1. Situering van het handelsrecht

Transcriptie

1 1. Situering van het handelsrecht 1.1 Inleiding Afbakeningsvragen Niet onderworpen aan het handelsrecht: Landbouwers Ambachtslui Vrije beroepen Talloze wetten die overheidsbedrijven organiseren kwalificeren de door hen gestelde handelingen als daden van koophandel, teneinde deze overheidsondernemingen de voordelen te laten genieten van bepaalde versoepelingen die zulks voor deze overheidsondernemingen met zich meebrengt.. Dit leidt er evenwel niet toe dat het betrokken overheidsbedrijf in elk geval als handelaars is te beschouwen. De wettelijke gelijkstelling van de activiteiten met daden van koophandel kan wel verregaande gevolgen hebben. HvC: NMBS is gehouden tot inschrijving in het handelsregister van de KBO, bij ontstentenis van zulke inschrijving zijn vorderingen van dergelijke overheidsbedrijven onontvankelijk. Voor de talrijke ondernemingen uit de non-profit sector is de kwalificatie als burgerlijke onderneming niet enkel een problematiek van loutere vaststelling van het toepassingsgebied. Het winstmotief kan hier niet met dezelfde intensiteit worden vastgesteld. In de heersende mening wordt uit de afwezigheid van winstmotief afgeleid dat deze ondernemingen niet aan het handelsrecht onderworpen zijn. De strijd rond het toepassingsgebied van het handelsrecht is geen strijd van rechtsbeginselen, maar van maatschappelijke beginselen. Bepaalde groepen proberen zich (met succes) te onttrekken aan de disciplines die het handels- en economisch recht opleggen. Functies van het handelsrecht: Soepeler regelen van transacties Informatie over handelaren Organisatie van ondernemingen in moeilijkheden Het handelsrecht is niet het recht van de handel, maar het recht van de handelaar of de handelsdaden.

2 1.2 Handelsrecht Economisch recht Het handelsrecht is het liberale, 19 e eeuwse economisch recht, toen het beleid van de collectiviteit t.a.v. de ondernemingen er in bestond de handel en de nijverheid te bevorderen door hen de grootst mogelijke faciliteiten te verlenen. Nadat de industriële revolutie van het einde van de 19 e eeuw zich ten volle had ontwikkeld, bleek de behoefte te ontstaan het gedrag van de ondernemingen op meer dirigistische wijze te beïnvloeden. Deze tussenkomsten kunnen worden aangeduid als economisch recht. Het economisch recht vult het handelsrecht aan. In een latere fase werd het handelsrecht door de wetgever terug opgenomen voor interventionistische doeleinden. Handelsrechtelijke technieken werden gebruikt als instrumenten ter normering van het economisch gedrag. 1.3 Handelsrecht Burgerlijk recht Het handelsrecht wordt dikwijls als uitzonderingsrecht aangeduid: het zijn afwijkende voorschriften die op handelaars van toepassing zijn. Burgerlijk recht: voorschriften die voor eenieder gelden, vooral ter bescherming van particulieren. Handelsrecht: verzekeren van soepelheid en snelheid in het economisch verkeer. Civilisten: handelsrecht vindt slechts toepassing wanneer de wetgever dit beveelt of toelaat. Commercialisten: autonomie van het handelsrecht. burgerlijk recht kan niet worden aangewend als suppletief recht Aantal voorbeelden handelsrecht burgerlijk recht: Verbod van anatocisme geldt enkel in burgerlijk recht Hoofdelijkheid in handelsrecht, schuldsplitsing in burgerlijk recht 1.4 Handelsrecht Consumentenrecht Sedert de jaren 80 ontwikkelt zich in toenemende mate in verschillende sectoren van de economie een geheel van bijzondere, verstrengde regels ter bescherming van de consument. BW biedt niet voldoende bescherming voor de particulier t.a.v. toenemend complex economische activiteiten. Handelaren zullen nooit binnen enige omschrijving van consument vallen. Ze worden geacht voldoende onderlegd te zijn om bijzondere bescherming te behoeven.

3 1.5 Ontmanteling van het Wetboek van Koophandel Historisch is het handelsrecht als autonome rechtstak voornamelijk in de codificatiebeweging van de 19 e eeuw duidelijk tot uitdrukking gekomen. Steeds meer wetgeving die tot het algemeen handelsrecht kan worden gerekend, vindt echter plaats buiten het eigenlijke Wetboek van Koophandel. De jongste jaren neemt de formele desintegratie van het algemeen handelsrecht in sterk tempo toe. De hervorming of modernisering van belangrijke onderdelen van het wetboek gaat gepaard met de goedkeuring van afzonderlijke wetten en gebeurlijke met de schrapping van de overeenkomstige titels in het wetboek. ontwikkeling economisch bestel en vervaging tussen handelsrecht en economisch recht. 2. De leer van de daden van koophandel 2.1 De handelaar Art.1 W.Kh.: Handelaar is de fysieke of rechtspersoon die handelsdaden stelt op beroepsmatige wijze, het weze als hoofd- of bijberoep Beroepsmatige aard De wet neemt geen genoegen met het repetitief stellen van de handelsdaden doch verlangt dat dit beroepsmatig zou gebeuren (in het kader van een zekere algemene doelstelling). Het handelsberoep moet hoofdzakelijk of aanvullend zijn. Aanvullend moet onderscheiden worden van bijkomstig. Indien de bedrijvigheid slechts een middel is om het hoofddoel te bereiken zal men niet als handelaar worden gekwalificeerd. Ontwikkelt de bijkomstige activiteit zich als een zelfstandige, dan zal dit voor gevolg hebben dat de betrokkene handelaar wordt. Sommige personen oefenen meerdere activiteiten uit waarvan sommige burgerlijke en andere handelsrechtelijk zijn: voor zover de activiteiten voldoende autonoom tegenover elkaar staan, zullen ze afzonderlijk gekwalificeerd worden. Wanneer de hoofdactiviteit en de aanvullende activiteit in elkaars verlengde liggen, geldt het principe dat de bijzaak de hoofdzaak volgt.

4 2.1.2 Ondernemingsgewijze georganiseerde activiteit? Wie beroepsmatig handelsdaden stelt voert een handelsactiviteit. Uitgangspunt van de wettelijke regeling is niet het ondernemingsbegrip, maar de kwalificatie als handelsdaad veronderstelt in sommige gevallen het ondernemingsgewijze stellen van handelingen. Zwembadarrest: Pastoor exploiteerde een zwemkom met een belangrijke cliënteel en een dagelijkse opbrengst. Het HvC oordeelde dat dit een handelsbedrijvigheid is, doch de persoon had gehandeld zonder persoonlijk winstoogmerk en dit dus niet kon worden beschouwd als een geëxploiteerde handelsonderneming en de pastoor dus niet als handelaar kon worden beschouwd. Het arrest onderstreept de functie van het winstoogmerk in de definitie van de handelaar. Handelingen door de wet daden van koophandel genoemd geven eerst aanleiding tot toepassing van een onderwerping aan het handelsrecht indien zij met winstoogmerk worden gesteld. Belangrijk hierbij is het uiteindelijke doel van het winstsaldo. In het huidige positieve recht is het winstoogmerk dan van de eigenaars of leden Objectieve en subjectieve daden van koophandel Art.2 W.Kh.: Objectieve daden van koophandel: zelfs alleen gesteld kunnen bepaalde regels van het handelsrecht erop van toepassing zijn. Subjectieve daden van koophandel: Alle handelingen van een handelaar. Zij verwerven hun commerciële kwalificatie krachtens het statuut van het rechtssubject, de handelaar, zelfs indien zij, als alleenstaande handeling, burgerlijk zouden zijn. weerlegbaar vermoeden Toerekening van de handelsactiviteit Wordt handel gedreven d.m.v. vertegenwoordigers, zo zal in de regel als handelaar worden beschouwd, diegene voor wie de handel wordt gedreven. De vertegenwoordiger zelf is geen handelaar. De bestuurder van een vennootschap is zelf geen handelaar. Soms kan de functie van tussenpersoon zelf een handelsrechtelijke activiteit uitmaken: handelsagenten, commissionairs en makelaars. Bij geheime, geveinsde vertegenwoordiging of naamlening treedt een persoon (de naamlener of stroman) op voor een ander (de achterman) zonder derden van zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger te doen blijken, doch de partijen zijn overeengekomen dat er naamlening zal zijn. De naamlening is op zich niet noodzakelijk ongeoorloofd. Ze is evenwel ongeoorloofd wanneer ze ertoe strekt een wettelijk verbod tot uitoefening van een handelsactiviteit te omzeilen.

5 Ongeacht de naamlening geoorloofd is of niet; de naamlener is als handelaar aan te merken. Men kan ook aannemen dat de achterman in beide hypotheses eveneens tegenover derden als handelaar kan worden beschouwd Geheime/ongeoorloofde activiteit Een geheime handelsactiviteit verleent evenzeer de hoedanigheid van handelaars als een openbare. Hetzelfde geldt voor een ongeoorloofde activiteit. 2.2 De hoedanigheid van handelaar: beoordeling bij rechtspersonen Bij natuurlijke personen dienen de werkelijk gestelde activiteiten als basis voor de kwalificatie als handelaar. Bij de rechtspersonen daarentegen, wordt ervan uitgegaan dat niet de feitelijk gestelde handelingen, maar het statutair doel van de rechtspersoon bepaalt of deze als dan niet als handelaar is aan te merken Burgerlijke en handelsvennootschappen Het doel van de vennootschap is doorslaggevend voor de bepaling van het burgerlijk of het handelsrechtelijk karakter ervan. Bestaat er evenwel discussie over het precieze doel van de vennootschap, doordat de statuten geen duidelijke verwoording van dit doel bevatten, dan is het de feitenrechter toegestaan om rekening te houden met de werkelijk gevoerde activiteit, teneinde de veronderstelde wil van de partijen bij de oprichting van de vennootschap te achterhalen. Het statutaire doel mag tevens als aanknopingspunt terzijde worden geschoven wanneer dit, ten tijde van de oprichting van de vennootschap, door veinzing was aangetast.

6 2.2.2 Oneigenlijke vzw s en faillissement De vereniging heeft geen winstverdelingsoogmerk. In beginsel is het een vzw niet verboden om winstgevende activiteiten te voeren, zolang ze niet haar eigen verrijking of deze van haar leden nastreeft. De vzw zal al dan niet als handelaar worden beschouwd worden rekening houdend met het statutaire doel. Enkel wanneer het statutaire doel van de vzw de uitdrukkelijke wil van de leden vertolkt om een handelsactiviteit met winstoogmerk te voeren, kan de vereniging onder het handelsrecht vallen. In de jaren 80 waren de hoven en rechtbanken geneigd om vzw s die in werkelijkheid een commerciële activiteit met winstoogmerk nastreefden, als handelaar te beschouwen en bijgevolg failliet te verklaren wanneer de voorwaarden hiertoe werden vervuld. Deze rechtspraak kreeg echter veel kritiek aangezien de VZW-Wet zelf voorziet in de ontbinding als sanctie voor deze gevallen. De ontbonden vzw ontsnapt niet aan de regels van het handelsrecht. De rechter zal de tussen de leden van de vereniging bereikte wilsovereenstemming om een winstgevende handelsactiviteit te voeren kunnen herkwalificeren als een commerciële maatschap. geen rechtspersoonlijkheid, dus vennoten staan hoofdelijk in voor de schulden 2.3 De handelsdaden Art.2 W.Kh. Kenmerken opsomming: Limitatieve opsomming (maar soms ruime interpretatie) De handelingen moeten met winstoogmerk worden verricht Voor sommige daden is het stellen van de handelingen buiten een ondernemingsgewijze organisatie voldoende, terwijl voor andere het bestaan van een onderneming vereist is Soms een bijzonder intentioneel element vereist (vb.: bedoeling om verder te verkopen) Typologie: Productie Distributie Dienstverlening Intermediatie

7 2.3.1 Productie-activiteit De industriële productie Verrichtingen van industriële ondernemingen: verwerking van grondstoffen, of van producten, al dan niet eigendom van de verwerker, teneinde deze producten om te vormen met behulp van personeel of machines. Uitzonderingen: Extractiebedrijven: halen producten uit de grond om deze zonder omvorming of bewerking te verkopen (vanaf er omvorming is: commercieel) Landbouwnijverheid: enkel commercieel indien er een verwerking is die vreemd is aan het normale landbouwbedrijf (heersende mening: producten moeten van eigen bodem zijn) De aanneming van openbare of particuliere werken Alle verrichtingen van openbare of particuliere werken: veronderstelt dat de ondernemer een aannemingsovereenkomst sluit met een klant voor wie bepaalde werken worden uitgevoerd. De aard van de werken, de hoedanigheid van de tegenpartij-opdrachtgever en de aard van de goederen zijn irrelevant. De rechtspraak bevestigt een ruime benadering: Verhuur van frigo s Aannemer van private gebouwen Uitgever van een tijdschrift De trainer en de verzorger van andermans paarden Crematie-onderneming Ambachtelijke nijverheid Wie enkel zijn persoonlijke arbeid inzet is geen handelaar. De persoon die krachtens een arbeidsovereenkomst voor een ander werkt is ook geen handelaar. De wet vereist immers het bestaan van een huur van diensten. De activiteit moet vergezeld gaan van een levering van koopwaren. Het leveren van louter intellectuele arbeid heeft geen onderwerping aan het handelsrecht voor gevolg.

8 2.3.2 Distributie-activiteit De koop om te verkopen De aankoop om te verkopen, al dan niet na verwerking De aankoop om te verhuren De op de aankoop volgende verkoop De op de aankoop volgende verhuring De huur om te verhuren De termen aankoop en wederverkoop moeten ruim worden begrepen. Voor de handelsactiviteit wordt winstoogmerk verondersteld. De hoedanigheid van de persoon in de transactie is irrelevant. Het wederverkoop- of wederverhuurmotief moet aanwezig zijn bij de aankoop: met gewijzigde bedoelingen wordt geen rekening gehouden. T.a.v. verrichtingen van handelaars moet de verweerder (koper) bewijzen dat het niet om een handelsdaad gaat. T.a.v. verrichtingen van niethandelaars moet de eiser (verkoper) bewijzen dat het wel om een handelsdaad gaat. De kwalificatie van de wederverkoop of verhuur als daad van koophandel vereist niet dat deze op de aankoop. De verkoop van koopwaren die nog niet zijn aangekocht (short positie) is ook eend aad van koophandel. De opsomming geldt voor alle aan- en verkopen van roerende goederen, voor onroerende goederen geldt echter een hybridische regeling. Voor de onroerende goederen werd het commercieel statuut enkel verbonden aan die verrichtingen die ondernemingsgewijs worden gesteld (vereist frequentie én organisatie). De verhuring van onroerende goederen blijft civiel, ook wanneer de frequentie van de aankopen aanzienlijk zou zijn. Art.2bis W.Kh.: De apotheker blijft aan het handelsrecht onttrokken zo hij zich ertoe beperkt de strikt artsenijbereidkundige producten aan het publiek te verkopen. Apothekers die echter ook cosmetische of paramedicinale producten verkopen zullen als handelaars worden beschouwd voor hun gehele bedrijvigheid: op grond van de leer van de subjectieve daden van koophandel wordt hun artsenijbereidkundige activiteit door de commerciële tak opgeslorpt.

9 De leveringsondernemingen Alle verrichtingen van ondernemingen van leveringen: personen die bestellingen afleveren of diensten verlenen tegen een vooraf bepaalde of bekendgemaakte prijs. Het ondernemingsvereiste veronderstelt een zekere herhaling en organisatie van de activiteit. Ruime invulling door rechtspraak: Uitbating rusthuis Uitgave dagblad Uitbating benzinestation De veilingen Alle verrichtingen van ondernemingen van openbare verkopingen. bieden roerende goederen aan volgens de regelen van het opbod of van de afslag De hoedanigheid van de veilingonderneming en de verkooptechniek is irrelevant Dienstverleningsactiviteit Vervoer Alle verrichtingen van ondernemingen van vervoer te land, te water of door de lucht. Alle vervoer is commercieel zo ondernemingsgewijze gedreven. De bepaling wordt ruim geïnterpreteerd: Personen- én goederenvervoer Hoedanigheid opdrachtgever is irrelevant Vervoersovereenkomst Winstoogmerk vereist Agentschappen en zakenkantoren Alle verrichtingen van ondernemingen van zaakwaarneming en zaakbezorging. Dit zijn ondernemingen die, mits betaling, de belangen van andere behartigen ook al betreft het zuiver intellectuele werkzaamheden, o.m.: Octrooiburelen Publiciteitsagentschappen Ingenieur-studieburelen Juridische advies- en invorderingskantoren

10 Niet: vrije beroepen. Het ondernemingsvereiste veronderstelt dat het zakenkantoor of agentschap zijn diensten met winstoogmerk aan het publiek aanbiedt, publiciteit voert, en zich met dit doel ook organiseert. Openbare schouwspelen Alle verrichtingen van ondernemingen van openbare schouwspelen. De notie openbare schouwspelen moet ruim worden opgevat: sportwedstrijden, bioscoop, organisator colloquium, Zij moeten wel met winstoogmerk handelen en hun activiteit ondernemingsgewijs voeren. Indien het artistieke element primeert, wordt er uitgegaan van een afwezigheid van winstoogmerk. Bank- financie- en verzekeringsbedrijvigheid Alle verrichtingen van ondernemingen van premieverzekeringen, elke bank- en wisselverrichting en alle verrichtingen van openbare banken. De bankbedrijvigheid bestaat uit het opnemen van gelden om er krediet of beleggingen mee te verrichten. De verrichtingen van openbare banken slaan vooreerst op de operaties van de Nationale Bank van België en de verrichtingen van de openbare kredietinstellingen. Tot de bankverrichtingen rekent men ook de wisselverrichtingen waaronder zowel de verrichtingen met wisselbrieven als de deviezenoperaties worden gerekend. Ook de termijnverrichtingen in waren en goederen worden als daden van koophandel aangemerkt. Inzake verzekeringen moet men een onderscheid maken tussen: Premieverzekering: kan aanleiding geven tot een handelsonderneming Onderlinge verzekering: leidt niet tot winst en blijft civiel zelfs indien de deelnemers handelaars zijn

11 2.3.4 De intermediërende activiteit Alle verbintenissen van handelsagenten voor het bemiddelen of afsluiten van zaken en elke commissie- of makelaarsverrichting. De handelsagent is een lasthebber-vertegenwoordiger: hij stelt, tegen betaling, handelingen in naam en voor rekening van de opdrachtgever-lastgever. De commissionair is een middellijk vertegenwoordiger die in eigen naam handelingen stelt, doch voor rekening van een opdrachtgever (committent). In de regel zijn de verrichtingen van de commissionair op zichzelf handelsdaden. Makelaars zijn geen vertegenwoordigers: zij beperken zich er toe al dan niet in opdracht, de toekomstige contractspartijen bijeen te brengen. De bedrijvigheid van de makelaar is commercieel ongeacht de goederen waarop zij slaat. 2.4 De commercialiteit van de verbintenissen van niethandelaars Indien een niet-handelaar bepaalde handelingen stelt wordt hij onderworpen aan van het gemeen recht afwijkende regels die gelden voor de daden van koophandel De handelingen Alle verbintenissen uit order- en toonder papieren Alle verbintenissen uit wisselbrieven, mandaten, orderbriefjes of ander order- of toonderpapier. commercieel ongeacht de hoedanigheid van de ondertekenaars

12 Aankoop van de handelszaak De intrede in het zakenleven zelf onder de vorm van de aankoop van het handelsfonds, is voortaan een handelsdaad, zelfs wanneer de aankoop onroerende goederen omvat. Het handelsfonds of de handelszaak is een feitelijke algemeenheid: juridisch heeft ze geen afzonderlijk bestaan en bezit ze geen afgescheiden vermogen. De handelszaak geniet een beperkte juridische erkenning als algemeenheid. Zo kan ze het voorwerp uitmaken van een inpandgeving. De handelszaak wordt beschouwd als een onlichamelijk roerend goed en vormt een geheel van lichamelijke en onlichamelijke bestanddelen: Cliënteel Handelsnaam Uithangbord Merken Recht op de huurceel Meubilair Handelsinrichting Gereedschap Voorraden Aangezien de handelszaak onlichamelijk en roerend is, is er geen beslag op mogelijk en is het voorrecht van de onbetaalde verkoper toepasselijk. Voor de overige voorbereidende handelingen, voorafgaand aan het daadwerkelijk aanvatten van een handelsactiviteit, is de kwalificatie als commercieel betwist. In de rechtspraak komen duidelijk tegenstrijdige opvattingen naar voor. Een meerderheidsstrekking stelt als beginsel voorop dat voorbereidende handelingen op zich gene objectieve daden van koophandel vormen, ook al zijn ze duidelijk in functie van een toekomstige handelsactiviteit gesteld. Sommige rechtsleer en rechtspraak aanvaardt wel dat dergelijke handelingen commercieel zijn wanneer uit de concrete omstandigheden blijkt dat deze een accessorium vormen van een objectieve daad van koophandel. Indien de handelingen werden gesteld namens een vennootschap in oprichting verkrijgen deze handelingen naderhand een handelskarakter.

13 2.4.2 Toepasselijke regelen van handelsrecht Bevoegdheid van de rechtbank van koophandel Bewijs van de verbintenis: alle middelen van bewijs Pandrecht Wisselbrief of orderbrief > 1860: RvKh bevoegd ongeacht de verweerder handelaar is of niet. Wisselbrief of orderbrief < 1860: Vrederechter bevoegd. Verweerder is geen handelaar: Vrederechter of RveA bevoegd, zelfs voor objectieve daden van koophandel. 2.5 Uitoefening van de handelsactiviteit: bijzondere gevallen Minderjarigen Art.6 W.Kh. Situatie voor 1990: Minderjarige kon handel drijven vanaf 18 jaar, mits machtiging van ouders of de rechtbank. Bij overtreding van deze regel was er nietigheid. De voortzetting van de handel van overleden ouders gebeurde door de voogd. Nu: Minderjarigen onder de 18 jaar kunnen geen handel drijven. Bij overtreding van deze regel zijn de handelingen wel geldig maar worden ze aanzien als burgerlijke handelingen. De vrederechter neemt de nodige maatregelen i.v.m. het voortzetten van de handel van overleden ouders Echtgenoten Art.10 W.Kh.: Gehuwde vrouw is geen handelaar indien zij ondergeschikt is t.o.v. de echtgenoothandelaar. Ze wordt slechts handelaar als ze afzonderlijk handel drijft. Ratio legis: bescherming goederen van de vrouw tegen handelsschulden. Als de koopvrouw zich persoonlijk verbindt is zij echter handelaar. Indien beide echtgenoten samen handel drijven, is er hoofdelijkheid.

14 2.5.3 Gevolgen van een beroepsverbod KB nr.22 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen In bepaalde gevallen kan de rechter een tijdelijk (max. 10 jaar) beroepsverbod uitspreken t.a.v. bepaalde personen: Bepaalde strafrechtelijke misdrijven ( verbod bestuursmandaat) Faillissementsmisdrijven of kennelijk grove fout ( verbod bestuursmandaat en persoonlijke handel) Niet-verschoonbaar verklaarde gefailleerde ( verbod bestuursmandaat) 3. Aan het statuut van handelaar verbonden gevolgen 3.1 Algemeen vermoeden van commercialiteit Art.2, laatste lid W.Kh.: Alle verbintenissen aangegaan door een handelsonderneming, worden vermoed handelsrechtelijk te zijn. = subjectieve daden van koophandel. bescherming voor derden Draagwijdte van het vermoeden Het vermoeden van commercialiteit is algemeen en betreft zowel conventionele als wettelijke verbintenissen. De verbintenissen ontstaan uit onrechtmatige daden van de onderneming behoren onderworpen te zijn aan hetzelfde juridische statuut als alle andere verbintenissen. De borgtocht van een handelaar schept een handelsverbintenis, tenzij zij een oorzaak heeft die vreemd is aan de koophandel. Daarentegen is de borgtocht gesteld door een vennootschapsbestuurder (die zelf geen handelaar is) voor de schulden van de vennootschap een burgerlijke handeling.

15 3.1.2 Het vermoeden van commercialiteit is weerlegbaar De bewijslast weegt op de handelaar zelf. De derde mag erop vertrouwen dat de verbintenis onder het handelsrechtelijk statuut viel, zoniet diende de handelaar de nodige voorzorgsmaatregelen te treffen. De handelaar moet daartoe bewijzen dat de handeling een oorzaak heeft die vreemd is aan de koophandel (zijnde de handelsactiviteit in kwestie). De handeling moet kenbaar niets te zien hebben met de handelsactiviteit zoals deze door de handelaar wordt gevoerd. De verbondenheid is objectief en op het ogenblik dat de handeling werd gesteld. Het tegenbewijs mag geleverd worden met alle rechtsmiddelen. 3.2 Publiciteitsverrichtingen Handelsondernemingen: Handelsregister. Ambachtelijke ondernemingen: Ambachtsregister. Kruispuntbank van Ondernemingen opgericht voor verregaande informatisering van de informatiestromen en vereenvoudiging van de toegang tot de informatie door diverse ondernemingen. Het handelsregister en ambachtsregister vormen thans er een onderdeel van. De KBO centraliseert informatie over alle ondernemingen (niet enkel handelaars). Ondernemingen in vennootschapsvorm: vennootschapsdossier. aanzienlijkere publiciteitsverrichtingen VZW s en stichtingen: verenigingsdossier/stichtingsdossier. Voor fysieke personen verlangt de wet enkel dat de huwelijksvoorwaarden zouden worden bekendgemaakt De KBO en het handelsregister Van Handelsregister naar KBO 1924: Doel handelsregister: Identificatie van handelaars en de registratie van gegevens betreffende hun bekwaamheid Kiezerslijst voor de rechtbanken van koophandel Gebrek aan sancties 1956: Handelsregisterwet 2003: Integratie handelsregister in KBO

16 Organisatie en werking KBO: algemeen Elke onderneming in de zin van de wet wordt verplicht om voorafgaand aan de aanvang van haar activiteit een inschrijving te nemen in de KBO. Art.4 KBO-Wet: Onderneming: Alle rechtspersonen naar Belgisch recht Alle rechtspersonen naar buitenlands of internationaal recht die in België over een zetel of vestigingseenheid beschikken Elke natuurlijke persoon, rechtspersoon of vereniging die in België: o Een handels- of ambachtsonderneming voert o Als werkgever aan de sociale zekerheid is onderworpen o BTW-plichtig is o Als zelfstandige een intellectueel, vrij of dienstverlenend beroep uitoefent Registratie in KBO: Ondernemingen die geen handels- of ambachtsonderneming zijn: overheid zelf Handels- en ambachtsondernemingen: voorafgaande inschrijving in specifieke hoedanigheid o Erkende ondernemingsloketten (vzw s): registratie en ter beschikking stellen van informatie De inschrijving in de KBO leidt tot toekenning van een uniek ondernemingsnummer. Voor bestaande ondernemingen werd het BTW-nummer (voorafgegaan door 0) automatisch als ondernemingsnummer toegekend. Art.11 en 13 KBO-Wet: Dit ondernemingsnummer moet door elke onderneming verplicht gebruikt worden in hun betrekkingen. Art.12 KBO-Wet: Voor handelaren geldt dit ondernemingsnummer tevens als inschrijvingsnummer in het handelsregister. Art.23 KBO-Wet: De aanvoer van gegevens in de KBO betreffende handelaren gebeurt ook via de griffies van de rechtbanken van koophandel ( gegevens vennootschapsdossier). De griffies moeten gegevens ambtshalve aan de KBO meedelen. De toegang tot de gegevens opgenomen in de KBO hangt af van de hoedanigheid van de verzoeker: Art.17 KBO-Wet: Gegevens raadpleegbaar zonder voorafgaande machtiging Art.18 KBO-Wet: Gegevens raadpleegbaar na machtiging verleend door een Toezichtscomité, dit geldt enkel voor: o Overheden en administraties in de mate ze de gegevens nodig hebben voor de uitoefening van hun overheidsopdracht o Andere instanties (proportionaliteitstoets) Art.19 KBO-Wet: De onderneming zelf heeft volledige toegang tot de gegevens en ze kan het recht op verbetering van die gegevens laten gelden indien deze onjuist zouden zijn.

17 De handelaar en de KBO: inschrijving bij de KBO en in het handelsregister Art.33 KBO-Wet: Elkeen die voornemens is een beroepsmatige handelsbedrijvigheid aan te vatten, moet vooraf via een ondernemingsloket een inschrijving nemen in de KBO. Alle gegevens worden opgenomen in het handelsregister. Het verzoek tot inschrijving gebeurt bij één van de erkende ondernemingsloketten, zonder dat hierbij enige geografische inperking geldt. Het volstaat één enkele inschrijving te doen bij het ondernemingsloket, met dien verstande dat de handelaar gegevens moet verschaffen over alle vestigingseenheden van zijn onderneming. Buitenlandse handelaren moeten enkel een voorafgaande inschrijving bij de KBO doen indien zij een vestiging of een bijkantoor in België willen vestigen. De verplichting tot inschrijving in de KBO weegt op elke handelaar-fysieke persoon en op elke handelsvennootschap. De vennoten van een VOF of de gecommanditeerde vennoten van een Comm.V. moeten geen afzonderlijke inschrijving in de KBO nemen. De inschrijving moet worden aangevraagd voorafgaandelijk aan het begin van de handelsverrichtingen. Uitzondering: Art.435KBO-Wet: Overdracht van een bestaande handelsinrichting om niet, ten bezwarende titel of wegens overlijden: termijn van 1 maand De inschrijving: vermeldingen De inschrijving geschiedt bij een ondernemingsloket naar keuze (vroeger: arrondissementele regeling) van de aanvrager. Art.6 KBO-Wet: Vermeldingen: Identificatie Aanduiding voorgenomen handelswerkzaamheid (gebeurt a.d.h.v. NACEBEL-codes) Verwijzing naar stukken waaruit blijkt dat de handelaar voldoet aan eventuele voorwaarden: basiskennis van het bedrijfsbeheer en de beroepsbekwaamheid (ondernemingsloket kan inschrijving weigeren) o Natuurlijke persoon: ondernemingshoofd, zijn echtgenoot of wettelijk samenwonende of partner met wie hij minstens 6 maanden feitelijk samenwoont o Rechtspersoon: natuurlijke persoon die het dagelijks bestuur in de vennootschap voert o Tijdelijke vrijstelling bij overname (6 maanden) of erfopvolging (3 jaar) Domiciliëring en rekeningnummer Vennootschappen: vertegenwoordigingsorganen

18 Het ondernemingsloket heeft bij de verwerking van de inschrijvingsvraag overwegend een passieve functie. Op de inhoud van de inschrijvingsvraag wordt door het ondernemingsloket in beginsel enkel formeel toezicht uitgeoefend. Evenwel moet het ondernemingsloket de inschrijving weigeren wanneer niet alle door of krachtens de wet verlangde gegevens bij de inschrijving worden verstrekt. Art.39 KBO-Wet: Het ondernemingsloket weigert de inschrijving wanneer niet de vereiste getuigschriften werden voorgelegd waaruit de ondernemingsvaardigheden van de handelaar blijken. Beroep mogelijk bij Vestigingsraad Gevolg van de inschrijving: vermoeden van bezit van ondernemingsvaardigheden en van hoedanigheid van handelaar Ter bescherming van het verkeersvertrouwen verbindt de wetgever aan de inschrijving in de KBO een vermoeden dat de onderneming wel degelijk over de wettelijk opgelegde ondernemingsvaardigheden beschikt. = weerlegbaar vermoeden Voor de handelaar kleven aan de inschrijving in de KBO of aan de uitoefening van een beroepsactiviteit zonder over de vereiste ondernemingsvaardigheden te beschikken eveneens sancties. Benevens strafrechtelijke geldboetes kan de rechtbank tevens de sluiting bevelen van de inrichting of een gedeelte ervan dat zonder de vereiste ondernemingsvaardigheden in bedrijf is genomen. Art.33, 2 KBO-Wet: Al wie in het handelsregister van de KBO is ingeschreven bezit de hoedanigheid van handelaar. = weerlegbaar vermoeden, zowel door ingeschrevene als door derde Publiciteitswerking Art.21 KBO-Wet: Elkeen kan bij het ondernemingsloket kosteloos kennis nemen van de gegevens die in het handelsregister werden opgegeven of ambtshalve opgenomen en kan, mits vergoeding, er afschriften of uittreksels van bekomen. Wijzigingen en doorhaling Art.36 KBO-Wet: De stopzetting van de activiteit en het overlijden van de handelaar moeten binnen één maand na de beëindiging aan het register worden medegedeeld. Art.35 KBO-Wet: Uitbreidingen van het activiteitsgebied, of oprichting van nieuwe vestigingen moeten vooraf worden aangemeld.

19 Sanctieregeling Art.14, 3 e lid KBO-Wet: Elke door de handelaar ingestelde rechtsvordering, terwijl deze geen inschrijving in de hoedanigheid van handelsonderneming in de KBO heeft genomen, is onontvankelijk; het middel kan ambtshalve worden opgeworpen voor de rechtbank. De rechter kan eventueel aan de eiser een termijn laten om de inschrijving te bewijzen, regularisatie is echter uitgesloten. wet spreekt echter enkel van vorderingen ingesteld bij deurwaardersexploot, volgens het GwH strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Art.14, 4 e lid KBO-Wet: Indien de handelaar een inschrijving heeft genomen, maar niet voor de betrokken activiteiten waaromtrent een eis is ingesteld, is de eis onontvankelijk maar het middel moet in limine litis opgeworpen worden. Art.14, 2 e lid KBO-Wet: Indien de eiser een inschrijving in de KBO heeft, maar verzuimd heeft melding te maken van het ondernemingsnummer in de dagvaarding kan de rechter uitstel verlenen om het nummer te vermelden. Bij ontstentenis van bewijs van de inschrijving binnen de door de rechter gestelde termijn, is de vordering onontvankelijk. De afwezigheid van inschrijving in de KBO vormt echter geen beletsel voor de handelaar om een verweer in rechte te voeren. GwH: ook tegenvorderingen zijn onontvankelijk in deze gevallen Het vennootschapsdossier Alle handelsvennootschappen dienen hun oprichtingsakte en andere documenten neer te leggen ter griffie waar zij worden opgenomen in het vennootschapsdossier. Voor de burgerlijke vennootschappen geldt de verplichting tot neerlegging in een bijzonder dossier. Alle gegevens van dit dossier worden opgenomen in de KBO Bekendmaking van het huwelijksgoederenstelsel en van wijzingen terzake bekwaamheid van handelaars Het huwelijksgoederenstelsel van de handelaar is van aard de rechter van zijn schuldeisers te beïnvloeden. De bekendmaking geschiedt bij de griffie van de rechtbank van koophandel. Het is onduidelijk op welke wijze de publiciteitswerking betreffende het huwelijksvermogensstelsel van de handelaar nog effectief is aangezien het niet in de KBO wordt opgenomen. Art.13 W.Kh.: Wanneer een handelaar huwt, zal de notaris, voor wie het huwelijkscontract wordt verleden, een uittreksel neerleggen ter griffie van de rechtbank van koophandel van het arrondissement waar de handelaar zijn commerciële woonplaats heeft.

20 Mogelijke sancties: Geldboete van 26 tot 100 Afzetting van de notaris mits bewijs van bedrieglijke verstandhouding tussen notaris en de echtgenoten Art.14 W.Kh.: Wanneer een gehuwde persoon handelaar wordt, weegt deze verplichting op de handelaar zelf. Het verzuim van de handelaar kent geen strafrechtelijke sanctie meer. Men neemt aan dat de bekendmaking niet raakt aan de tegenwerpelijkheid t.a.v. derden van de bedingen van de huwelijksovereenkomst; de wettelijke regeling staat los van deze tegenwerpelijkheidsvraag. 3.3 Soepeler bewijsregelen Overzicht In het handelsrecht geldt het vrije bewijsrecht; dit wil zeggen dat de partijen alle middelen mogen aanwenden om het bewijs van hun vorderingen aan te voeren, met inbegrip van getuigen en vermoedens (ontvankelijkheid van bewijsmiddelen), doch dat de rechter bepaalt welke waarde hij aan een bewijsmiddel hecht. Ratio legis: Snelle contractsluiting en afhandeling Frequentie van de verrichtingen Economische verbondenheid Deskundigheid van de handelaars Bescherming van niet-handelaars Wettelijke regeling: de bewijsvrijheid Art.25, 1 e lid W.Kh. Het feit dat alle bewijsmiddelen kunnen worden aangewend houdt o.a. in dat geen rekening moet worden gehouden met het bedrag van de te bewijzen handeling, en dat evenmin rekening moet worden gehouden met de hiërarchie van de bewijsmiddelen. Voor de authentieke akte is wel vereist dat de klager een procedure wegens schriftvervalsing zou instellen.

21 Toepassingsgebied De vrije bewijsregeling geldt voor de handelsverbintenissen: De verbintenissen aangegaan door handelaars, tenzij de handelaar ebwijst dat het om een handeling gaat die vreemd is aan zijn onderneming De verbintenissen ontstaan uit bepaalde daden van koophandel gesteld door niet-handelaars Bewijsregeling inzake gemengde handelingen Vele rechtshandelingen van handelaars worden gesteld met particulieren. De er uit voortvloeiende verbintenissen zijn commercieel in hoofde van de handelaar, burgerlijk in hoofde van de particulier. Indien een particulier bewijs moet leveren van een verbintenis van een handelaar of van een betaling aan een handelaar, dan zal hij de regelen van het handelsrechtelijk bewijs kunnen volgen. Indien de handelaar daarentegen optreedt tegen de particulier, dan dien hij zich te voorzien van een bewijs dat beantwoordt aan de vereisten van het burgerlijk recht. Afwijkende regeling De handelsvennootschappen met rechtspersoonlijkheid moeten bij geschrift worden opgesteld Bijzondere commerciële bewijsmiddelen De boekhouding 1) Bewijskracht tegen de boekende handelaar Alle handelsondernemingen zijn verplicht een boekhouding te voeren. De inschrijving in de boeken kan een bewijsmiddel zijn tegen de boekende handelaar. buitengerechtelijke bekentenis, vereist bevel van de rechtbank onregelmatige boeken komen ook in aanmerking Het bewijs is echter niet ondeelbaar, de boeken kunnen niet worden gesplitst met het oog op het weglaten van hetgeen daarin strijdig is met de bewerking van diegene die het boek inroept. 2) Bewijskracht in hoofde van de eisende handelaar Tussen handelaars kan de boekhouding worden ingeroepen, om ten voordele van de boekende handelaar, bewijs te leveren van zijn vordering. = zelf verschaft bewijs

22 Het bewijsmiddel betreft enkel een regelmatig gevoerde boekhouding en heeft voor de rechter nooit een absolute bewijswaarde, maar is veeleer de waarde van een vermoeden. De handelaar kan echter zijn boeken niet inroepen tegen een niet-handelaar. 3) Procedure Art.20 W.Kh.: De handelaar die de eigen boeken als bewijsmiddel tegen de verwerende handelaar wil inroepen, zal deze vrijwillig kunnen voorleggen. In alle andere gevallen waarin uit de boekhouding van een handelaar bewijselementen geput worden, moet dit door de rechtbank bevolen worden. Overlegging van de boeken: gehele boekhouding wordt aan de rechtbank overgemaakt. Openlegging van de boeken: enkel het voor het geschil relevante deel van de boeken wordt ter inzage van de rechter en de partijen in het geding gelegd (geen afgifte). De overlegging kan slechts bevolen worden in een limitatief aantal gevallen waarin het gehele vermogen ter sprake komt. De openlegging daarentegen kan voor alle geschillen worden bevolen. Meestal wordt een deskundige aangeduid om de bewuste gegevens op te sporen. Art.24 W.Kh.: Bij weigering van openlegging ontstaat het vermoeden dat de weigerende partij iets te verbergen heeft. De rechter kan dan aan de eiser, die zich vooraf verbonden heeft geloof te hechten aan de resultaten van de openlegging, de aanvullende eed opleggen (bindt de rechtbank echter niet). De factuur Factuur: Geschrift, opgesteld door een leverende handelaar, die een beschrijvende staat bevat van geleverde koopwaar of gepresteerde diensten en prijs, en die een bevestiging vormt van een schuld lastens de geadresseerde. Zij wordt afgeleverd aan een klant, die er bij wordt uitgendoigd te betalen. Het opstellen van facturen is een handelsgebruik, dat door de fiscale wet werd overgenomen (fiscale verplichting). Art.25, 2 e lid W.Kh.: Koop en verkoop kan bewezen worden d.m.v. een aanvaarde factuur, onverminderd de andere bewijsmiddelen die zijn toegelaten. Men neemt aan dat ook andere verrichtingen en prestaties tot een factuur aanleiding kunnen geven. De handtekening van de leverancier houdt een kwijting in en de factuur wordt als betaald gezien.

23 1) Bewijskracht van de factuur tegen de leverancier T.a.v. de leverancier houdt de factuur het bewijs in van het bestaan van de overeenkomst zoals die blijkt uit de vermelding en op de factuur, waarop de klant zich in voorkomend geval kan beroepen. De factuur houdt een buitengerechtelijke bekentenis in vanwege de leverancier. De klant heeft daarom recht op een factuur voor leveringen door een handelaar. De klant kan de factuur slechts tegen de leverancier kunnen inroepen op voorwaarde dat hij ze zelf heeft aanvaard. Tegen het door de klant ingeroepen bewijs a.d.h.v. de factuur kan de leverancier het tegenbewijs leveren dat de factuur niet de juiste weergave vormt van de overeenkomst tussen partijen, of van de valsheid ervan. Tevens kan hij de verbetering van de factuur vorderen wanneer hierin een materiële vergissing ingeslopen is. Kwijting: Handtekening van de leverancier Een niet ondertekende vermelding De leverancier kan evenwel het tegenbewijs leveren dat de handtekening of vermelding geen kwijting inhield. 2) Bewijskracht van de factuur tegen de klant De klant is pas verbonden door de factuur nadat hij ze heeft aangenomen. Is de klant een handelaar, dan vormt de aanvaarde factuur het wettelijk bewijs van het bestaan van de overeenkomst. onenigheid over bewijswaarde: feitelijk of wettelijk vermoeden (meerderheid) vermoeden weerlegbaar door alle middelen van recht De aanvaarding van de factuur door de klant kan uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn. Dit blijkt uit het feit dat de klant niet reageert, hij de koopwaar aanvaard, hij de koopwaar wederverkoopt, hij de factuur in zijn boekhouding inschrijft of hij de factuur betaalt. De klant moet zich tijdig (5 maanden) verzetten tegen facturen die niet beantwoorden aan de afspraak. Indien tijdig werd geprotesteerd dan vervalt de bewijskracht tegen de klant. T.a.v. de klant die geen handelaar is, levert de factuur geen volledig bewijs op van een overeenkomst. De aanvaarding van de factuur door de klant kan evenwel de bewijswaarde hebben van een vermoeden of van een buitengerechtelijke bekentenis. Tegen de klant kan de aanvaarding daarentegen niet gelden als begin van bewijs door geschrift. Indien de klant geen handelaar is, dan wordt het niet tijdig protesteren slechts zelden met een aanvaarding van de factuur gelijkgesteld. Het stilzwijgen zal omstandig moeten zijn.

24 3) Wat met de facturen kan worden bewezen Tegenover de leverancier bewijst de factuur de overeenkomst zoals zij op factuur vermeld staat. Tegenover de klant-handelaar bewijst ze de verkoop zoals op de factuur vermeld. De aanvaarding van de factuur kan inhouden dat de klant de levering die met de aflevering van de factuur gepaard gaat, aanvaardt: de aanvaarding van de levering betreft de conformiteit van de levering met hetgeen werd overeengekomen en de aanwezigheid van zichtbare gebreken. 3 hypotheses: De levering van de koopwaar gebeurt gelijktijdig met de aflevering van de factuur: ontbreken van enig protest wordt beschouwd als aanvaarding van de factuur en van de levering De levering gebeurt voor de toezending van de factuur: aanvaarding van de levering heeft tot gevolg dat de klant enkel nog de factuurvoorwaarden kan betwisten en niet meer het bestaan zelf van de overeenkomst De toezending van de factuur gaat de levering vooraf: aanvaarding houdt erkenning in van het bestaan van de overeenkomst, de klant kan wel nog de conformiteit van de koopwaar betwisten Art.18 Wet Inpandgeving Handelszaak: Leveringen van waren en bewerkte voortbrengselen geldan als aanvaard, indien zij binnen de maand geen schriftelijke opmerkingen maken noch een deskundigenonderzoek doen bevelen. Bij stilzwijgende aanvaarding kan men het vermoeden weerleggen dat de klant tot bepaalde van de bijkomende bedingen heeft toegestemd. De rechtspraak neemt niet eenvoudig aan dat de klant heeft toegestemd tot de algemene voorwaarden, vooral zo de factuur stilzwijgend werd aanvaard. Zelfs tussen handelaren wordt er geen aanvaarding van de algemene voorwaarden erkend in volgende gevallen: De voorwaarden stemmen niet overeen met hetgeen voorheen tussen partijen was overeengekomen Klant heeft algemene voorwaarden vooraf uitdrukkelijk uitgesloten De factuur vermeldt de algemene voorwaarden zelf niet Moeilijke kennisname Voorwaarden op de achterzijde zonder uitdrukkelijke verwijzing Klant is de taal van de voorwaarden niet machtig Deze beginselen gelden des te sterker wanneer de klant geen handelaar is.

25 4) Overdracht van facturen De overdracht kan geschieden d.m.v. endossement, hetzij in volle eigendom, hetzij in pand. Art.13 Wet Inpandgeving Handelszaak: Toepassingsgebied: vorderingen waarvoor gewoonlijk facturen worden opgemaakt, en die ontstaan zijn uit beroeps-, handels- of burgerlijke bedrijvigheid. kan dus ook voor vrije beroepen. Art.15 Wet Inpandgeving Handelszaak: De overdracht moet geschieden ten gunste van een kredietinstelling. Het endossement is eenmalig. Voorwaarden: Factuur moet voldoen aan wettelijke vereisten Art.14 Wet Inpandgeving Handelszaak: Verplichte vermeldingen Schriftelijke kennisgeving aan de gecedeerde schuldenaar Het endossement draagt de vordering van de overdrager over. Deze overdracht brengt geen zuivering van de excepties mede. De overdracht is aan derden evenwel tegenwerpelijk door het enkele endossement. 3.4 Verplicht gebruik van giraal geld Elke handelaar moet een giro-rekening bezitten De rekening moet worden geopend voorafgaand aan de inschrijving in de KBO, en bijgevolg voorafgaand aan het begin van de handel. Derhalve kan geen inschrijving worden bekomen door de verzoeker die geen rekening opgeeft. Dubbele sanctieregeling: De handelaar die geen rekening zou hebben geopend, zal niet in de KBO worden ingeschreven De handelaar kan de moratoire interest op een openstaande schuldvordering niet doen lopen zolang de schuldenaar het rekeningnummer niet kent

26 3.4.2 Verplichte ontvangst van girale betalingen boven BEF De handelaars mogen geen betaling weigeren wanneer deze op genoemde rekening wordt gestort en voor zover het bedrag ervan BEF (248 ) overschrijdt. Het betreft enkel de betalingen tussen handelaars voor handelsschulden. Weigering van een giraal betaalinstrument kan de weigerende handelaar tot schadevergoeding verplichten. Er is ook een verplichting van girale betaling voor roerende goederen met een waarde van meer dan Vermoeden van hoofdelijkheid in handelszaken Gemeen recht: schuldsplitsing. In het handelsrecht wordt de hoofdelijkheid voor handelsschulden steeds vermoed. Het HvC heeft beslist dat er van rechtswege hoofdelijkheid tussen handeldrijvende schuldenaars bestaat wanneer zij tot eenzelfde uit overeenkomst ontstane verbintenis gehouden zijn. Voor burgerlijke verbintenissen geldt er wel nog schuldsplitsing. Men neemt aan dat deze regel enkel geldt voor verbintenissen van handelaars, niet voor als handelrechtelijk aangeduide verbintenissen van niet-handelaars. 3.6 Vormloze ingebrekestelling voor handelsschulden In handelszaken wordt aanvaard dat de ingebrekestelling kan geschieden niet enkel d.m.v. een aanmaning bij gerechtsdeurwaardersexploot, maar eveneens door alle verwittigingen waarmee de schuldeiser de schuldenaar verduidelijk dat moet worden gepresteerd.

27 3.7 Bijzondere regels inzake betalingsachterstand bij handelstransacties omzetting van richtlijn Achtergrond: betalingsachterstand kan schuldeiesers-ondernemingen in liquiditeitsproblemen brengen en kan vaak de oorzaak vormen van faillissementen Toepassingsgebied Toepassingsgebied ratione personae De Wet geldt voor alle betalingen betreffende de vergoeding van handelstransacties, aangegaan tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties. Transacties tussen een onderneming en een particulier vallen buiten het toepassingsgebied. Art.2, 2. Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: Een onderneming is elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook wanneer deze door slechts één persoon wordt uitgeoefend. ook vrije beroepen Als economische activiteit is elke werkzaamheid te beschouwen waarbij door het inzetten van productiefactoren goederen of diensten tot stand gebracht worden. De notie onderneming is vreemd aan het winstoogmerk. De wet zal ook elke georganiseerde entiteit uit de welzijns- of culturele sector omvatten, en meer in het algemeen de volledige non profit-sector. Toepassingsgebied ratione operationis: handelstransacties Handelstransacties: Leveren van goederen (niet enkel verkoop) Verrichten van diensten Activiteit tegen vergoeding (betaling van een geldsom) Toepassingsgebied ratione materiae: betalingen tot vergoeding van een handelstransactie 1) Principe De wet geldt enkel voor de verbintenissen die uit een handelstransactie voortvloeien die de vorm aannemen van betalingen tot vergoeding van een handelstransactie. Uitsluitingen: betalingen uit hoofde van de wetgeving inzake cheques of wissels en betalingen bij wijze van schadeloosstelling.

28 2) Primauteit van de bijzondere regels inzake insolventieprocedures Art.3 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties Art.23, 1 e lid Faill.W.: Het faillissement brengt de stuiting van de interesten t.a.v. de massa met zich mee. De betalingsachterstand betreffende een handelstransactie zal geen moratoire interest dragen tegen de superinterest: de interesten die reeds voor het faillissement liepen worden als schuldvordering in de boedel opgenomen, maar zullen niet verder lopen vanaf de dag van het faillissement. Deze stuiting geldt echter enkel t.a.v. de boedel en niet t.o.v. de gefailleerde zelf. Indien aan de gefailleerde de gunst van verschoonbaarheid zou worden ontzegd, dan kan de schuldeiser die interesten op zijn vermogen verhalen. Art.23, 2 e lid Faill.W.: Er treedt echter geen stuiting van de interesten op voor de bijzonder bevoorrechte, pandhoudende of hypothecaire schuldeisers; zij kunnen aanspraak maken op de superinterest bij betalingsachterstand. Art.24 lid Faill.W.: Er kan geen dwanguitvoering meer worden genomen op het vermogen van de gefailleerde voor vergoeding van de opgelopen invorderingskosten. Tijdens de periode van opschorting vervalt de superinterest niet, er is geen sprake van stuiting zoals bij het faillissement. De interesten kunnen als schuldvordering in de opschorting worden opgenomen in het herstelplan. Voor de schulden die buiten de opschorting ontstaan, geldt de Wet Betalingsachterstand onverkort. I.v.m. de invorderingskosten zal de schuldeiser deze moeten laten opnemen in het reorganisatieplan teneinde er betaling van te bekomen Wettelijke regeling van de betalingstermijn Principe Art.4 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: De betaling tot vergoeding van een handelstransactie moet gebeuren, behoudens andere overeenkomst, binnen de 30 dagen te rekenen vanaf de dag volgende op: De ontvangst door de schuldenaar van de factuur of een gelijkwaardig verzoek tot betaling De ontvangst van de goederen of de diensten indien de datum van ontvangst van de factuur niet vaststaat of deze dateert van voor de ontvangst van de goederen of diensten De aanvaarding of controle van de goederen of diensten indien voorzien is in een procedure voor aanvaarding of controle en indien de schuldenaar de factuur ontvangt voor of tegelijkertijd met de datum waarop de controle plaatsvindt De bewijslast rust op de schuldeiser en gebeurt volgens de gemeenrechtelijke bewijsregelen

29 Afwijkende contractuele bedingen en herzieningsrecht van de rechter De regel van de betalingstermijn van 30 dagen is suppletief: partijen kunnen een andere termijn overeenkomen. Art.7 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: Een afwijkend contractueel beding kan evenwel op verzoek van de schuldeiser door de rechter herzien worden, indien het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, met inbegrip van de goede handelspraktijken en de aard van het product of de dienst, een kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser behelst. marginale toetsing geldt enkel in het voordeel van de schuldeiser Nalatigheidsinterest bij betalingsachterstand Principe Art.5 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: In geval van overschrijding van de wettelijk opgelegde of contractueel overeengekomen betalingstermijn, is de schuldenaar van rechtswege en zonder ingebrekestelling vanaf de daaropvolgende dag nalatigheidsinterest verschuldigd op de betalingsschuld. Deze afwijking (geen ingebrekestelling) geldt evenwel enkel betrekking op het ogenblik waarop de interest begint te lopen. De interestvoet wordt berekend op basis van een referentie-interestvoet, vermeerderd met 7% en afgerond tot het hogere halve procent. De interestvoet werd beduidend hoger vastgelegd dan de wettelijke rentevoet om te vermijden dat de schuldenaar zou speculeren op zijn wanbetaling. Afwijkende contractuele bedingen en herzieningsrecht van de rechter Partijen kunnen contractueel een andere nalatigheidsinterest bepalen, mits deze geen kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser behelst. De rechter beschikt over de mogelijkheid om kennelijk onbillijke nalatigheidsinteresten in het voordeel van de schuldeiser te herzien. enkel door schuldeiser mogelijk rechter kan niet meer rechten verlenen dan deze waarover de schuldeiser o.g.v. de wet zou beschikken De Wet Betalingsachterstand doet evenwel gen afbreuk aan de bevoegdheid van de rechter om onredelijk hoge rentebedingen ten voordele van de schuldenaar te verminderen, maar ook hier zal de superinterest als referentiepunt worden gehanteerd.

30 3.7.4 Redelijke schadeloosstelling voor relevante invorderingskosten Principe Art.6 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: Bij laattijdige betaling is de schuldenaar aan de schuldeiser een redelijke schadeloosstelling verschuldigd voor de relevante invorderingskosten die zijn ontstaan uit de betalingsachterstand en voor de gerechtskosten. Om in aanmerking te komen voor vergoeding moeten de kosten voldoen aan de beginselen van transparantie en in verhouding staan tot de kwestieuze schuld. NIET: rechtsplegingsvergoeding Het transparantiecriterium komt er op neer dat de schuldeiser gebeurlijk het bewijs zal moeten leveren van de werkelijk gemaakte kosten. Bij het vaststellen van de omvang van de invorderingskosten geldt een dubbel beoordelingscriterium: De kosten moeten relevant zijn De rechter moet een redelijke verhouding in acht nemen tussen de invorderingskosten en het niveau van de schuld die het voorwerp uitmaakte van de betalingsachterstand De Koning heeft de mogelijkheid om voor verschillende schuldniveaus maximumbedragen vast te stellen voor de redelijke schadeloosstelling. Afwijkende contractuele bedingen en herzieningsrecht van de rechter De regel betreffende de vergoeding van de invorderingskosten is slechts suppletief, partijen kunnen afwijken d.m.v. schadebedingen, met dien verstande dat de rechter op verzoek van de schuldeiser kan overgaan tot herziening van contractuele afwijkingen indien ze een kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser behelzen. De contractuele invulling van relevante invorderingskosten en de wettelijke regeling inzake schadebedingen De Wet Betalingsachterstand vult de bestaande regeling inzake schadebedingen aan: De invorderingskosten omvatten niet dezelfde schadeposten van een traditioneel schadebeding Herzieningsrecht rechter kan zowel naar boven als naar onder

31 1) Invorderingskosten versus schadebedingen In de huidige handelspraktijk wordt veelvuldig gebruik gemaakt van schadebedingen, die op forfaitaire wijze de schade begroten die de partij jegens wie wanprestatie wordt gepleegd, vermoedt te zullen lijden. Deze schadebedingen beogen in essentie de vergoeding van de kosten verbonden aan de buitengerechtelijke invordering van de schuldvordering, evenals andere contractuele schade. HvC: Verboden om advocatenkosten en honoraria ten laste van de schuldenaar te leggen. Voor de handelstransacties omvatten de relevante invorderingskosten zowel de buitengerechtelijke als de gerechtelijke invorderingskosten. Overige contractuele schade valt daarentegen niet onder het begrip invorderingskosten. De vraag is echter of partijen bij een handelstransactie gerechtelijke invorderingskosten kunnen opnemen in schadebedingen. Er zijn 2 benaderingen mogelijk: Wet Betalingsachterstand = lex specialis: toegelaten Wet Betalingsachterstand = complementaire wet met eerbiedigende werking t.a.v. het gemeen recht: ongeoorloofd Oplossing: geen schadebeding opnemen voor advocatenkosten- en honoraria en voor de rechtbank vergoeding vragen op grond van de Wet Betalingsachterstand (relevante kosten). 2) Rechterlijke herziening/matiging van bedingen betreffende invorderingskosten/schadebedingen Wet Betalingsachterstand: Herziening naar boven. BW: Schadebedingen kunnen gematigd worden wanneer ze kennelijk de redelijk voorzienbare schade bij het sluiten van de overeenkomst overstijgen. (matiging mag niet lager gaan dan de werkelijk geleden schade). Men kan aannemen dat het minimumniveau bij het matigingsrecht overeenstemt met de relevante invorderingskosten, rekening houdend met het verschil tussen schadebedingen en invorderingskosten (advocatenhonoraria en kosten). De rechter zal echter bij de matiging van een schadebeding rekening moeten houden met het schadevergoedende element dat reeds in de toepassing van de superinterest is verdisconteerd Inwerkingtreding Art.14 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: De wet is van toepassing op betalingen in uitvoering van overeenkomsten gesloten, vernieuwd of verlengd na 7 augustus 2002 en in elk geval op betalingen in uitvoering van lopende overeenkomsten na 7 augustus 2004.

32 3.8 Bevoegdheid Rechtbank van Koophandel De rechtbank van koophandel is bevoegd om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen tussen kooplieden, die handelingen betreffen die de wet als daden van koophandel aanmerkt en die niet onder de algemene bevoegdheid van de vrederechter vallen. Cumulatieve voorwaarden: Geschil tussen handelaars o Hoedanigheid beoordeeld op het ogenblik van de litigieuze handeling o Vordering door een niet-handelaar tegen een handelaar wordt ook voor de rechtbank van koophandel gebracht (tenzij vrederechter bevoegd: < 1860), eiser heeft dan een keuzerecht Geschil betreft daden van koophandel: zowel objectief als subjectief Het bedrag van het geschil > 1860 De rechtbank van koophandel kent ook een aantal voorbehouden bevoegdheden, zij is bevoegd ongeacht het bedrag van de vordering en ongeacht de hoedanigheid van de partijen: Handelsvennootschappen Faillissement Gerechtelijk akkoord 4. Inleiding insolventierecht 4.1 Het einde van de onderneming De verdwijning kan vrijwillig zijn De verdwijning kan het resultaat zijn van een vrijwillige stopzetting van de activiteit door de handelaar-eigenaar van de onderneming, gevolgd door de vereffening van de onderneming: de bezittingen worden te gelde gemaakt, de schulden worden betaald. Indien het saldo positief blijkt, stelt deze handelswijze geen bijzondere problemen aan de orde. Zoniet komt men bij de regels inzake gedwongen vereffening terecht. Bij rechtspersonen kan men het vermogen vereffenen: de vereffening kan vrijwillig gebeuren, terwijl de vennootschap nog niet is ontbonden. Na ontbinding treedt de vereffening in. De verdwijning kan ook het resultaat zijn van een overdracht van de gehele onderneming aan een derde (bij eenmanszaken: overdracht van het handelsfonds).

33 Bij rechtspersonen kan de overdracht van het handelsfonds een vorm uitmaken van de vereffening van de vennootschap. overdracht van algemeenheid of overdracht van bedrijfstak, fusie, splitsing De vennootschap kan haar activa overdragen (asset deal) of haar aandelen overdragen (share deal) De regeling kan dwingend zijn Het faillissement houdt in essentie in dat aan de handelaar het beheer over diens onderneming wordt ontnomen, met aanstelling van een curator over het failliete vermogen, en dat de onderneming gedwongen vereffend wordt. Vooraleer de aftakeling van de onderneming het tijdstip heeft overschreden dat geen herstel meer mogelijk is, kan zij nog beroep doen op de rechtsorde om opnieuw gezond gemaakt te worden. Vroegtijdige maatregelen zijn aangewezen om de schuldeisers te beschermen en om de motieven van het behoud van economische activiteit en werkgelegenheid. De rechtsorde zal een moratorium op de schulden van de onderneming in moeilijkheden afkondigen, met daaropvolgend een voor alle schuldeisers bindend herstelplan, dan wel de overdracht van de onderneming of onderdelen ervan. = regeling van het gerechtelijk akkoord (nu: gerechtelijke reorganisatie) voortbestaan van de onderneming wordt nagestreefd rechten van werknemers primeren op die van de schuldeisers Indien het gerechtelijk akkoord niet uitgevoerd wordt, door de schuldeisers geweigerd wordt, of de teloorgang reeds te ver is gevorderd, of te grote onregelmatigheden werden vastgesteld, zal de gedwongen gerechtelijke vereffening zich opdringen. = faillissement vereffening rechten van schuldeisers primeren nu

34 5. Opsporing en voorkoming van financiële moeilijkheden bij ondernemingen 5.1 Algemeen conceptueel kader Het faillissement treedt niet in van de ene dag op de andere. Om virtueel failliete ondernemingen, of ondernemingen die naar moeilijkheden evolueren op te sporen worden ratio-analyses gebruikt die toelaten 2 tot 3 jaar voor de staking van betaling de toenemende moeilijkheden vast te stellen. Eens men de ongunstige evolutie heeft vastgesteld, kunnen preventieve maatregelen genomen worden: Gerechtelijk akkoord Uitstel van betaling bekomen van schuldeisers Minnelijk akkoord Herstructurering Herkapitalisering In het onderzoek naar de juridische instrumenten ter opsporing en begeleiding van ondernemingen in moeilijkheden vormt de federale staatsstructuur een bijkomende factor van complexiteit: de bevoegdheid van de federale overheid op het gebied van handels- en vennootschapsrecht houdt niet de mogelijkheid in om specifieke maatregelen te treffen ter begeleiding of herstructurering van ondernemingen in moeilijkheden. Deze ressorteren onder de bevoegdheid van de gewesten. De scheidingslijn tussen federale en gewestelijke bevoegdheid is in de praktijk niet zo scherp: Doordat de depistage aan de rechterlijke instanties wordt toevertrouwd, ressorteert de regeling hiervan onder de federale bevoegdheid. De handelsrechtelijke regels, die een algemene draagwijdte hebben, en waarin de component ondernemingsbegeleiding slechts een accessorium is van het algemene normatieve kader, moeten worden onderscheiden van de specifieke beleidsmaatregelen, met inbegrip van financiële steunmaatregelen, t.a.v. ondernemingen in moeilijkheden. Deze vormen onderdeel van de bevoegdheid van de gewesten. Maar het handelsrecht is een federale aangelegenheid.

35 5.2 Depistage: de kamers voor handelsonderzoek Binnen elke rechtbank van koophandel worden één of meerdere kamers voor handelsonderzoek opgericht. Art.12, 1, 3 e lid WCO: Het volstaat dat de continuïteit van de onderneming van een schuldenaar bedreigd is opdat de kamer voor handelsonderzoek een procedure zou kunnen opstarten. Art.12, 1, 6 e lid WCO: De rechter kan na 2 opeenvolgende weigeringen van de handelaar om gevolg te geven aan de oproeping door de kamer voor handelsonderzoek zich ter plaatse bij de handelaar begeven. Het is mogelijk om bij het HvC de nietigheid te bekomen van de handelingen van de kamers voor handelsonderzoek wegens bevoegdheidsoverschrijding, strijdigheid met de wet of onregelmatigheid. Het handelsonderzoek is echter in essentie als een niet-juridische procedure te beschouwen: het onderzoek beoogt niet een geschil te beslissen en mondt evenmin uit in een vonnis.

36 De depistage houdt in essentie een op eigen initiatief door de kamer voor handelsonderzoek gevoerd onderzoek in naar de situatie en toekomstperspectieven van een handelaar, wanneer aan de hand van diverse ingezamelde gegevens blijkt dat deze zich in moeilijkheden bevindt en de continuïteit van de onderneming van de schuldenaar bedreigd is. Indien de schuldenaar moeilijkheden ondervindt, maar deze binnen afzienbare termijn geen daadwerkelijke continuïteitsbedreiging voor de ondernemingen vormen, voldoet de onderneming nog niet aan de voorwaarden tot opening van een reorganisatieprocedure. Er kan wel reeds ondernemingsbegeleiding plaatsvinden.

37 Indien de onderneming zich nog steeds in een toestand van continuïteit bevindt, maar moeilijkheden ondervindt die binnen korte of afzienbare termijn deze continuïteit bedreigen, moet de handelaar ertoe worden aangezet een minnelijke akkoord te verkrijgen of een procedure van gerechtelijke organisatie op te starten. Indien de onderneming zich bevindt in een toestand van discontinuïteit zal aangestuurd worden op een faillietverklaring, een gerechtelijke ontbinding of het instellen van een procedure van overdracht van de onderneming onder gerechtelijk gezag. Procedures worden ingeleid door PdK 5.3 Begeleiding van ondernemingen in moeilijkheden Evolutie: van VCPB naar VLAO en Comité voor Preventief Bedrijfsbeleid Er bestaan diverse instrumenten op gewestelijk niveau die een preventief beleidsbeleid voeren dat zich tot doel stelt moeilijkheden bij ondernemingen op te sporen en deze ondernemingen te begeleiden. Vlaams Gewest: Vlaamse Commissie voor Preventief Bedrijfsbeleid (VCPB) vooral voor grote ondernemingen De hervorming van het Vlaamse bestuurlijke landschap in het kader van het beter bestuurlijk beleid heeft geleid tot de oprichting van het Vlaams Agentschap Ondernemen (VAO) en de opdoeking van het VCPB. In 2008 werd het VLAO ontbonden en hervormd tot Agentschap Ondernemen, een intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid. Binnen het Agentschap Ondernemen wordt een Comité voor Preventief Bedrijfsbeleid opgericht. Dit comité oefent een adviserende taak uit inzake preventief bedrijfsbeleid ten behoeve van het Agentschap Ondernemen. Verschillende regionale preventiecellen hebben zich ook gevormd; zij leggen zich veeleer toe op de begeleiding van KMO s. ondertussen afgeschaft

38 5.3.2 Onderlinge relatie tussen depistage, gerechtelijke organisatie en ondernemingsbegeleiding Wet Gerechtelijk Akkoord: federale wetgever sloeg op verschillende punten een brug tussen de materies. = unidirectionele relatie: de federale wetgever kon enkel de modaliteiten regelen waaronder binnen de depistage- en akkoordprocedure respectievelijk reorganisatieprocedure een output naar de gewestelijke en regionale begeleidingsinstanties plaatsvindt. Art.12, 3 WCO: De rechtbank kan de verzamelde gegevens kennis geven aan de overheidsinstanties of particuliere instellingen die door de bevoegde overheid zijn aangewezen of erkend om ondernemingen in moeilijkheden te begeleiden Binnen de context van het gerechtelijk akkoord konden de gewestelijke en regionale begeleidingsinstanties een persoon als commissaris inzake opschorting aanstellen. De WCO heeft dit echter afgeschaft. Art.71, 3 e lid WCO: De overheidsinstellingen of private instellingen die erkend zijn om ondernemingen in moeilijkheden te begeleiden kunnen een gerechtsmandataris aanstellen. 6. De gerechtelijke reorganisatie 6.1 Historiek: van gerechtelijke akkoord naar gerechtelijke reorganisatie Wet Gerechtelijk Akkoord gaf niet de verhoopte resultaten die men vooropgesteld had, redenen hiervoor: Ontbreken van mechanismen die de ondernemer in moeilijkheden ertoe zou aanzetten om zijn moeilijkheden kenbaar te maken en via een akkoordprocedure het herstel hiervan na te streven Aanvragen van een akkoord hield voor de verzoeker het risico in om meteen failliet verklaard te worden Interpetatievragen

39 6.2 Conceptuele situering van de WCO: de pathologie van de onderneming Continuïteit als afbakeningscriterium tussen reorganisatieprocedures en faillissement Men moet een globaal evenwicht bereiken tussen de uiteenlopende belangen van de onderneming zelf, de schuldeisers, de schuldenaars, de economie, WGA: duidelijke scheiding tussen gerechtelijk akkoord en faillissement. criterium: continuïteit Enkel ondernemingen waarvan de rechter bij de aanvraag van de akkoordprocedure vaststelde dat deze continuïteitsproblemen ondervond, doch tezelfdertijd redelijke kansen op economisch en financieel herstel vertoonde, kon toegelaten worden tot de akkoordprocedure en een voorlopige opschorting krijgen. Regentsbesluit 1947: gerechtelijk akkoord als substituut voor het faillissement WGA: De verkrijging van een akkoord veronderstelt niet langer dat men zich binnen de voorwaarden van het faillissement bevindt, maar enkel dat de handelaar continuïteitsbedreigende moeilijkheden ondervindt, die door een tijdelijk moratorium ten aanzien van de schuldeisers en de uitvoering van een herstel- of betalingsplan redelijkerwijze kunnen worden opgelost. De beoordeling van de continuïteitsproblemen gebeurt bij de WCO niet meer bij de aanvang, maar pas na de opening van de reorganisatieprocedure en de toekenning van een opschorting. = open portaalbenadering Bij de WCO wordt de beoordeling van de herstelkansen en het continuïteitsperspectief niet langer geënt op de onderneming van de schuldenaar als geheel, maar op het geheel of een deel van de onderneming, dan wel alle of bepaalde activiteiten ervan. reorganisatieprocedure kan voor ondernemingen die continuïteitsperspectieven hebben voor één of verschillende onderdelen Soepeler toegang tot reorganisatieprocedures: de open portaalbenadering In de open portaalbenadering wordt de selectie van levensvatbare ondernemingen niet bij de aanvang van de procedure doorgevoerd, maar slechts nadat een reorganisatieprocedure werd geopend en een opschorting werd toegekend. Het volstaat voor de aanvrager om een verzoekschrift aan de rechtbank te richten dat een uiteenzetting bevat van de elementen die wijzen op de onmiddellijke of toekomstige continuïteitsbedreiging, evenals een aanwijzing van de doelstelling van de procedure.

40 Art.23 WCO: De procedure van de gerechtelijke organisatie wordt geopend zodra de continuïteit van de onderneming onmiddellijk of op termijn bedreigd is, en het verzoekschrift is neergelegd. WGA: beoordeling op het ogenblik van het initieel verzoekschrift. Beperkingen open portaalbenadering: Art.23, 4 e lid WCO: Onmogelijk gerechtelijke reorganisatieprocedure te openen indien de aanvrager minder dan 3 jaar voorheen reeds een reorganisatieprocedure had aangevraagd en verkregen. In dit geval kan enkel een verzoek tot overdracht onder gerechtelijk gezag indienen. Art.41 WCO: Rechtbank kan de geopende reorganisatieprocedure voortijdig beëindigen o Ambtshalve indien de schuldenaar bepaalde stukken niet neerlegt o Op verzoek van de schuldenaar, het O.M. of elke belanghebbende indien de schuldenaar kennelijk niet in staat is de continuïteit van zijn onderneming of activiteiten te verzekeren Art.16 WCO: De schuldenaar kan zowel bij de aanvang van de procedure, als tijdens de opschorting, bepalen welk doel wordt nagestreefd met de reorganisatie. De beslissing ligt bij de schuldenaar. Art.59, 2 WCO: Andere belanghebbende kunnen enkel de overdracht onder gerechtelijk gezag opdringen aan de schuldenaar wanneer deze zich in staat van faillissement bevindt of bij voortijdige beëindiging van een reorganisatie. Toelaatbaarheid en ontvankelijkheid van het verzoek De schuldenaar dient de vraag tot opening van een reorganisatieprocedure te formuleren bij verzoekschrift. De toelaatbaarheid van het verzoek veronderstelt dat het verzoek is geformuleerd door een persoon die gemachtigd is om in rechte op te treden voor de schuldenaar en dat deze over het vereiste processueel belang beschikt. De wetgever heeft elke moraliteitsbeoordeling betreffende de schuldenaar achterwege gelaten; zo zal een schuldenaar die zich reeds enige tijd aan zijn fiscale en socialezekerheidsverplichtingen onttrok niet automatisch worden geweigerd. Art.28 WCO: Mogelijkheid tot aanwijzing van een voorlopig bestuurder. Indien het verzoekschrift niet de wettelijk voorgeschreven gegevens bevat is het onontvankelijk. Dit is ook het geval wanneer de schuldenaar nalaat de doelstelling van de procedure aan te wijzen of deze beslissing aan de rechtbank overlaat.

41 Continuïteitsbedreiging en continuïteitsperspectieven beteugeling van misbruik Beoordeling van de gegrondheid: bedreiging continuïteit moet vaststaan. In beginsel verander de staat van faillissement van de verzoeker niets aan de beoordeling van de gegrondheid van het reorganisatieverzoek. Sommige rechtbanken oordelen evenwel dat in zulk geval kan nagegaan worden of er nog sprake is van een economische activiteit. Dit is niet strijdig met de finaliteit van de wet maar er moet vermeden worden dat zulke beoordeling uitmondt in een appreciatie van de continuïteitsperspectieven als voorwaarde voor de opening van een gerechtelijke reorganisatie. 6.3 De gerechtelijke reorganisatie: algemeen verloop Depistageonderzoek, analyse door gewestelijke of regionale begeleidingsinstantie of handelaar zelf stellen moeilijkheden vast die de continuïteit van de onderneming of een deel ervan bedreigen gerechtelijke organisatie preventief Verschil gerechtelijk akkoord en gerechtelijke reorganisatie: de continuïteitsperspectieven moeten niet langer de volledige onderneming betreffen. Het collectief akkoord komt in essentie neer op een door en onder toezicht van de rechtbank verleend tijdelijk moratorium t.a.v. de schuldeisers (opschorting), gedurende hetwelk de schuldenaar een reorganisatieplan opstelt, en ter goedkeuring van de schuldeisers voorlegt. goedkeuring door schuldeisers en homologatie door rechtbank De overdracht onder gerechtelijk gezag biedt de mogelijkheid aan de rechtbank om een gerechtsmandataris de opdracht te geven te onderhandelen over de overdracht van het geheel of van onderdelen van de onderneming van de schuldenaar. Accentverschuivingen van de WCO t.o.v. de WGA: Continuïteitsperspectief en open portaalbenadering Grotere autonomie van de schuldenaar: Schuldenaar blijft het hoofd van zijn onderneming en behoudt het volledige bewind over zijn vermogen. De verplichte bijstand door commissarissen (WGA) is nu slechts optioneel (door gerechtsmandataris) Grotere soepelheid in het ondernemingsherstel Gewijzigde evenwichten tussen stakeholders: meer maatregelen t.a.v. de buitengewone schuldeisers, sterkere greep op de reorganisatie voor all schuldeisers

42 6.3.1 Rechtsingang WGA: Schuldenaar en PdK konden de procedure op gang brengen. WCO: Exclusief initiatiefrecht van de schuldenaar. slaagkansen hangen af van bereidheid van de schuldenaar nuancering: Art.14 WCO: Schuldeisers beschikken over een onrechtstreeks initiatiefrecht, via de vordering tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder binnen de onderneming. Deze voorlopige bewindvoerder kan een reorganisatieverzoek indienen. Wanneer de gerechtelijke reorganisatie strekt tot de overdracht onder gerechtelijk gezag van de onderneming, of van een deel ervan kunnen ook de PdK, schuldeisers of andere belanghebbende de procedure inleiden indien de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt of dat een reorganisatieprocedure reeds faalde

43 6.3.2 Opschorting Art.24, 2 WCO: Wanneer de rechtbank van oordeel is dat de vorm- en grondvoorwaarden voor een reorganisatie voldaan lijken, opent hij een reorganisatieprocedure, en kent hij een opschorting toe voor een periode van maximum 6 maanden. Gedurende deze opschorting geldt een moratorium t.a.v. alle schuldeisers. Art.38 WCO: De opschorting kan één of verschillende malen door de rechtbank verlengd worden, evenwel zonder dat de totale duur ervan 12 maanden mag overschrijden. In buitengewone omstandigheden en wanneer het belang van de schuldeisers dit toelaat, kan de rechtbank de opschorting nog bijkomend met 6 maanden verlengen. De schuldenaar blijft tijdens de opschortingsperiode volledig het bestuur van zijn onderneming voeren. Art.27 WCO: De schuldenaar zelf of elke belanghebbende derde kan de rechtbank verzoeken om de schuldenaar te laten bijstaan door een gerechtsmandataris. Art.28 WCO: Indien de schuldenaar niet langer het vertrouwen geniet van andere belanghebbenden, kan het bestuur over de onderneming aan hem worden ontnomen en toevertrouwd worden aan een door de rechtbank aangestelde voorlopig bestuurder. Vereist is dat de schuldenaar of één van zijn organen een kennelijk grove fout heeft begaan of blijk geeft van kennelijk kwade trouw.

44 Minnelijk akkoord Art.43 WCO Wanneer de opschorting wordt toegekend met het oog op het bereiken van een minnelijk akkoord, zal de schuldenaar, gebruikelijk met bijstand van een gerechtsmandataris, met een beperkt aantal schuldenaars onderhandelen over maatregelen waarmee de schuldenaar zijn financiële moeilijkheden hoopt te remediëren. Zolang de opschorting duurt geniet de schuldenaar de opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging t.a.v. al zijn schuldeisers. Zodra een akkoord is bereikt, wordt het aan de rechtbank voorgelegd, die het bestaan ervan vastlegt ( homologatie, akkoord behoudt contractueel karakter). Deze vaststelling beëindigt de reorganisatieprocedure. Het minnelijk akkoord is een louter conventionele regeling dat tot stand komt, uitgevoerd wordt en beëindigd wordt volgens de regels van het verbintenissenrecht. Er is wel een risico dat bij later faillissement een betwisting zal rijzen i.v.m. bepaalde gunstregelingen voor bepaalde schuldeisers. Het minnelijk akkoord kan ook buiten de gerechtelijke reorganisatie aangegaan worden. Toepassingsvoorwaarden: Gesloten met minstens 2 schuldeisers Akkoord neergelegd ter griffie van de rechtbank van koophandel o Akkoord buiten reorganisatie: vermelding van het doel en inschrijving in een bijzonder register o Akkoord binnen reorganisatie: rechter stelt akkoord vast en beëindigt de procedure Het minnelijk akkoord is niet publiek. Collectief akkoord Art.45 WCO: Tijdens de opschorting is er een procedure van mededeling van schuldvorderingen: de schuldenaar doet binnen 14 dagen na de opening van de reorganisatieprocedure aan zijn schuldeisers mededeling van het bedrag van zijn schulden en van de voorrechten of zekerheden die eraan verbonden zijn. Art.46 WCO: Betwistingen omtrent de mededeling van de schuldvorderingen worden door de rechtbank beslecht. Deze betwiste schuldvorderingen worden door de rechtbank provisioneel opgenomen in de akkoordverrichtingen zodat over de grond van de zaak slechts later uitspraak moet worden gedaan.

45 Art.47 WCO: De schuldenaar moet in de loop van de opschorting, eventueel met bijstand van de gerechtsmandataris, een reorganisatieplan opmaken. Dit plan bestaat uit een beschrijvend gedeelte dat de bestaande toestand van de onderneming uiteenzet en de maatregelen die de rendabiliteit van de onderneming moeten herstellen; en een bepalend gedeelte, dat de voorgestelde maatregelen opsomt om de schuldeisers in de opschorting te voldoen en hierdoor het financiële herstel van de onderneming te bewerkstelligen. Art.53 WCO: Neerlegging ter griffie van het ontwerp van reorganisatieplan ter goedkeuring van de schuldeisers. Art.54 WCO: Op de zitting inzake akkoord, die minstens 14 dagen na de neerlegging van het plan ter griffie wordt gehouden, brengt de gedelegeerd rechter verslag uit over het voorgelegde plan, en kunnen de schuldeisers hun bemerkingen formuleren waarna ze hieromtrent collectief moeten stemmen. Het plan is slechts goedgekeurd wanneer meer dan de helft van de schuldeisers die meer dan de helft van de schuldvorderingen op de schuldenaar vertegenwoordigen. Art.50 WCO: Het plan moet ook de individuele instemming krijgen van de buitengewone schuldeisers opdat het hen zou kunnen binden, tenzij het plan slechts in beperkte mate aan hun aanspraken raakt. Een buitengewone schuldeiser die zijn instemming weigert, is niet door het akkoord gebonden, en herwint zijn middelen van tenuitvoerlegging op zijn debiteur zodra het reorganisatieplan door de rechtbank werd gehomologeerd. Art.57 WCO: Het goedgekeurde plan wordt slechts verbindend na homologatie door de rechtbank van koophandel. Art.58 WCO: Het reorganisatieplan kan in de fase van uitvoering nog bij vonnis worden ingetrokken: Intrekking op verzoek van een schuldeiser in de opschorting, wanneer het niet stipt wordt uitgevoerd, of wanneer de schuldeiser aantoont dat het niet zal kunnen worden uitgevoerd en dat hij er schade door zal lijden Intrekking op verzoek van de PdK wanneer hij de niet-uitvoering van het plan of van een deel ervan vaststelt Art.57, 4 e lid WCO: Wanneer de schuldenaar het reorganisatieplan naar behoren heeft uitgevoerd, heeft dit, tenzij het plan anders zou bepalen, de volledige en definitieve bevrijding van de schuldenaar tot gevolg t.a.v. de schuldvorderingen die erin voorkomen. Indien het plan verworpen wordt kan er eventueel een terugverwijzing naar de schuldeisers gebeuren (indien de duur van de opschorting nog niet verstreken is), of kan de procedure voortijdig beëindigt worden.

46 Homologatie plan (duur: max. 5 j.) Uitvoering plan intrekking Ambtshalve faillissement Sluiting Overdracht onder gerechtelijk gezag Art.60 WCO: De overdracht onder gerechtelijk gezag houdt in dat de rechtbank een gerechtsmandataris aanstelt, die wordt belast met de organisatie en realisatie van de overdracht van de onderneming of van onderdelen ervan in naam en voor rekening van de schuldenaar. Art.59 WCO: Twee mogelijkheden: De overdracht wordt aangevraagd door de schuldenaar of door derden indien de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt (buiten een bestaande reorganisatieprocedure). In dit geval zal een opschorting (max. 6 maanden, verlengbaar tot 12 maanden) toegekend worden. De overdracht wordt door de rechtbank bevolen nadat een reorganisatieprocedure mislukt is. In dit geval kan de rechtbank een bijkomende opschorting van maximum 6 maanden toekennen. Art.62 WCO: De organisatie van de overdracht door de gerechtsmandataris behelst het organiseren van een zekere vorm van mededinging onder kandidaat-kopers, via het inwinnen van offertes, met het oog op de maximalisatie van de verkoopwaarde, in het belang van de schuldeisers. Hij beslist echter niet zelf over de overdracht, maar moet voorstellen formuleren ten behoeve van de rechtbank. Art.64 WCO: De rechtbank verleent, op verslag van de gedelegeerd rechter, machtiging aan de gerechtsmandataris om over te gaan tot uitvoering van de voorgestelde verkoop, indien is voldaan aan de voorwaarden inzake continuïteitsbehoud en de belangen van de schuldeisers en de werkgelegenheid. Art.67 WCO: De gerechtsmandataris zal na de verkoop de rechtbank moeten verzoeken de procedure te sluiten. De gevolgen van deze sluiting zijn vergelijkbaar met deze van de afsluiting van een faillissementsvonnis. Voor rechtspersonen kan de rechtbank de bijeenroeping van de ava bevelen met de ontbinding van de rechtspersoon op de agenda.

47 Art.70 WCO: De natuurlijke persoon waarvan de activiteit is overgedragen, kan door de rechtbank ontlast worden van zijn bestaande schulden indien hij ongelukkig en te goeder trouw is. 6.4 Voorwaarden voor het verkrijgen van een reorganisatie Art.3 WCO: De mogelijkheid om een reorganisatie te verkrijgen ligt open voor: Handelaren (zowel natuurlijke personen als rechtspersonen) Landbouwvennootschappen Burgerlijke vennootschappen met handelsvorm, tenzij ze de hoedanigheid hebben van een lid van een vrij beroep,of indien het de vennootschap betreft waaronder vrije beroepsbeoefenaars hun activiteit uitoefenen (MAAR: burgerlijke entiteit die onder Wet Handelspraktijken valt, val wel onder WCO Enige grondvoorwaarde: continuïteitsbedreiging Art.23 WCO De omstandigheid dat de schuldenaar zich in een toestand van faillissement bevindt, vormt geen beletsel voor de opening van een reorganisatieprocedure ( WGA). De beoordeling van deze voorwaarde is een feitenkwestie en komt toe aan de feitenrechter. De wet stelt evenwel een vermoeden in dat de continuïteit van een onderneming met rechtspersoonlijkheid in ieder geval geacht wordt te zijn bedreigd wanneer het netto-actief als gevolg van verliezen gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal. hieruit mag echter geen a contrario redenering worden afgeleid Bepaalde verplichtingen van de bestuurders en de commissaris-revisor kunnen een versnelde aanzet geven tot het opstarten van een reorganisatieprocedure.

48 6.4.2 Geen beoordeling van de reddingskansen van de onderneming WGA Een reorganisatieprocedure kan worden geopend zonder enige beoordeling van de reddingskansen van de aanvragende onderneming: de afwezigheid hiervan zal enkel a posteriori kunnen leiden tot vervroegde beëindiging van de reorganisatieprocedure. Art.41 WCO: De vroegtijdige beëindiging mag niet eerder dan 30 dagen na de neerlegging van het verzoek gebeuren. Zij is enkel toegelaten op verzoek van de schuldenaar zelf, een belanghebbende of de PdK wanneer de schuldenaar kennelijk niet meer in staat is om de continuïteit van het geheel of een gedeelte van zijn onderneming te verzekeren Geen moraliteitsbeoordeling van de schuldenaar WGA: kennelijk kwade trouw sluit procedure uit. WCO: geen moraliteitsbeoordeling Teneinde misbruiken te vermijden kan een voorlopig bewindvoerder worden aangesteld of kan het bestuur aan een voorlopig bestuurder worden toevertrouwd. 6.5 Gevolgen van het gerechtelijk akkoord t.a.v. de schuldenaar en zijn schuldeisers Gevolgen van het indienen van de reorganisatieaanvraag Art.22 WCO: Vanaf de neerlegging van het verzoekschrift mag geen enkele tegeldemaking geschieden van roerende of onroerende goederen ingevolge de uitoefening van een middel tot tenuitvoerlegging. Discussie over draagwijdte van de bepaling: Strikte interpretatie: het blijft mogelijk een bewarend of uitvoerend beslag te leggen, maar het beslag zal een voortgang kunnen vinden; het blijft mogelijk voor de schuldeiser om over te gaan tot compensatie en revindicatie Algeheel moratorium: enkel bewarende maatregelen mogelijk voor schuldeisers Voorkeur gaat naar strikte interpretatie. De schuldenaar kan niet failliet verklaard worden zolang de rechtbank geen uitspraak heeft gedaan omtrent het verzoek tot gerechtelijke organisatie. Een vordering in faillietverklaring wordt opgeschort.

49 Art.30, 2 e lid WCO: Ook tijdens de opschorting kan de schuldenaar-handelaar niet failliet worden verklaard. Een schuldeiser die de faillietverklaring wil bekomen zal eerst de voortijdige beëindiging van de reorganisatieprocedure moeten bewerkstellingen. Er is geen publiciteit t.a.v. de schuldeisers, maar bij grote ondernemingen is dit algemeen gekend. Art.18 WCO: Aanduiding van een gedelegeerd rechter: Verslag over ontvankelijkheid en gegrondheid van het verzoek Waakt over naleving van de wet Art.24 WCO: Rechtbank doet uitspraak binnen 10 dagen Gevolgen van de toekenning van de opschorting Patrimoniale gevolgen van de voorlopige opschorting t.a.v. de schuldeisers 1) Opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging Art.30, 1 e lid WCO Tijdens de observatieperiode kan geen enkel middel van tenuitvoerlegging worden voortgezet of aangewend. Het verbod viseert alle schuldeisers in de opschorting. De opschorting treft eveneens het recht op terugvordering van de schuldeiser-eigenaar, nu deze ook onder de wettelijke omschrijving van buitengewone schuldeiser in de opschorting valt. Dit artikel treft evenwel de titularissen van nieuwe schulden, ontstaan na de toekenning van de voorlopige opschorting, niet. De buitengewone schuldeisers zien ook hun verhaals- en uitwinningsrechten opgeschort, evenwel zonder dat hun zekerheidsrechten op zich verloren gaan. Art.33, 1 e lid WCO: Niets belet de schuldenaar vrijwillig over te gaan tot betaling van schulden die door de opschorting worden getroffen. Deze betalingen kunnen echter bij een navolgend faillissement door de curator worden betwist. 2) Verbod van beslagleggingen Art.31 WCO De opschorting heeft tot gevolg dat het niet langer mogelijk is enig beslag te leggen op de goederen van de schuldenaar. Dit geldt zowel voor de bewarende als voor de uitvoerende beslagen, en zowel voor de rechtstreekse beslagleggingen als het beslag onder derden.

50 Art.33, 2 e lid WCO: De opschorting komt niet ten goede aan medeschuldenaars en borgen van de schuldenaar, bijgevolg kan op hun patrimonium wel nog beslag worden gelegd. De onmogelijkheid tot beslaglegging gaat in op de dag van het vonnis dat de voorlopige opschorting toekent (niet de bekendmaking). Een beslag gelegd voor de opschorting behoudt zijn bewarende werking, met dien verstande dat de rechtbank van koophandel de opheffing ervan kan verlenen naargelang de omstandigheden, na de schuldenaar, de schuldeiser en de gedelegeerd rechter te hebben gehoord. De opheffing mag geen beduidend nadeel veroorzaken aan de schuldeiser. 3) Continuïteit van de lopende overeenkomsten Art.35 lid WCO De toekenning van de opschorting maakt geen einde aan de overeenkomsten gesloten voor die datum. De wet neutraliseert eveneens de uitwerking van ontbindende bedingen die verwijzen naar de enkele omstandigheid dat de schuldenaar een reorganisatie heeft aangevraagd of de opschorting heeft verkregen. restrictieve interpretatie: enkel bedingen die uitsluitend naar de reorganisatie verwijzen Het beginsel van de continuïteit verhindert een contractspartij niet om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen om redenen die vreemd zijn aan de eigenlijke situatie van voorlopige opschorting. De schuldvorderingen die hieruit voortvloeien op de schuldenaar vallen evenwel onder de opschorting, en kunnen bijgevolg niet via een middel van gedwongen tenuitvoerlegging op het patrimonium van de schuldenaar worden verhaald zolang de opschorting duurt. De motieven van beëindiging van de overeenkomst door de schuldeiser zijn wel vatbaar voor rechterlijke toetsing, de rechter kan nagaan of er geen rechtsmisbruik is (werkelijk motief had wel met de opschorting te maken). Indien de schuldenaar binnen 15 dagen na hiertoe in gebreke gesteld te zijn, de wanprestatie ongedaan maakt,vervalt de mogelijkheid voor de schuldenaar om tot ontbinding over te gaan. 4) Nieuwe prestaties en nieuwe overeenkomsten Schulden die ontstaan uit rechtsvorderingen ontstaan na de opschorting worden niet door de opschorting getroffen. Art.36 WCO: Schulden die na de toekenning van de opschorting ontstaan uit bestaande rechtsbetrekkingen, doch die betrekking hebben op prestaties verricht nadat de procedure open is verklaard worden ook niet door de opschorting getroffen (huur, rente, leasing, ). bij faillissement worden deze schulden beschouwd als boedelschulden

51 Leidt de reorganisatie tot een situatie van samenloop? Gevolgen indien men zou aanvaarden dat er een situatie van samenloop is: Schuldenaar kan nog zekerheidsrechten verlenen of door de schuldeiser worden gevestigd, maar deze zijn niet tegenstelbaar aan de concurrente schuldeisers (geen effect zolang samenloop) Schuldvergelijking is uitgesloten (tenzij verknochte schuldvorderingen) Geen ontbindingsrecht voor de onbetaalde verkoper Onmogelijkheid zijdelingse vordering voor individuele schuldeisers Onmogelijkheid voor de onderaannemer om t.a.v. de bouwheer de rechtstreekse vordering uit te oefenen voor hetgeen hij t.a.v. de hoofdaannemer (die een opschorting heeft gekregen) heeft gepresteerd Andere strekking: WGA organiseert de rechten van de schuldeisers, zonder deze onder te brengen in een situatie van samenloop. Het moratorium had de onmogelijkheid voor elke schuldeiser tot gevolg om enige handeling van tenuitvoerlegging op het vermogen van de schuldenaar te stellen. Gevolgen van deze strekking: HvC: Schuldenaar kan nog zekerheidsrechten verlenen of door de schuldeiser worden gevestigd en deze zijn tegenstelbaar Conventionele schuldvergelijking blijft mogelijk ( middel van tenuitvoerlegging) Onbetaalde verkoper kan de overeenkomst wegens wanprestatie ontbinden Zijdelingse vordering is mogelijk ( middel van tenuitvoerlegging) De verhaalsrechten van de schuldeisers worden geblokkeerd De beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar wordt aan banden gelegd (vermijden gunstregime voor bepaalde schuldeisers) De aanspraken van de schuldeisers worden in hun onderlinge verhouding zodanig gefixeerd dat geen van hen nadeel kan ondervinden uit de vereffening van een schuld ten voordele van een andere. fixatiebeginsel WCO: De patrimoniale situatie van de schuldenaar beantwoordt niet aan de klassieke definitie van samenloop. De verhaalsrechten van schuldeisers worden weliswaar op afstand gehouden door de opschorting van alle middelen van tenuitvoerlegging, maar de schuldenaar behoudt de volledige beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen. slechts unidirectionele fixatie Art.33, 3 e lid WCO: De rechtstreekse vordering van de onderaannemer bij opschorting in hoofde van de onderaannemer wordt niet verhinderd. Art.34 WCO: Schuldvergelijking toegestaan tussen verknochte schuldvorderingen ontstaan voor of tijdens de opschorting. WCO quasi-samenloop.

52 Deze quasi-samenloop is evenwel in dubbel opzicht beperkt: Art WCO: Strekt zich niet uit tot de schuldeisers of voor de schulden ontstaan na de toekenning van de voorlopige opschorting Art.33 WCO: De opschorting belet niet dat de schuldenaar overgaat tot betaling van welbepaalde schuldeisers in de opschorting Deze quasi-samenloop gaat in met het vonnis dat de opschorting toekent (niet reeds vanaf neerlegging verzoekschrift). Pas vanaf de aanvang van de opschorting worden de rechten van de schuldeisers in de opschorting duidelijk geparalyseerd, en de aanwending van nieuwe middelen van tenuitvoerlegging verboden. HvC: WGA houdt fixatiebeginsel in m.b.t. de schuldvorderingen van de schuldeisers, zonder dat zij samenloop doet ontstaan die in alle omstandigheden een wettelijke schuldvergelijking uitsluit: Vestiging van zekerheden blijft mogelijk ( middel van tenuitvoerlegging) Wettelijke schuldvergelijking is mogelijk tussen verknochte schuldvorderingen ( Art.34 WCO) Conventionele schuldvergelijking zal mogelijk zijn na de intrede van de opschorting (onder de vorm van vrijwillige betaling of op grond van een eerder gesloten compensatieovereenkomst) De schuldeiser heeft het recht een overeenkomst wegens wanprestatie van de schuldenaar te ontbinden Art.33, 3 e lid WCO: De rechtstreekse vordering van de onderaannemer bij opschorting in hoofde van de onderaannemer is mogelijk Wet Financiële Zekerheden: Tegeldemaking van financiële zekerheden (= zekerheden op girale geldtegoeden of financiële instrumenten) o Tegeldemaking pand mogelijk zonder machtiging rechter; toe-eigening mogelijk indien bedongen o Toe-eigening eigendom tot zekerheid mogelijk Nettingovereenkomsten: conventionele compensatie en ontbindende bedingen om compensatie mogelijk te maken (krijgen uitwerking bij gerechtelijke reorganisatie indien wederzijdse schulden bestaan) o Schuldeisers ontloopt samenloop o Schuldeisers kan overeenkomsten ontbinden met oog op compensatie Wet Financiële Zekerheden biedt ontsnappingsroute voor bepaalde schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie.

53 Het lot van nieuwe overeenkomsten Tijdens de opschorting kunnen nieuwe overeenkomsten worden aangegaan en blijven bestaande overeenkomsten doorlopen. Deze nieuwe schulden vallen buiten de opschorting zolang de reorganisatie duurt, zodat de schuldeiser ook dwanguitvoering voor deze schulden kan nemen op het vermogen van de schuldenaar. Bij navolgend faillissement zijn zij boedelschulden. Hiervoor volstaat het dat er een nauwe band bestaat tussen de beëindiging van de reorganisatieprocedure en de faillissementsprocedure. 6.6 Het collectief akkoord: redactie en goedkeuring van het reorganisatieplan Inhoud van het reorganisatieplan Centraal in de procedure strekkende tot een collectief akkoord staat de taak voor de schuldenaar om een plan op te maken en te laten goedkeuren door de schuldeisers en de rechtbank van koophandel. Het plan beoogt de voldoening van de schuldeisers én het behoud van de continuïteit van de onderneming Goedkeuring van het reorganisatieplan Hoewel het plan niet als een louter conventionele regeling tussen schuldenaar en schuldeisers is te beschouwen, is de goedkeuring door de schuldeisers niettemin een essentiële vereiste opdat het plan de homologatie door de rechtbank zou kunnen verkrijgen. Naast de goedkeuring bij collectieve stemming, behoeft het plan tevens de individuele instemming door alle buitengewone schuldeisers in de opschorting. Collectieve stemming door de schuldeisers Voorafgaand aan de stemming over het plan, wordt omtrent het plan op de zitting inzake akkoord gedebatteerd, in aanwezigheid van de schuldenaar. De schuldeisers kunnen hun opmerkingen mondeling of schriftelijk kenbaar maken op de akkoordzitting zelf.

54 Na bespreking van het plan op de akkoordzitting, wordt het ter stemming aan de aanwezige schuldeisers voorgelegd. Elke schuldeisers beschikt over één stem. De buitengewone schuldeisers in de opschorting nemen aan de stemming deel wanneer het plan voor hen in een opschorting zou voorzien waarvoor hun individuele instemming niet vereist is. Art.54, 2 e lid WCO: Meer dan de helft van de aanwezige schuldeisers, die meer dan de helft in waarde van schuldvorderingen vertegenwoordigen moeten goedkeuren. Individuele stemming door de buitengewone schuldeisers in de opschorting De buitengewone schuldeisers in de opschorting moeten hun individuele instemming met het ontwerp-plan betuigen opdat het tegenover hen bindende kracht zou verkrijgen. bijzonder bevoorrechte, pandhoudende en hypothecaire schuldeisers en de schuldeiser-eigenaar Art.50 WCO: Het plan kan buiten de individuele instemming van de buitengewone schuldeisers om aan hen worden opgelegd indien: Betaling van intrest aan de buitengewone schuldeiser Opschorting gedurende minder dan 24 maanden Het plan kan voorzien in een bijkomende verlenging van het uitstel van betaling van de buitengewone schuldeisers van max. 12 maanden mits toestemming van de rechtbank en indien uit de financiële toestand en verwachte inkomsten van de schuldenaar op het ogenblik van de verlenging redelijkerwijze kan worden verwacht dat de integrale betaling van de buitengewone schuldeisers na afloop van die bijkomende periode mogelijk is. Art.55 WCO: Binnen de 14 dagen na de stemming en in elk geval voor de opschorting moet het plan door de rechtbank worden gehomologeerd opdat het algemeen bindend zou zijn voor alle gewone schuldeisers in de opschorting. slechts beperkte controle door rechtbank: enkel weigering wanneer de pleegvormen voor de totstandkoming ervan niet werden nageleefd of bij schending van de openbare orde. HvC: Ongelijke behandeling van de schuldeisers raakt de openbare orde niet. De homologatie maakt een einde aan de reorganisatieprocedure: Opdracht gerechtsmandataris neemt een einde Opdracht gedelegeerd rechter neemt een einde Geen opschorting meer van de middelen van tenuitvoerlegging: de schuldeisers in de opschorting zien hun rechten gebeurlijk gewijzigd ingevolge de homologatie

55 6.7 Uitvoering van het reorganisatieplan Eenmaal het reorganisatieplan is gehomologeerd, eindigt de procedure, en worden de rechten en aanspraken van de schuldeisers volledig door het goedgekeurde plan beheerst. Art.57 WCO: Voor de schuldeisers die niet expliciet in het plan zijn opgenomen geldt een specifieke regeling: Indien de schuldvordering op het ogenblik van de homologatie nog betwist was, dan zal de schuldvordering moeten voldaan worden op de wijze die bepaald is voor vorderingen van dezelfde aard Indien de schuldvorderingen niet in het plan waren opgenomen omdat ze niet in de lijst van schuldvorderingen voorkwamen, dan worden zij pas betaald na volledige uitvoering van het plan op de wijze bepaald voor vorderingen van dezelfde aard (tenzij de schuldeiser niet behoorlijk werd ingelicht betaling tijdens uitvoeringsfase) Belanghebbende kunnen het plan enkel aanvechten door het instellen van rechtsmiddelen tegen het rechterlijk vonnis. Wijzigingen aan het plan kunnen niet eenzijdig door de schuldenaar worden aangebracht. Tevens kan de niet-correcte uitvoering van het plan aanleiding geven tot de intrekking ervan op initiatief van de schuldeisers. Correcte volledige uitvoering bevrijding, tenzij het plan uitdrukkelijk anders bepaalt 6.8 Overgang naar toestand van faillissement De rechtbank beschikt bij de WCO niet meer over de mogelijkheid om de schuldenaar ambtshalve failliet te verklaren bij het mislukken van de reorganisatieprocedure ( WGA). De rechtbank moet eerst de voortijdige beëindiging van de reorganisatieprocedure vaststellen, waardoor de schuldeisers hun aanspraken en verhaalmogelijkheden op de schuldenaar ten volle herwinnen. Initiatief tot faillissementsverklaring: schuldenaar, PdK, elke belanghebbende.

56 7. Het faillissement 7.1 Voorwaarden van het faillissement Handelaar zijn Algemeen Niet-handelaars kunnen niet onder de regels van het faillissement vallen. Natuurlijke personen die geen handelaar zijn, of hun handelsactiviteit sedert tenminste 6 maanden hebben stopgezet kunnen wel een collectieve schuldenregeling aanvragen. Deze resulteert, net als het faillissement, in een situatie van samenloop. Voor rechtspersonen die geen handelaar zijn geldt geen georganiseerd insolventieregime. Er wordt wel aangenomen dat hun ontbinding en vereffening een situatie van samenloop in het leven roept. Bijzondere vraagstukken 1) Overleden handelaar Art.2, 3 e lid FW: Het faillissement kan nog worden uitgesproken tot 6 maanden na het overlijden. Wel dienen de voorwaarden van het faillissement voldaan te zijn tijdens het leven van de handelaar. Hij wordt geacht zijn betalingen gestaakt te hebben de dag van zijn overlijden. 2) Stopzetting van de handel Art.2, 2 e lid FW: Indien de handelaar zijn betalingen gestaakt had vooraleer hij met zijn handel was gestopt kan de handelaar nog failliet worden verklaard. Wel mogen er niet meer dan 6 maanden verlopen zijn tussen de dag waarop de handelaar geacht wordt zijn betalingen te hebben gestaakt en het faillissementsvonnis. 3) De meehelpende echtgenoot De helpende echtgenoot die de handelaar bijstaat zal in beginsel niet mede failliet worden verklaard, voor zover deze enkel in een helpende of ondergeschikte functie is opgetreden. Evenwel, indien de echtgenote evenzeer en op voet van gelijkheid handel heeft gedreven, voor eigen rekening, zal het faillissement beiden kunnen treffen. Zij worden eventueel beschouwd als vennoten in een commerciële maatschap.

57 4) Handelsvennootschappen Enkel handelsvennootschappen met rechtspersoonlijkheid kunnen failliet verklaard worden. Het faillissement raakt de rechtspersoonlijkheid niet. Art.2, 4 e lid FW: De vennootschap kan nog worden failliet verklaard tot 6 maanden na het sluiten van haar vereffening. 5) Vennootschapsbestuurders Vennootschapsbestuurders zijn organen en kunnen derhalve niet failliet worden verklaard. Het faillissement van de VOF echter veronderstelt dat ook de vennoten zich in een faillissementstoestand bevinden. Hetzelfde geldt voor de gecommanditeerde vennoot in een Comm.V. deze redenering wordt niet doorgetrokken tot de overige vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid 6) VZW s De vzw is in beginsel geen handelaar, maar in de rechtspraak komen gevallen voor waarin vzw s die onvermogend waren geworden toch gerechtelijk vereffend werden volgens de regels van het faillissement. Al zou het logischer zijn om de beheerder van de vzw failliet te verklaren Het op duurzame wijze ophouden te betalen Voorafgaandelijk kan de handelaar zich beroepen op de regels van de reorganisatie. Deze laten toe in te grijpen van zodra de handelaar tijdelijk zijn schulden niet meer kan voldoen zodat een faillissement kan worden vermeden. Niet elke onmogelijkheid te betalen volstaat om het faillissement uit te lokken: de staking van betaling moet duurzaam zijn. Het ophouden te betalen is een feit. De feitenrechter zal de gehele liquiditeitstoestand van de schuldenaar onderzoeken, zijn eisbare schulden vergelijken met de nog te ontvangen vorderingen, en andere te mobiliseren activa, en vaststellen dat deze niet zullen volstaan om op korte termijn de eisbare schulden te voldoen.

58 7.1.3 Het wankelen van het krediet schuldenaar die bepaalde schulden niet kan betalen wordt niet failliet verklaard indien hij in het handelsverkeer nog voldoende krediet geniet HvC: de duurzame aard van de betalingsmoeilijkheden is tevens het gevolg van het feit dat de handelaar geen krediet meer geniet bij zijn schuldeisers en kredietverstrekkers. Het krediet moet reëel zijn: fictief krediet, steunend op complaisancewissels, leningen tegen woekerrente, staat gelijk met wankelen van het krediet. Het betalen van 1 schuldeiser, schendt de gelijkheid van de schuldeisers, en kan niet gezien worden als werkelijk krediet. Voor kapitaalvennootschappen heeft de verhouding tussen het netto-actief en het kapitaal geen effect op de toepassing van de faillissementswet (kan namelijk kunstmatig in stand worden gehouden). Tijdens de vereffeningsprocedure: HvC: Het krediet wankelt wanneer de vennootschap haar eisbare schulden niet kan betalen of op korte termijn niet zal kunnen voldoen, of aan wie haar schuldeisers weigeren een uitstel van betaling of een vermindering van hun schuldvordering toe te staan. deficitaire vereffening (activa voldoen niet alle schuldeisers) = wankelen van het krediet HvC: De schuldenaar geniet wel nog krediet indien de schuldeisers het vertrouwen hebben in het goede verloop van de vereffening. 7.2 Inleiding van de faillissementsprocedure Aangifte door de schuldenaar Art.9 FW: In beginsel moet de schuldenaar zelf aangifte doen van zijn faillissement. Deze aangifte moet gebeuren binnen de maand nadat hij heeft opgehouden te betalen. Indien hij niet tijdig aangifte heeft gedaan, kan hij strafrechtelijke worden veroordeeld indien een bijzonder opzet aanwezig is. De verplichting tot aangifte van faillissement wordt opgeschort vanaf de neerlegging van een verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie, en zolang de opschorting duurt. Bij vennootschappen is de aangifte een bestuurshandeling raad van bestuur gemachtigd. Vennootschapsbestuurders die niet tijdig aangifte doen, kunnen de faillissementswet overtreden, en op die grond persoonlijk aansprakelijk gesteld worden tegenover de schuldeisers die van de laattijdige aangifte nadeel hebben ervaren. HvC vereist schuld

59 7.2.2 Verzoek van een schuldeiser Art.6 FW: De schuldeiser kan vragen dat de schuldenaar die niet betaalt, failliet wordt verklaard (dagvaarding). Hiertoe is vereist dat de vordering van de schuldeiser bestaat en vaststaat Dagvaarding door het O.M. Art.6 FW: Het O.M. kan uitzonderlijk de faillietverklaring vorderen (meestal n.a.v. depistage) Dagvaarding door de voorlopige bewindvoerder aangesteld in het kader van de voorlopige beheersontneming Art.8 FW Voorbereidend aan een mogelijk faillissement kan de rechtbank maatregelen nemen teneinde te verhinderen dat de virtueel gefailleerde zijn goederen zou wegmaken. De voorzitter van de rechtbank kan, op eenzijdig verzoekschrift van iedere belanghebbende, of zelfs ambtshalve, het beheer van de goederen van een handelaar geheel of gedeeltelijk aan diens bewind onttrekken, om deze onder het bewind van een voorlopige bewindvoerder te plaatsen. gewichtige en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen dat de voorwaarden van het faillissement vervuld zijn. Derden hebben geen kennis van deze maatregel (bescherming van hun goede trouw). Enkel handelingen met derden die kennis hadden van de maatregel zijn niet de boedel niet tegenwerpelijk. De beheersontneming geldt slechts voor 15 dagen, binnen dewelke een vordering tot faillietverklaring moet worden ingesteld. Indien binnen 4 maanden geen faillissement is uitgesproken, vervalt de beheersontneming.

60 7.3 Het faillissementsvonnis Indien de rechtbank gevorderd wordt het faillissement uit te spreken, is zij daartoe niet verplicht. moet nagaan of voorwaarden vervuld zijn Inhoud van het faillissementsvonnis Maatregelen ter organisatie van de vereffeningsprocedure: Art.11 FW: Aanduiding curator(s) en rechter-commissaris die zullen overgaan tot een plaatsopneming Vaststelling van de datum van staking van betaling Oproep tot aangifte door de schuldeisers van hun vordering (binnen 30 dagen) Art.38 FW: Aanduiding van de dagbladen waarin de faillissementsbeslissing zal worden bekendgemaakt Art.72bis FW: Oproep aan de personen met een persoonlijke zekerheid om een verklaring ter griffie neer te leggen.