitsche Rijkswet van 1870 trouw heeft geraadpleegd, zonder haar slaafs te volgen, heeft gemeend het woord "Schriftwerk" (Schrift- Alhoewel men deze standpunten van De Pinto formeel bezien niet als een authenthieke toelichting op de arresten mag beschouwen - doch hooguit als een oud-vaderlandse variant op de "concurring opinion" - lijkt naar aanleiding hiervan de stelling gerechtvaardigd, dat ook de Hoge Raad in 1892 en 1895 kennelijk met de geschriftenbescherming in zijn maag zat, maar zich - zo kort na de invoering van de wet - gebonden achtte door wat hij zag als de letterlijke tekst van de Wet, wat ook past bij de negentiende-eeuwse rechtsvinding. Literatuur J. D. Veegens keerde zich in 1895 niet tegen deze ruime interpretatie door de Hoge Raad van het begrip "geschrift", zij het dat hij wel de restrictie aanbracht, dat een geschrift bestemd diende te zijn tot "mededeling van gedachten", 47 ) welke restrictie m.i. niet geheel met deze ruime uitleg van de Hoge Raad te rijmen is. Robbers daarentegen trok in zijn dissertatie van 1896 fel van leer tegen de interpretatie van het begrip "geschrift" door Van de Kasteele en Veegens - vreemd genoeg wijdt hij geen woorden aan de arresten van de Hoge Raad - en achtte zich vrij tot een restrictieve uitleg, nu de wetsgeschiedenis leert dat de wetgever géén verruiming van het begrip "letterwerk" had beoogd. 48 ) Ook De Beaufort bekritiseerde in zijn proefschrift van 1909 vorenbedoelde ruime opvatting van het begrip "geschrift". Hij benadrukte dat slechts daar van auteursrecht sprake kan zijn waar een schepping valt aan te wijzen, reden waarom de door hem bestudeerde jurisprudentie en wetgeving in Duitsland, België, Frankrijk en Oostenrijk een dergelijke geschriften-bescherming ook niet kende. 49 ) Het aan artikel 7, lid 2 van de Auteurswet 1881 ontleende argument achtte hij in het licht van de wetsgeschiedenis niet overtuiwerke) in artikel 1 en in het intitulé dezer wet, in plaats van meer beperkende uitdrukkingen in vroegere wetten, zoals "litterarisches Erzeugnis", "Werke der Litteratur" en dergelijke, het best terug te geven door ons woord "geschrift" (geschriften). Mocht dit zoo zijn, waarvoor ik natuurlijk niet kan instaan, dan was deze mening onjuist. Geschrift heet in het Duitsch eenvoudig "Schrift" (das Geschriebene). Bij een "Schriftwerk" denkt men onmiddellijk aan een "Schriftsteller" (schrijver, auteur). De commentatoren der Duitse wet konden dus gerust stellen, dat, hoe ruim men het wettelijke begrip van "Schriftwerk" ook opvatte, toch altijd wordt vereist: "Das Dasselbe das Erzeugnis einer eigenen geistigen Thatigkeit seines Uhrhebers sei"." 4 ') J. D. Veegens, Het auteursrecht, Den Haag, 1895, p ; terzake van "mededeling van gedachte" (p. 77: "Er zijn imprimés, die niet bestemd zijn tot mededeling van gedachten, maar een ander doel hebben, bijvoorbeeld om als schrijfpapier of schrijfvoorbeeld te dienen: kantoorboeken, gedrukte formulieren ter invulling, voorbeelden van schoonschrift. Deze zijn geen geschriften en geen voorwerp van auteursrecht. Daarentegen wordt de wettelijke bescherming niet onthouden aan een formulierboek, dat gene ter invulling bestemde imprimés, maar voorbeelden van formulieren bevat; want dit is wel degelijk een geschrift." NB hierbij: Hof Amsterdam, 21 februari 1974, NJ 1974, 485, BI E 1975, p. 71 (meetpapier), in welk arrest het Hof overwoog dat de wetgever van 1912 niet geacht kan worden papier als het onderhavige registratiepapier voor meetinstrumenten van lichaamsvloeistof mede op het oog te hebben gehad bij de rubriek alle andere geschriften, daar een dergelijk document geen "inhoud" aan gedachte en/of mededelingen bevat, doch enkel funktioneert als een "gedrukt formulier ter invulling". 48 ) Robbers, a.w., 1896, p Terzake van het standpunt dat de wetgever geen verruiming heeft beoogd, vindt Robbers ook steun bij Freseman Viëtor, "Het auteursrecht, kanttekeningen op het ontwerp, enz.", p. 28. Robbers achtte "individualiteit" beslissend voor het auteursrechtelijk beschermbaar zijn van een object. 49 ) De Beaufort, a.w., 1909, p

6 248 Bijblad Industriële Eigendom, nr oktober 1987 gend, zoals moge blijken uit zijn heldere betoog 50 ): "Niet in zijne algemene betekenis moet het woord ("geschrift", ThvE) worden opgevat, maar in de bijzondere betekenis, die het verband waarin het gebruikt wordt, aangeeft. Zoo blijft men ook het dichtst bij de bedoeling van den wetgever, voor zover die uit hetgeen bij de voorbereiding der bepaling is gezegd en geschreven kan worden opgemaakt. In het eerste ontwerp kwam de bepaling niet voor; zij is er later door Minister Modderman bijgevoegd. In de MvA (p. 4) wordt er van gezegd, dat als beginsel is aangenomen, dat de inhoud van dag- en weekbladen wordt beschouwd als gemeengoed, en dan komt deze verklaring: "Er zijn echter uitzonderingen. Niet zelden bevatten de nieuwsbladen stukken van meer blijvende wetenschappelijke of letterkundige waarde, bijvoorbeeld feuilletons, waarvan men zich het auteursrecht niet wil laten ontroven. Hiervoor laat het ontwerp ruimte door te bepalen dat men zich het auteursrecht van een in een nieuwsblad gepubliceerd stuk kan voorbehouden, mits men slechts aan het hoofd van dat stuk zodanig voorbehoud, uitdrukkelijk kenbaar make". Hierbij werd dus blijkbaar aan losse berichten, die niets anders dan mededelingen van feiten bevatten, in het geheel niet gedacht. Zonder tot verdere gedachtenwisseling aanleiding te geven is de bepaling daarna onveranderd in de wet opgenomen. Slechts één enkele opmerking, die bij de behandeling der wet in de Tweede Kamer werd gemaakt, zou kunnen doen vermoeden, dat aan het woord "berichten" een ruimere strekking werd toegekend. Het kamerlid Van de Werk liet zich namelijk als volgt uit: "Of het niet beter geweest ware om voor de gewone korte losse courantenberichten geen bescherming tegen nadruk te geven, daarop zal ik niet terugkomen" (Handelingen Tweede Kamer, , p. 1648). Deze opmerking werd echter gemaakt toen artikel 7 reeds zonder beraadslaging was goedgekeurd; uit het feit dat zij niet werd weersproken, mag men dus niet opmaken, dat zij, wat de uitlegging der bepaling betreft, de algemene opinie weergaf*'. De historie leert derhalve dat de Hoge Raad in 1892 en 1895 tot de ruime interpretatie van het begrip "geschrift" kwam enkel op basis van taalkundige en wetssystematische overwegingen. De arresten sloten echter uitdrukkelijk niet aan bij het copijrecht in de periode van 1796 tot 1881 en evenmin bij hetgeen de schrijvers in de voorafgaande periode verdedigden, met uitzondering van het standpunt van Van de Kasteele. Na deze arresten werd deze ruime interpretatie in de literatuur bovendien sterk - en van gezaghebbende zijde - bekritiseerd. Wetgever 1912 In dit licht bezien wekt het bevreemding dat de regering in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van 1912 de bescherming van "alle geschriften" in de Auteurswet uitdrukkelijk wenste te handhaven, en zelfs opmerkte dat dit zou aansluiten bij de "heerschende opvatting". 51 ) De achtergrond voor deze uitlating wordt echter duidelijk in de zinsnede dat een beperking van deze bescherming niet gewenst is "vooral niet waar het auteursrecht op voortbrengsels van die hier bedoelde soort in de practijk geenszins van betekenis ontbloot is gebleken". Hierbij werd verwezen naar de vele rechterlijke vonnissen onder de Wet van 1881 op dit punt, 52 ) waaruit blijkt dat deze bescherming kennelijk aan een economische behoefte tegemoet kwam. Uit het Voorlopig Verslag blijkt vervolgens dat door "verschillende leden" het oordeel werd uitgesproken dat druk- 50 ) De Beaufort, a.w., 1909, p ) MvT, Handelingen II, Bijlage no. 227, no. 3, p ) Rechtbank Groningen, 30 december 1894, Belinfante, a.w., p. 99 (Feestwijzer); Rb. Amsterdam, 3 januari 1910, Belinfante, a.w., p. 103 (Schouwburgprogramma); Rb. Amsterdam, 10 februari 1888, Belinfante, a.w., p. 132 (Predikbeurtenblad); Hof Den Haag, 24 december 1891, Belinfante, a.w., p. 138 (Predikbeurtenlijst). werken als predikbeurtenlijsten, feestwijzers en programma's niet door de Auteurswet beschermd behoorden te worden en dat de enkele omstandigheid dat de Wet van 1881 een dergelijke bescherming verleende op zich nog geen reden behoefde te zijn "daarmede in de nieuwe wet voort te gaan". 53 ) Bij de behandeling van artikel 14 - inzake het "perscitaat" - werd door sommige (andere) leden daarentegen voorgesteld óók een verbod in te voeren op het overnemen van nieuwstijdingen en gemengde berichten zonder bronvermelding. Hierin voorzag het wetsontwerp nog niet, in tegenstelling tot de situatie onder de wet van Men zag deze bescherming terzake van"nieuwstijdingen en gemengde berichten" echter als een logisch voortvloeisel van de door de regering voorgestane bescherming van "alle geschriften", waarbij men kennelijk doelde op de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van economische aard. Door sommige leden werd zelfs een verbod terzake van het overnemen van nieuwstijdingen - zoals die van Reuter - gedurende een zekere periode (24 uur) voorgestaan, gelet op de grote economische inspanningen en belangen, die óók met deze nieuwsgaring gemoeid zijn. 54 ) In de Memorie van Antwoordvolgde de Regering dit spoor slechts gedeeltelijk. De regering benadrukte dat een terugtred terzake van de "geschriften velen nadeel zou berokkenen", in het bijzonder voor wat betreft "nieuwsbladen", 55 ). Ten aanzien van het in het Voorlopige Verslag betreffende het "perscitaat" gestelde merkte de regering op dat ingevolge de Berner Conventie niet alle "nieuwstijdingen" beschermd zijn. De regering was echter gevoelig voor het argument ook hier niet terug te treden ten opzichte van de Wet van 1881, reden waarom het artikel werd aangevuld met de woorden "berichten of andere stukken". Het voorstel om nieuws als zodanig gedurende een zekere periode absoluut te beschermen tegen overname werd echter niet gevolgd, waarbij de regering (weer) verwees naar en zich - vreemd genoeg wèl - aansloot bij het gestelde ter gelegenheid van de herziening der Berner Conventie van 1908, waar een dergelijke bescherming als behorende tot het terrein van de ongeoorloofde mededinging werd aangemerkt. 56 ) Opmerkelijk is nog dat de regering deze aansluiting bij de Berner Conventie niet voorstond voor wat betreft "alle geschriften" en de "nieuwstijdingen en gemengde berichten", hoewel men zich blijkens de Memorie van Antwoord wèl op het standpunt stelde, dat deze geschriften in ieder geval binnen het kader van artikel 1401 bescherming verdienden. 57 ) Deze parlementaire geschiedenis leert dat de wetgever van 1912 zich terdege realiseerde, dat de geschriften-be- ") W, Handelingen II, Bijlage no. 227, no. 4, p ) W, Handelingen II, Bijlage no. 224, no. 4, p. 14: "Hierbij doet zich nog de vraag voor of de wet niet iets verder behoort te gaan en streng moet waken tegen het kosteloos overnemen van gedeelten van den inhoud van dagbladen, waarvoor door deze grootte sommen worden besteed. Men wees op het zich aldus verschaffen van kostbare beursberichten, telegrammen van Reuter. Zou wellicht een verbod in de wet zijn op te nemen, waarbij het als niet geoorloofd wordt verklaard telegrafische en telefonische berichten binnen een bepaalden tijd, bijvoorbeeld 24 uren, na de openbaarmaking over te nemen?". 55 ) MvA, Handelingen II, Bijlage no. 227, no. 5, p ) MvA, Handelingen II, Bijlage no. 227, no. 5, p. 20: "Het valt daarentegen buiten het kader van deze wetsvoordracht te waken tegen het overnemen met bronvermelding van zekere berichten, waarvoor sommige bladen zich aanzienlijke geldoffers moeten getroosten. Terecht wordt dienaangaande in het meer genoemd Rapport de la Commission der Berlijnsche Conferentie gezegd "nous sortions de notre domaine pour pénétrer dans selui de la concurrence deloyale". 57 ) MvA, Handelingen II, Bijlage no.227, no. 5, p. 16: "Het feit is toch zeker een onrechtmatige draad, of men zijn rechtsmiddel er tegen ontleent aan artikel zooveel der wet op het auteursrecht of artikel 1401 BW".

7 16 oktober 1987 Bijblad Industriële Eigendom, nr scherming als zodanig niets met auteursrecht in de zin der Berner Conventie van doen had. Men wenste echter de financiële inspanningen, die aan vele geschriften ten grondslag liggen veilig te stellen, reden waarom men voor opneming van deze prestatie in de Auteurswet koos. Het komt mij voor dat hierbij tevens een rol kan hebben gespeeld dat de Hoge Raad kort daarvoor in het arrest inzake de Zutphense Waterkraan de deur voor het verlenen van een dergelijke bescherming terzake van geschriften c.q. niet-wettelijk beschermde prestaties binnen het kader van artikel 1401 BW met een vrij ferme klap had dichtgegooid. 58 ) In dit licht bezien was er in 1911 en 1912 veel voor te zeggen mededingingspraktijken, welke men ongeoorloofd achtte, uitdrukkelijk bij wet te regelen. Dergelijke overwegingen zijn in de parlementaire stukken evenwel niet expliciet te lezen. Reactie Het handhaven van de geschriften-bescherming in de Auteurswet werd vervolgens door de schrijvers echter unaniem van de hand gewezen, 59 ) op grond van dogmatische argumenten, waarbij de teneur was dat een dergelijke bescherming binnen het kader van de ongeoorloofde mededinging zeer zeker op zijn plaats kon zijn. 60 ) In de literatuur werd tevens de stelling betrokken, dat de wetgever ook geenszins geslaagd was in zijn bedoeling om door wetsduiding "alle geschriften" auteursrechtelijk te beschermen. De gekozen formulering liet de rechter ruimte het begrip "alle geschriften" slechts te zien als één van de vele voorbeelden, welke de wet in artikel 10, lid 1 van het auteursrechtelijke objekt in eigenlijke zin geeft. 61 ) Opmerkelijk is dat de parlementaire stukken betreffende de wijziging van de Auteurswet in 1931 duidelijk maken, dat ook de toenmalige Minister van Justitie Donner vraagtekens zette bij de auteursrechtelijke bescherming van de "nieuwstijdingen en gemengde berichten" in artikel 15; gelet op de wetsgeschiedenis van 1912 een verlengde van de geschriftenbescherming. In het Voorlopig Verslag 62 ) werd wederom door sommige kamerleden een tijdelijke absolute bescherming van persnieuws bepleit. Evenals in 1912 stelde de regering zich op het standpunt 63 ) dat deze materie niet in de Auteurswet geregeld diende te worden. Bij de mondelinge behandeling 64 ) werd deze problematiek door het kamerlid Schaepman wederom aan de orde gesteld, waarop vervolgens door Minister Donner bij het in de Memorie van Antwoord betrokken standpunt werd gepersisteerd. De Minister merkte hierbij op: 58 ) HR 10 juni 1910, W9038 (Zutphense waterkraan); zie daaromtrent G. E. van Maanen, Onrechtmatige daad, Deventer, 1986, p , die uitvoerig ingaat op de opvattingen van Molengraaff en de toenmalige President van de Hoge Raad Eyssell, die een uitgesproken fel tegenstander was van verruiming van de werking van artikel 1401 BW; zie daaromtrent ook: Verkade, BIE 1987, p. 155 e.v. 59 ) P. Scholten, Verzamelde geschriften, III, p. 532 e.v. (WPNR (1912), nr 2209 e.v.); De Beaufort, De Gids 1912, p ; Snijder van Wissenkerke, a.w., 1913, p. 162; Van Praag, a.w., 1912, p. 28 en p. 89; Wijnstroom & Peremans, a.w., 1930, p. 29; De Beaufort, a.w., 1932, p. 67 e.v.; Commissie Alingh Prins, 1952, p. 6-8; Hirsch Ballin (brochure: De herziening der Auteurswet, 1953, p ; WPNR 4299 e.v.); NJB 1966, 710. Vgl. ook Pfeffer, a.w., (1940), p ) P. Scholten, Verzamelde geschriften, III, p. 536 (WPNR (1912) nr2209 e.v.); De Beaufort, De Gids 1912, p ; Van Praag, a.w., 1912, p. 29; Wijnstroom & Peremans, a.w., 1930, p. 34; Langemeijer (Conclusie AG bij HR 17 april 1953, NJ1954, 211 inzake Radioprogramma). 61 ) Van Praag, a.w., 1912, p. 30; Wijnstroom & Peremans, a.w., 1930, p. 36; De Beaufort, a.w., 1932, p. 74 en Hirsch Ballin, a.w., 1953, p ) W, Handelingen II, Bijlage , no 254.8, p «) MvA, Handelingen II, Bijlage , ) Handelingen II, , p , zie ook De Beaufort, a.w., 1932, p "Dat er ook plaats is voor een redenering in andere zin, nl. dat men nieuwsberichten, zuiver feitelijke berichten, eigenlijk niet als objekten van auteursrecht kan beschouwen. Het is immers een zuivere feitelijke mededeling van iets en eigenlijk dus geen objekt voor auteursrecht, tenzij dan, dat het meer uitdijt tot een beschouwend artikel over een feit". Hoge Raad Ondanks deze "communis opinio" dat de bijzondere geschriften-bescherming niet binnen de Auteurswet thuishoorde, honoreerde de Hoge Raad de wil van de wetgever in een viertal arresten. Het eerste arrest werd in 1937 gewezen door de strafkamer 65 ) die in navolging van Advocaat-Generaal Berger aanvaardde dat de Auteurswet "alle geschriften" tot "werken van letterkunde, wetenschap of kunst" had bestempeld. Dit standpunt werd gevolgd door de civiele kamer in het arrest van 17 april 1953, ondanks de zich daartegen verzettende, gloedvolle conclusie van Advocaat-Generaal Langemeijer, 66 ) die wees op de dogmatische bezwaren tegen bescherming van deze geschriften in het kader van de Auteurswet. De Hoge Raad stond echter voornamelijk stil bij de (onmiskenbare) bedoeling van de wetgever, zoals blijkende uit de parlementaire stukken betreffende artikel 10 en artikel 15. D. J. Veegens stelde zich in zijn annotatie in de NJ neutraal op ten opzichte van de uitkomst van deze procedure, in tegenstelling tot Hijmans Van den Bergh 67 ) en Hirsch Ballin, 68 ) die respectievelijk instemmend en (zeer) afkeurend reageerden. In zijn arresten van 1961 en ) bevestigde de Hoge Raad het in de eerdere arresten ingenomen standpunt, dat de Auteurswet "alle geschriften" - los van hun oorspronkelijkheid - beschermt. Uit deze arresten blijkt echter, dat de Hoge Raad deze geschriften duidelijk onderscheidt van het auteursrechtelijk objekt in strikte zin, o.m. blijkende uit door de Hoge Raad voor de geschriften gecreëerde "sui generis"- bescherming. In het Televizier-arrest van 1965 overweegt de Hoge Raad. dat niet alle bepalingen van de Auteurswet zonder meer toepasselijk zijn op deze geschriften, doch dat per voorschrift afzonderlijk beoordeeld dient te worden of en in hoeverre het op deze geschriften van toepassing is, in aanmerking nemende de strekking van de desbetreffende bepaling. In het Explicator-arrest van 1961 werd reeds aangegeven, dat ingeval van geschriften de inhoud (de objektieve elementen) wèl beschermd is - in tegenstelling tot de auteursrechtelijke werken in stricte zin - maar uitsluitend tegen ontlening door derden aan het geschrift zelf, zodat het derden wèl vrij staat de objektieve elementen te gebruiken, indien en voor zover deze aan een andere bron ontleend zijn. In het Televizier-arrest werd vervolgens nog bepaald, dat onder "geschrift" niet alleen verstaan wordt "drukwerk", maar iedere opschriftstelling. Voorwaarde voor de bescherming is dat het geschrift bestemd is om openbaar gemaakt te worden, al dan niet in het buitenland. De bescherming strekt zich ook uit tot vertalingen en bewerkingen van minder ingrijpende aard, "zoals wanneer de inhoud van het geschrift niet geheel of grotendeels woordelijk of letterlijk is overgenomen en weglatingen of toevoegingen bevat". Anderzijds geeft de Hoge Raad in het Televizier-arrest aan, dat de rechthebbende zich niet tegen een nieuwe opschriftstelling kan verzetten, indien deze niet als een "eenvoudige herhaling"is te beschouwen. «) HR 1 november 1937, NJ 1937, 1092 (Telefoongids Brummen). 66 ) HR 17 april 1953, NJ 1954, 211, m.n. DJV; AA 1954, p , m.n. Hijmans van den Bergh (Radioprogramma). 67 ) AA 1954, p ) Brochure 1953, p. 30 e.v.; WPNR 4299 e.v. 6 ') HR 27 januari 1961, NJ 1962, 355, m.n. Hijmans van den Bergh, AA 1961, p , m.n. Hirsch Ballin (Explicator); HR 25 juni 1965, NJ 1966,116, m.n. Hijmans van den Bergh, AA 1966, p , m.n. Hirsch Ballin (Televizier).

8 250 Bijblad Industriële Eigendom, nr oktober 1987 De grondslag van deze bescherming ziet de Hoge Raad blijkens het Televizier-arrest uitsluitend in de "opschriftstelling"zelve, waaruit mijns inziens blijkt dat de geschriftenbescherming is aan te merken als een bijzondere vorm van "prestatie-bescherming" binnen het kader van de Auteurswet. Historisch perspectief De overwegingen in het Explicator- en het Televizierarrest, dat de geschriften-bescherming aansluit bij het "copijrecht" - waarbij men kennelijk in navolging van sommige schrijvers 70 ) ook doelde op de situatie onder de wetten van 1803 en , geeft een onjuiste indruk omtrent de historie van deze bijzondere prestatie-bescherming, zoals uit het vorenstaande moge blijken. De geschiedenis leert dat deze prestatie-bescherming enkel gebaseerd is op de taalkundige en wetssystematische interpretatie van het begrip "geschrift" door de Hoge Raad in De wetgever van 1912 erkende enerzijds dat deze prestatie als zodanig niets met een auteursrechtelijk werk heeft uit te staan, maar anderzijds - impliciet - dat een bescherming van deze prestatie, gelet ook op het economisch belang daarvan, zoals blijkende uit de praktijk, gerechtvaardigd was. In het licht van het toenmalige juridische klimaat dient mijns inziens de beslissing geplaatst te worden deze prestatie binnen de Auteurswet onderdak te verlenen. De Hoge Raad heeft vervolgens in zijn jurisprudentie de wetgever gevolgd door deze prestatie van de "opschriftstelling" een bescherming te verlenen. Duidelijk is echter dat de Hoge Raad deze prestatie niet als een a«fówr.srechtelijk werk ziet en om die reden een bijzonder beschermingsregime heeft geformuleerd, waarbij de Hoge Raad uitdrukkelijk geen aansluiting zocht bij het oude copijrecht. 71 ) Gelet op de aan deze arresten voorafgegane algemene kritiek op het beschermen van "alle geschriften" binnen de Auteurswet is het zeker opmerkelijk, dat de Hoge Raad de geschriften-bescherming desondanks expliciet binnen het kader van de Auteurswet heeft gehandhaafd. Dat hij voor een dergelijke prestatiebescherming niet - in navolging van het in de literatuur bepleite standpunt - verwezen heeft naar het kader van artikel 1401 BW, laat zich wellicht verklaren door de omstandigheid dat de Hoge Raad kennelijk toch een zekere huiver heeft om buiten een wettelijk kader exclusieve rechten te aanvaarden. 72 ) 70 ) Scholten, Verzamelde geschriften, III, p. 534; Wijnstroom & Peremans, a.w., 1930, p. 30; Veegens, NJ1954,211 (noot bij Radioprogramma-arrest) en Hijmans van den Bergh, AA 1954, p (noot bij Radioprogrammaarrest). 71 ) Door Hirsch Ballin was in zijn noot onder het Explicator-arrest betoogd dat op "alle geschriften" ook de bescherming van het oude copijrecht van toepassing was (AA 1961, p ); zie ook: Pfeffer/Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912, Haarlem, 1973, p ) Vgl. HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90, m.n. Ph.A.N.H., BIE 1953, no 55, p. 113 Hyster Karry Krane: "Dat, aangezien het, in het algemeen gesproken, aan een ieder moet vrijstaan om aan zijn industriële produkten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, het - tenzij door een ander aan de Octrooiwet 1910 of aan de Auteurswet 1912 ontleende rechten daaraan in den weg staan - niet is verboden om te dien einde, te eigen voordele en mogelijk tot nadeel van de concurrent, van diens produkten geopenbaarde resultaten van een inspanning, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs wanneer enkel ten gevolge van dat gebruik maken tussen het eigen produkt en dat van de concurrent bij het publiek verwarring mocht kunnen ontstaan"; HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191, m.n. Van Nieuwenhoven Helbach, BIE 1986, nr 71, p. 280 (Holland Nautic/Decca): "Ontbreekt een dergelijk (wettelijk ThvE) absoluut recht, dan is bij een stand van zaken als zich hier voordoet voor een vergelijkbare bescherming via het recht van de ongeoorloofde mededinging in beginsel tenminste vereist dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien De opschriftstelling Blijkens het Televizier-arrest ziet de Hoge Raad de grondslag van de geschriften-bescherming uitsluitend in de "opschriftstelling" zelve. De rechthebbende is degene die op schrift stelt, zoals de Hoge Raad in het Explicator- en het Televizier-arrest aangaf. Uit deze arresten blijkt dat de beschermingsomvang zich uitstrekt tot de objektieve, feitelijke inhoud van het geschrift, op voorwaarde dat er sprake is van ontlening. Deze beschermingsomvang strekt zich ook uit tot bewerkingen c.q. vertalingen, maar alleen indien deze nog als een "eenvoudige herhaling" zijn aan te merken. Een en ander geeft aan dat in het kader van de geschriftenbescherming enkel de economische prestatie, bestaande uit het vergaren, ordenen en uitgeven van de in het geschrift vervatte informatie, beschermd wordt. Dit vormt dan ook grond om te betwijfelen dat degene onder wiens "leiding en toezicht" het geschrift is vervaardigd als rechthebbende kan worden aangemerkt en of bijvoorbeeld de persoonlijkheidsrechten van het auteursrecht onderdeel zullen vormen van de geschriften-bescherming, zoals door Wichers Hoeth opgemerkt. 73 ) Deze facetten van het auteursrecht in strikte zin zijn immers verbonden met het intellectuele gehalte van de auteursrechtelijk beschermde prestatie, welk intellectueel gehalte de prestatie van de opschriftstelling nu juist ontbeert, omdat dit geen "vrucht van scheppende arbeid" is. Object van de geschriften-bescherming is enkel de economische - op geld waardeerbare - prestatie, bestaande uit de (financiële) inspanningen verbonden met het vervaardigen en uitgeven van het geschrift. Dit geschrift wordt beschermd vanwege de daarvoor aangewende arbeid, kennis en investeringen, en vertoont daardoor gelijkenis met de in het Engelse recht door "copyright" c.q. "unfair competition law" beschermde "products of labour and/or skill". 74 ) In aanmerking nemende deze economische grondslag van de geschriften-bescherming, dient mijns inziens dan ook niet diegene die het werk feitelijk op schrift stelt als rechthebbende te worden aangemerkt - zoals de typist of typograaf 73 ) - maar degene die deze opschriftstelling economisch bezien mogelijk heeft gemaakt. In wezen is de geschriftenbescherming mijns inziens dan ook aan te merken als een bescherming van de uitgever; degene die de economische risico's verbonden aan het op schrift stellen en openbaar maken van een dergelijk werk neemt. Deze is soms - niet altijd - dezelfde als de opschriftsteller en/of de drukker. Prestatiebescherming ex artikel 1401 BW Een en ander in aanmerking nemende lijkt mij dat de door de Hoge Raad in het Holland Nautic/Decca-arrest voor bescherming van prestaties binnen het kader van artikel 1401 BW geformuleerde voorwaarde, dat er sprake dient te zijn van vergelijkbaarheid met de wel in de wet geregelde prestaties, met zich brengt dat ook andere, vergelijkbare economische prestaties, zoals die van grammofoonplatenmaatschappijen, omroeporganisaties en organisatoren van sportevenementen aanspraak op een intellectueel c.q. industrieel eigendomsrechtelijke bescherming kunnen doen gelden. 75 ) aard dat ze op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen"; zie hieromtrent Van Engelen, BIE 1986, p. 263; Martens, OD, VI, nr 100 e.v. 73 ) Vgl. Wichers Hoeth, a.w., p ) Vgl. F. W. Grosheide, Auteursrecht op maat, Deventer, 1986, p. 216 en p. 252; S. M. Stewart, International Copyright and Neighbouring rights, London, 1983, p (B. Ringer). 75 ) Terzake van uitvoerende kunstenaars, grammofoonplatenmaatschappijen en omroeporganisaties zal naar het zich thans eindelijk laat aanzien binnenkort een wettelijke regeling gestalte krijgen, gelet op het Wetsontwerp tot Goedkeuring van het op 26 oktober 1961 te Rome tot stand gekomen internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van phonogrammen en omroeporganisaties, Kamerstuk (R 1330) en het

9 16 oktober 1987 Bijblad Industriële Eigendom, nr Dit lijkt mij - anders dan Van Nieuwenhoven Helbach 76 ) - moeilijk te ontkennen, gelet op de omstandigheid, dat deze prestaties naar hun immateriële aard op één lijn te stellen zijn met de niet-originele geschriften en dientengevolge ook aan dezelfde exploitatiemogelijkheden c.q. -risico's bloot staan. De door Van Nieuwenhoven Helbach opgeworpen vragen omtrent de mate waarin en de omstandigheden waaronder dergelijke prestaties binnen artikel 1401 BW bescherming kunnen genieten, onderken ik zeker, maar de daaraan verbonden onzekerheden moeten mijns inziens niet overschat worden. Ook de omvang van de geschriften-bescherming is immers door de Hoge Raad nader invulbaar verklaard en evenmin op eenvoudige wijze te bepalen.") Grondslag prestatiebescherming Voor een goed begrip van de aard en omvang van het leerstuk prestatiebescherming, dient men te rade te gaan bij het mede aan de intellectuele eigendomsrechten ten grondslag liggende beginsel van de ongerechtvaardigde verrijking, inhoudende dat er sprake is van een (potentiële) verarming, enerzijds, en een verrijking, anderzijds, waarvoor geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is. 77 ) In dit licht dient naar mijn mening ook de overweging van de Hoge Raad in het Holland Nautic/Decca-arrest te worden verstaan, dat voor het toekennen van een absoluut recht in het kader van artikel 1401 BW tenminste vereist is, dat wordt geprofiteerd van de prestatie van dien aard, dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen. Bij het beantwoorden van de vraag of een bepaalde verrijking al dan niet gerechtvaardigd geacht kan worden, speelt het door de Hoge Raad in het Holland Nautic/Deccaarrest aangehaalde beginsel van vrijheid van handel en bedrijf een belangrijke rol. Het is vanwege dit beginsel dat het loutere profiteren van de omstandigheid dat een derde een produkt heeft vervaardigd c.q. een markt voor een bepaalde prestatie heeft gecreëerd nog niet op zichzelf onrechtmatig is, zelfs indien daardoor schade mocht ontstaan. Dit volgt ook uit de standaard-jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals neergelegd in het Hyster Karry Krane-, het Leesportefeuille-, het Ja Zuster, Nee Zuster- en het Holland Nautic/ Decca-arrest. 78 ) Tevens is van belang dat kennis c.q. know-how als zodanig in beginsel vrij is. Dit beginsel is onder meer neergelegd in de Verdragen van Rome en New York. 79 ) Een uitzondering op dit algemene beginsel wordt in de sfeer van de intellectuele eigendom enkel gemaakt door middel van het octrooirecht, voor welke uitzondering slechts gedurende relatief korte tijd plaats is indien er sprake is van kennis van een bijzondere waarde, welke uitvindingshoogte bezit en zich leent voor een technische toepassing. Het is tegen de achtergrond van deze beginselen, dat mijns inziens de oude jurisprudentie van de Hoge Raad betreffende het nabootsen van produkten geplaatst dient te worden. Wetsontwerp tot Goedkeuring van de op 29 oktober 1971 te Genève tot stand gekomen Overeenkomst ter bescherming van producenten van phonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun phonogrammen, Kamerstuk /-D 1331 'k n ) Noot onder HR, 22 juni 1986, NJ 1987, 191 (Holland ' Nautic/Decca). 77 ) Vgl. HR, 30 januari 1959, NJ 1959,548 (DJV), AA, VIII, p. 173 (JHB), Quint/Te Poel; (artikel nieuw BW); Asser-Hartkamp, 4-III*, Zwolle, 1986, p. 255 e.v. 78 ) HR, 26 juni 1953, NJ 1954, 90, m.n. Ph.A.N.H., BIE 1953, p. 113 (Hyster Karry Krane); HR, 23 juni 1961, NJ 1961, 423 (Leesportefeuille); HR, 16 januari 1970, A 7./1970, 220, m.n. GJS, BIE 1971, p. 122 (Ja Zuster, Nee Zuster); Drion/Martens, Onrechtmatige Daad VI, nr 100 e.v. 79 ) Artikel 10 van het Verdrag (Rome) tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden; artikel 19, lid 2 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (New York). Verkade 80 ) geeft dit aan door te stellen dat in deze arresten het verwarringsgevaar slechts gezien dient te worden als een maatstaf voor het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een relevante mate van gelijkenis tussen het nagebootste en het originele produkt. De "decisieve onrechtmatigheidsfaktor" in deze jurisprudentie ligt echter volgens Verkade in "het nabootsen in een mate waarvoor onvoldoende economische rechtvaardiging aanwezig is". In deze oudere jurisprudentie terzake van nabootsing van produkten - waarbij slechts sprake is van hetgeen ik wil kwalificeren als louter profiteren in tegenstelling tot de hierna te behandelen begrippen direkt en indirekt profiteren 81 ) - kan in beginsel echter volstaan worden met dit verwarringskriterium, omdat in dergelijke gevallen de nabootser weliswaar een zekere mate van kennis c.q. informatie put uit het nagebootste en nieuw ontwikkelde - onderscheidend vermogen bezittende - objekt, maar zelf op zijn beurt dit produkt wederom dient te vervaardigen. Deze noodzaak van zelfstandige produktie brengt met zich dat de nabootser evenzeer - in enigszins vergelijkbare mate - investeringen dienaangaande dient te verrichten, zodat voor wat betreft dit aspekt niet of veel minder gauw sprake is van disproportioneel profiteren. Degene die het nagebootste produkt heeft ontwikkeld, heeft daarenboven weliswaar investeringen moeten plegen voor het verwerven van de innoverende kennis, welke investeringen evenzeer gevaar lopen in geval van nabootsing. Indien deze kennis echter niet zodanig bijzonder is dat een octrooirecht gerechtvaardigd is, dient de innovator te aanvaarden dat de nabootser evenmin disproportioneel profiteert, in aanmerking nemende de "vrijheid van informatie". De nabootser dient echter wel gevaar voor verwarring te vermijden, voor zover de elementen, welke niet op de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het produkt zien, dit toelaten. Zodoende wordt er voor zorg gedragen, dat het produkt zich zoveel mogelijk onderscheidt en de nabootser zijn produkt ook zoveel mogelijk op grond van eigen produktvormgevings-inspanningen e.d., aan de man dient te brengen. De aan Meze slaafse nabootsings-jurisprudentie ten grondslag liggende rechtvaardiging, gelegen in het opnieuw moeten produceren van het produkt, ligt mijns inziens ook mede - zij het impliciet - ten grondslag aan de in het thans aanhangige wetsontwerp inzake chips, 82 ) in artikel 15 lid 2, gecreëerde uitzondering terzake van reverse engineering, welke uitzondering overigens ontleend is aan de Amerikaanse voorbeeldwet. Een chip, die tot stand is gekomen op basis van een analyse van een oorspronkelijke chip, vormt geen inbreuk op de rechten terzake van het origineel. De Memorie van Toelichting* 3 ) merkt dienaangaande op: "Deze praktijk wordt niet laakbaar geacht, nu het voor de ontwikkeling van de technologie tot op zekere hoogte ook van waarde is dat derden kennis kunnen nemen van de ideeën en technieken die in de topografie belichaamd zijn en daarop voort kunnen bouwen bij de ontwikkeling van andere halfgeleiderprodukten". De rechtvaardiging hiervoor dient mijns inziens gevonden te worden in de investeringen in het produceren van de chip, 80 ) Verkade, "Verwarrende verwarring"m Gratia Commercii (Van Oven-bundel), Zwolle, 1981, p ; Verkade, Ongeoorloofde mededinging, tweede druk, Tjeenk Willink 1986, p en p ) Zie hieromtrent ook schrijver dezes, BIE 1986, p Louter profiteren onderscheidt zich van direkt of indirekt exploiteren doordat niet andermans immateriële prestatie wordt geëxploiteerd door het overnemen van de prestatie zelve c.q. een wezenlijk element daarvan, maar wel zodanig profijt daarvan wordt getrokken dat de eigen prestatie slechts betekenis toekomt dankzij c.q. zijn bestaan dankt aan andermans (innoverende) prestatie. 82 ) Kamerstuk 19919, Regelen inzake de bescherming van oorspronkelijke topografieën van halfgeleiderprodukten. 83 ) MvT, Kamerstuk , nr 3, p. 30; Cohen Jehoram, NJB 1987, p

10 252 Bijblad Industriële Eigendom, nr oktober 1987 welke de nabootser dient te plegen, alsmede de investeringen in het analyseren en verder ontwikkelen van de daarin vervatte informatie. Direkt exploiteren Van een andere situatie is sprake in geval van "direkt exploiteren." 84 ) De situatie waarin andermans immateriële prestatie niet wordt nagebootst, doch daarentegen eenvoudigweg langs mechanische wijze wordt overgenomen in de prestatie c.q. het produkt dat door de derde op de markt wordt gebracht. Hiervan is sprake in geval van het klakkeloos kopiëren van bijv. grammofoonplaten, films en portretten. Nu in dergelijke gevallen de nabootser niet de investeringen hoeft te plegen in het vervaardigen van de prestatie zelve, doch enkel de kosten verbonden aan de loutere verveelvoudiging behoeft te dragen, is er sprake van een zodanige disproportionaliteit met de investeringen van de oorspronkelijke producent, dat daardoor voor de verrijking van deze derde de rechtvaardiging ontbreekt. Hierbij is tevens van belang dat deze derde louter en alleen de door hem geleverde prestatie kon aanbieden vanwege het bestaan van de oorspronkelijke prestatie. Er is in dergelijke gevallen naar mijn mening sprake van een perfekte analogie met zowel de aard van alsook de rechtvaardiging voor de binnen het kader van de Auteurswet verleende geschriften-bescherming. Deze analogie blijkt ook uit de omstandigheid dat de schrijvers, die fel gekant waren tegen de ruime geschriften-bescherming binnen het kader van de Auteurswet, daaraan geenszins de conclusie verbonden dat deze prestatie als zodanig geen vergelijkbare bescherming behoorde te kunnen genieten. Integendeel, veelal werd expliciet gesteld dat een dergelijke bescherming binnen het kader van artikel 1401 BW zeker op zijn plaats was. 85 ) Indirekt exploiteren Tussen direkt exploiteren, enerzijds, en louter profiteren, anderzijds, is nog te onderscheiden de categorie indirekt exploiteren van andermans op geld waardeerbare prestatie. 86 ) Hierbij vormt andermans prestatie niet zozeer het belangrijkste bestanddeel van de door een derde geleverde prestatie, maar wordt wel een wezenlijk element van andermans prestatie geëxploiteerd. Dit speelt in het bijzonder ingeval van het exploiteren van door een derde geproduceerde informatie met een zekere nieuwswaarde. Deze situatie deed zich bijvoorbeeld voor in het vonnis van de President Den Haag van 1923 in de procedure Vaz Dias, waarin de Haagse President het onrechtmatig oordeelde dat een journalist de louter voor Vaz Dias bestemde nieuwsberichten "heet van de naald" aan derden ter beschikking stelde, voordat Vaz Dias, die voor deze informatie betaalde en daarmee het systeem mede in stand hield, van zijn oorsprong had kunnen profiteren. Van indirekt exploiteren is ook sprake in de procedure KNVB/NOS, waarin aan de orde is of de NOS gerechtigd is nieuws - bij wege van radioflitsen - omtrent voetbalwedstrijden te verspreiden op het moment dat deze plaatsvinden, onderwijl een wezenlijk element van de prestatie van de KNVB - de spanning - overnemende. De wetsgeschiedenis terzake van de geschriften-bescherming leert dat zowel in 1912 als in ) een bescherming van persnieuws uitdrukkelijk werd bepleit in het verlengde 84 ) Zie omtrent het begrip "exploiteren" ook schrijver dezes, BIE 1986, p. 269, refererend aan o.m. Hof Arnhem, 18 januari 1972, NJ1972,297 (DGG/Kusters); HR ^januari 1979,.NJ 1979, 383, m.n. LWH, BIE 1979, nr 23, p. 163 ('t Schaep met de Vijf Pooten). 85 ) Zie noot ) Zie omtrent dit begrip schrijver dezes, BIE 1986, p , refererend aan o.m. President Den Haag, 14 mei 1923, NJ 1923, 970 (Vaz Dias); Hof Amsterdam, 11 april 1985, AMR 1985, 69 (KNVB/NOS). 87 ) Zie noot 54 en noot 62. van de geschriften-bescherming. Deze prestatie vond geen onderdak in de Auteurswet, vanwege dogmatische argumenten, maar hierbij werd geenszins ontkend dat een dergelijke prestatie aanspraak zou kunnen maken op een vergelijkbare bescherming. Een dergelijke bescherming is in beginsel ook op zijn plaats, daar ook in geval van indirekt exploiteren er sprake is van een disproportionaliteit in de investeringen, welke aan de geleverde prestaties ten grondslag liggen. Weliswaar dient groot belang te worden toegekend aan de vrijheid van nieuwsgaring en het recht van het publiek op nieuwsvoorziening, maar dit laat de. bescherming van de rechten van derden dienaangaande onverlet, zoals ook blijkt uit de beschikking van de Europese Commissie voor de rechten van de mens d.d. 6 juli 1976 terzake van de toelaatbaarheid van de Nederlandse geschriften-bescherming in het licht van deze beginselen. 88 ) In deze beschikking overwoog de Commissie dat de "vrijheid van nieuwsgaring" van de Geïllustreerde Pers N.V. niet geschonden werd, nu "it is prevented from publishing information not yet in its possession". Zoals Cohen Jehoram 88 in zijn noot in Ars Aequi opmerkt klaagde de Geïllustreerde Pers N.V. er echter (ook) over, dat zij door het Nederlandse pseudo-auteursrecht verhinderd werd om nieuws te publiceren dat reeds wèl in haar bezit was - gewoon via de een halve week tevoren al gepubliceerde omroepbladen - waarop de Commissie echter niet inging. Voor wat betreft dit vraagstuk komt het mij voor dat de omroeporganisaties mogelijk aanspraak kunnen maken op de in artikel 10, lid 2 van het Verdrag gecreëerde uitzondering betreffende "the protection of the reputation or rights of others" in het kader van bescherming tegen indirekt exploiteren van de door hen geleverde prestatie ingeval van het publiceren van aan de omroepbladen ontleende programmagegevens op een zodanig tijdstip, dat daardoor geconcurreerd wordt met de omroepen terzake van deze informatievoorziening. Langemeijer signaleerde deze mogelijkheid ook in zijn conclusie voor het Explicator-arrest, 89 ) gezien zijn opmerking: "Het is ook mogelijk, dat men aan de omroepverenigingen een dergelijk monopolie zou gunnen als bijdrage in hun kosten, indien die niet op andere wijze behoorlijk zouden kunnen worden gedekt". Ik signaleer met Langemeijer enkel de mogelijkheid van een dergelijke bescherming. Of deze in casu ook gerechtvaardigd is, alle omstandigheden in aanmerking nemende, in het bijzonder de aard en omvang van de overgenomen informatie en de daaraan verbonden kosten, laat ik thans in het midden. Conclusie Nadere bestudering van de achtergronden van de bescherming, welke alle geschriften binnen het kader van de Nederlandse Auteurswet genieten, leert dat een aantal prestaties, die thans nog niet door de wet beschermd worden, zoals bijv. de prestaties van (louter) uitvoerende kunstenaars, grammofoonplaten- en/of filmproducenten en omroeporganisaties, naar hun aard op één lijn te stellen zijn met deze geschriften en de daarvoor aangenomen rechtsgronden. Gelet op de door de wet aan deze geschriften verleende bescherming, dient de aanspraak op een vergelijkbare bescherming voor deze prestaties binnen het kader van artikel 1401 BW dan ook erkend te worden. Deze vergelijkbaarheid dringt zich evenzeer op terzake van computerprogrammatuur, zoals reeds door diverse schrijvers is gesignaleerd. 90 ) Gelet op de door de Hoge Raad uitdrukkelijk gecreëerde "sui generis-bescherming" van de 88 ) Europese Commissie voor de Rechten van de Mens, 6 juli 1976, NJX91Z, 237, AA, 1979, p , m.n. H. Cohen Jehoram. Zie hieromtrent ook: L. van VoUenhoven, De zaak Televizier, diss., Deventer, 1970, p. 96 e.v.; H. Drion, "Het rechterlijk verbod en de vrijheid van meningsuiting", in Beekhuis-bundel "Op de grenzen van komend recht", Deventer, 1969, p. 101, noot 1. S9 ) Conclusie AG, HR, 27 januari 1961, NJ 1962, 355 (Explicator). 9 ) Zie noot 9.

11 16 oktober 1987 Bijblad Industriële Eigendom, nr niet-oorspronkelijke geschriften, is het dan ook de vraag of het opnemen van computerprogrammatuur in de opsomming van artikel 10 van de Auteurswet van groot belang is. Indien men aanneemt dat niet (alle) programmatuur naar zijn aard op één lijn te stellen is met het auteursrechtelijk objekt in strikte zin, 91 ) zal deze wetswijziging mogelijk tot gevolg hebben dat de rechtspraak in zoverre voor programmatuur evenzeer binnen het kader van de Auteurswet een sui generis-bescherming zal (moeten) creëren. Deze wetswijziging biedt dan weliswaar het voordeel dat vaststaat dat programmatuur in beginsel aanspraak op een dergelijke 91 ) Vgl. recentelijk: Quaedvlieg, a.w., p. 113; Huydecoper, 5/ 1987, p bescherming kan maken, maar dit lijkt een reeds gepasseerd station, gezien de vrij algemene erkenning van de juistheid van dit standpunt in de rechtspraak en literatuur. Wellicht is het dan ook verstandiger de aandacht te richten op het nader invullen van de voor programmatuur te creëren "sui generis-bescherming", al dan niet binnen het kader van de Auteurswet. In zekere zin gebeurt dit thans (gedeeltelijk) in de voorgestelde nieuwe bepalingen van artikel 16b en 17e in wetsontwerp Bij topografieën van halfgeleiderprodukten geschiedt dit momenteel buiten het auteursrechtelijke kader in het aanhangige wetsontwerp, waarbij overigens redenen van internationale handelspolitiek een grote rol lijken te spelen. Amsterdam, augustus Jurisprudentie Nr 61. Gerechtshof te 's-gravenhage, derde kamer, 29 oktober (parfumdeo's in spraybus) President Mr J.W. Ellis; Raadsheren: Mr M.E. de Sampayo Garrido-Nijgh en M. Hooykaas (plv). Art. 3, lid l.juncto art. 6 onder B, lid 1, aanhef en sub 2 Benelux-Merkenwet. Het oordeel van de President, dat de depots van eiseres een voorlopig karakter en geen rechtskracht hebben, omdat blijkens de overgelegde akten van depot deze vergezeld zijn gegaan van verzoeken tot uitvoering van een onderzoek als bedoeld in art. 6 B onder 2 BMWjuncto art. 2 onder a Uitvoeringsreglement in appel terecht aangevochten, nu intussen is komen vast te staan, dat de akten van depot rechtskracht hebben verkregen en in het merkregisterzijn ingeschreven.') Art. 13 onder A, lid 1, aanhef en sub 1 en 2 Benelux- Merkenwet. De door Shulton voor haar parfum-deo van het merk 'Desert Flower' in drie variëteiten gebruikte spray-busjes vertonen zulk een overeenstemming met de door Beiersdorf voor haar product parfum-deo van het merk 'Limara' gebruikte merken in de vorm van de door haar als merken gedeponeerde spray-busjes, dat gesproken kan worden van merkinbreuk door Shulton, waaruit schade voor Beiersdorf voortvloeit en zulks wel vanwege de identieke vorm en formaat van de busjes en de algemene opmaak daarvan voor wat betreft kleuren, dessins en verdere elementen. Op grond van de grote inspanning door Beiersdorf betracht bij de ontwikkeling van het uiterlijk van haar waren en de marketing daarvan aannemelijk geacht, dat zij schade heeft geleden door het profiteren van haar handelsdebiet door Shulton en doordien verwarring bij het publiek is kunnen ontstaan. 2 ) 1. De vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland Beiersdorf A.G. te Hamburg en 2. de naamloze vennootschap Beiersdorf N. V. te Amsterdam, appellanten [in kort geding], procureur Mr A.H. Vermeulen, advocaat Mr H.J.M. Boukema, te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap Shulton B.V. te Leiden, geïntimeerde [in kort geding], procureur Mr W. Taekema, advocaat Mr L.G. Verburg te Rotterdam. a) President Arrondissementsrechtbank te 's-gravenhage, 13 februari (Mr J.J. de Groot). 1. De feiten Op grond van het behandelde ter terechtzitting van 30 januari 1986, alsmede op grond van de bij gelegenheid van die terechtzitting overgelegde stukken, moet voorshands het navolgende als tussen partijen vaststaand worden beschouwd: - Eiseressen [Beiersdorf c.s. Red.] brengen sedert 1977 een aantal soorten geparfumeerde deodorant op de markt onder de naam LIMARA. - Deze zogenaamde parfumdeodorants worden verkocht in een 100 ml spuitbus waarop een zwarte dop geplaatst is. - Deze spuitbussen zijn sinds 1984 van de volgende kleurentekening voorzien: - bovenaan een donkere kleur, met in zilver het woord LIMARA en daaronder, eveneens in zilver, het woord parfumdeo; - daaronder een gestyleerde figuur in meerdere kleuren; - de kleuren zijn zogenaamde metallic-kleuren; - naar beneden toe wordt de kleur lichter; - onderaan de bus is in donkere letters een telkens uit twee woorden bestaande naam van de betreffende parfumdeodorant geplaatst; - Eiseres sub 1 heeft op 5 januari 1978 een merk gedeponeerd bij het Benelux Merkenbureau onder nr voor één uiterlijk van een spuitbus. Het desbetreffende merk wordt thans niet meer gebruikt. - Eiseres sub 1 heeft op de voet van artikel 6 van de eenvormige Beneluxwet op de warenmerken (BMW) op 7 januari 1986 merkdepots verricht voor de uiterlijken van een zestal thans in de handel zijnde parfumdeodorants. - Gedaagde brengt sedert augustus 1985 drie soorten parfumdeodorants op de markt, onder de naam DESERT FLO- WER. De verpakking hiervan - ook een spuitbus - is wat betreft grootte en vorm identiek aan de spuitbus van eiseressen. - De spuitbussen van gedaagde hebben de volgende tekening en kleur: - bovenaan een donkere kleur. Daarin zijn geplaatst in zilver de woorden Desert Flower en daaronder, eveneens in zilver, het woord parfumdeo; - daaronder een gestyleerde figuur; - naar beneden toe wordt de kleur lichter; - onderaan de bus is in donkere letters een telkens uit twee woorden bestaande naam van de betreffende soort parfumdeodorant geplaatst; - de gebruikte kleuren zijn zogenaamde metallic-kleuren; - de kleur van de dop is telkens gelijk aan de kleur van de donkere bovenkant van de bus. 2. De vorderingen, de gronden daarvan en de verweren Eiseressen vorderen - zakelijk weergegeven -: