Schaliegas in Nederland

Transcriptie

1 Artikelen Tïjdlschl'ï'ft voor Bouwrecht Schaliegas in Nederland Een verkenning van het juridisch kader voor verdeling van exploratie- en winningsrechten, vergunningverlening en aansprakelijkheid Mr. M.C. Brans, mr. M.A.M. Dieperink, mr. J.F de Groot, mr. R.D. Lubach, mr. J.W.A. Meesters en mr. A. de Snoo^ 1. Inleiding Proefboringen en winning van schalie- en steenkoolgas zijn de laatste jaren vrijwel permanent onderwerp van het publieke.en,politieke debat.^ Recent is deze discussie weer aangewakkerd door een Kamerbrief van Minister Kamp van 26 augustus 2013 ('Kamerbrief').-' Tegenstanders wijzen vooral op de risico's van het opsporen en winnen van schaliegas - in termen van veiligheid voor natuur, mens en inilieu. Voorstanders benadrulcken vooral dat,! in Nederland een voorraad van circa 5 tot 10 jaar aanwezig zou kunnen zijn. Ook benadrukken zij dat schaliegas relatief goedkoop en oen schone fossiele brandstof is. Om te kunnen bepalen of schaliegas voor Nederland kansrijk is, moeten er proefboringen plaatsvinden. Dat deze proefboringen zouden worden toegestaan'*, leek een stuk waarschijnlijker sinds de Katuerbrief. Daaruit blijkt dat minister Kamp in beginsel met de opsporing en winning van schaliegas door wil. Hij baseert zich daarbij op een recent, reeds in 20 l l toegezegd deslaindigenonderzoek gevoegd over mogelijke gevolgen en risico's van het opsporen en winnen van schalie- en steenkoülgas ('Eindrapport').V'' De minister concludeert uit dit rapport dat de mogelijke gevolgen en risico's voor natuur, mens en milieu beheersbaar zijn.^ De minister trekt de volgende conclusies uit het Eindrapport** : 1. Een mogelijk risico is vervuiling van grondwater via lekkage door het boorgat; door zorgvuldig werken en adequate handhaving kan dit worden ondervangen. 2. De kans is klein en beheersbaar dat frac-vloeistof en methaan vanuit het gesteente weglekken naar kwetsbare grondwaterlagen. 3. Vervuiling van bodem en grond- en oppervlaktewater kan worden voorkomen door water op te slaan in tanks op vloeistofdichte vloeren. 4. Het is mogelijk dat aardbevingen van maximaal 3.0 op de schaal van Richter ontstaan door het injecteren van frac-vloeistof nabij een actieve 1 Marloes Brans, Marjolein Dieperink, Jan Frans de Groot, Rense Lubach, Janet Meesters en Arjen de Snoo zijn advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam, praktijkgroep Projects, Planning & Environment. ZIJ danken hun collega Katinka van den Brink voor de assistentie bi] de voorbereiding van dit artikel; deze bijdrage is afgesloten op 17 oktober Schaliegas is een onconventionele vorm van aardgas, en wordt gewonnen uit diepgelegen aardlagen (schalie), dat wil zeggen leisteenlagen in de relatief diepe ondergrond (3 tot 4 kilometer). Boringen alleen zijn niet voldoende om het gas te doen vrijkomen; schaliegas wordt gewonnen door het hydraulisch stimuleren ('fraccen'; een afkorting van 'hydraulic fracturing') van de diepere aardlagen. Bij deze techniek wordt onder hoge druk water, zand en chemicaliën ('frac') in de grond geïnjecteerd, als gevolg waarvan de schalielagen scheuren en het gas vrijkomt. 3 Kamerstuki(en //2012/13, , nr. 132 (Brief minister Kamp d.d. 26 augustus 2013). 4 Volledigheidshalve zij opgemerkt dat op dit moment reeds twee (mijnbouwwet)vergunningen voor proefboringen naar koolwaterstoffen zijn afgegeven, zie ook de Kamerbrief, p. 4. Inmiddels zijn er in ons land al exploratievergunningen aangevraagd voor een derde van het landoppervlak. 5 Bijlage bij de Kamerbrief {Kamerstukken //2012/13, , nr. 132). 6 Witteveen + Bos / Arcadis / Fugro, Aanvullend onderzoek naar mogelijke risico's en gevolgen van de opsporing en winning van schalie- en steenkoolgas in Nederland. Eindrapport onderzoeksvragen A en B, d.d. 16 augustus Die kwalificatie van het Eindrapport is niet onomstreden. In de samenvatting van het Eindrapport wordt met zoveel woorden vermeld dat het geaccumuleerde operationele veiligheidsrisico per boorlocatie naar verwachting groter is dan bij conventionele gaswinning door de grotere hoeveelheid putten per locatie, het langer boren en de grotere aan- en afvoer, waartegenover dan wel ontbreken van het risico op 'blowouts' staat. Ook wordt in de samenvatting gewezen op het risico van grondwatervervuiling, welk risico 'beheersbaar' wordt genoemd omdat de formaties op grote diepte liggen, er hoge eisen worden gesteld aan de kwaliteit van de boorput en er vanuit de wetgever toezicht en handhaving is (Eindrapport, p. 2). 8 Ontleend aan Advies Commissie m.e.r.: Beoordeling effectstudie Schaliegaswinning; Advies Commissie m.e.r., 19 september 2013 / rapportnummer , p. 7.

2 Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen breukzone. Trillingen door het fraccen zijn aan de oppervlakte niet voelbaar 5. Winning van schaliegas leidt niet tot bodemdaling. 6. Winning van schaliegas brengt een groter ruimtebeslag met zich mee. De hinder die dit oplevert dient aan de orde te komen in locatiespecifiek onderzoek. 7. De veiligheidsrisico's zijn niet veel anders dan bij boringen voor conventioneel gas. Er bestaan wel verschillen in de aard van de risico's. 8. De vigerende wet- en regelgeving biedt voldoende aangrijpingspunten om de risico's te ondervangen die aan opsporing en winning van schaliegas zijn verbonden.' Op basis van het Eindrapport en het op dat moinent nog uit te brengen advies van de Commissie msè.r. zou de minister een besluit nemen over de proefboringen. Zouden de proefboringen daartoe aanleiding geven, dan zouden ook voor het winningstraject de nodige vergunningen en instemmingen verkregen moeten worden. Daags voordat de Commissie m.e.r haar advies wereldkundig maakte, heeft de minister echter al aan de ICamer bericht dat hij heeft besloten om over te gaan tot het opstellen van een structuurvisie/ plan-mer voorafgaand aan de besluitvorming over een eventuele proefboring naar schaliegas.''' Door vooraf op basis van een uitvoerige studie in kaart te brengen welke locaties op nationaal niveau potentieel geschikt zijn, kan de rijksoverheid meer sturing geven aan de ruimtelijke ontwikkeling dan in de huidige situatie, waarin in eerste instantie de initiatiefnemer de locatie bepaalt en de overheid achteraf beoordeelt of die locatie aanvaardbaar is. Op 19 september 2013 werd het advies van de Commissie m.e.r gepubliceerd." Het was na de brief van de minister nauwelijks meer een verrassing wat dat advies in hoofdlijn behelsde. De Commissie m.e.r meent dat het missen van het grotere kader een belangrijk manco is in het Eindrapport. De Commissie m.e.r adviseert de minister samenvattend om een afzonderlijke Structuurvisie schaliegas met plan-mer op te stellen, met daarin (i) de onderbouwing van ntit en noodzaak van schaliegaswinning, (ii) een brede afweging van risico's en ondergrondse en bovengrondse (ruimtelijke) belangen, (iii) een indicatie van geschikte locaties en uitsluitingsgebieden en (iv) brede participatie. Voor het overige onderschrijft de Commissie m.e.r de conclusies van de minister in grote lijnen. Volgens haar komt uit het Eindrapport een beeld naar voren van een activiteit met op een aantal vlakken een hoger risicoprofiel dan bij conventionele gaswinning. Deze risico's zijn echter ieder voor zich vergelijkbaar met de risico's van andere industriële activiteiten en zijn over het algemeen goed te ondervangen met bewezen technische maatregelen. Als belangrijk risico wordt terecht de kans op aardbevingen genoemd. De Commissie deelt echter niet de conclusie van het Eindrapport dat de huidige wet- en regelgeving op alle fronten voldoende aangrijpingspunten biedt, in welk verband specifiek worden genoemd het ontbreken van een MER-plicht voor schaliegasboringen in de opsprorings- en de winningsfase, het ontbreken van een toepasselijk wettelijk toetsingskader voor trillingen bij schaliegasboringen, en het ontbreken van automatisch preventief toezicht door de overheid. Ook noemt de Coinmissie het ontbreken van aandacht voor cumulatie van risico's. In deze bijdrage schetsen wij welk juridisch kader op dc opsporing en winning van schaliegas in Nederland geldt. Alvorens daaitoe over te gaan, stellen wij in 2 de internationale context aan de orde. Vervolgens wordt in 3-5 ingegaan op de vereiste vergunningen. De vergunningen krachtens de Mijnbouwwet ('Mbw') staan in 3 centraal. In die paragraaf wordt in het bijzonder stilgestaan bij het marktoixienende karakter van de mijnbouwwetvergunningen voor opsporing en winning, mede gelet op de schaarste die daarbij wordt verdeeld. In 4 wordt ingegaan op de toestemmingen met een milieurechtelijk karakter In 5 komen de vergunningen aan de orde die de ruimtelijke ordening raken, inclusief coördinatie en doorzettingsmacht. Enkele aspecten van schade en aansprakelijkheid worden besproken in 6, en in 7 wordt besloten met een conclusie. 2. Schaliegas in internationaal perspectief 2.1 Europa Europa is verdeeld over de winning van schaliegas.'^ In een aantal landen, zoals Denemarken, Polen, Roemenië, Spanje en Groot-Brittannië, is men al volop met (proef)boringen bezig. In Groot- Brittannië is recent een zeer gunstig belastingregime afgekondigd om bedrijven tot schaliegasexploratie en -winning te stimuleren." Andere landen. 9 Zie hierover verder 4.2 hierna. 10 Kamerstukken //2012/13, , nr. 133 (Brief minister Kamp d.d. 18 september 2013). 11 Beoordeling effectstudie Schaliegaswinning; Advies Commissie m.e.r., 19 september 2013 / rapportnummer Https;//

3 Artikelen Tijdschrift voor Bouwrecht zoals Frankrijk en Bulgarije, hebben moratoria afgekondigd. Schade voor het milieu is voor Frankrijk de belangrijkste reden om niet inet schaliegas in zee te gaan." Een qua standpunt tussengelegen groep landen, waartoe ook Nederland behoort, wil de inogelijkheid van schaliegaswinning niet direct uitsluiten, maar heeft wel zorgen over de gevolgen van winning voor het inilieu. In deze landen vindt op dit moment onderzoek plaats naar die gevolgen (bijvoorbeeld België), of is het besluit over het toestaan van (proef)boringen uitgesteld (zoals in Duitsland)'^. Een eenduidige Europese lijn is bij de exploratie en winning van schaliegas dus allerminst aan de orde. Op dit moment bestaat nog geen directe Europese regelgeving over de exploratie en winning van schaliegas. Het is evenwel de verwachting dat Europa op niet al te lange termijn met dergelijke regelgeving zal komen. Zo heeft het Europese Parlement ('EP') op 21 november 2012 een aantal resoluties"^' aangenomen waarin de Europese Commissie ('EC') wordt opgedragen tot een grondige analyse van het huidige EU-wetgevingskader voor de bescherming van de gezondheid en het milieu, om vervolgens zo snel mogelijk te liomen met passende maatregelen met inbegrip va:h, indien nodig, wetgevingsmaatregelen. Een passende maatregel die, volgens het FP, direct kan worden genomen, is het vaststellen van richtsnoeren voor het bepalen van basiswaarden voor het toezicht op water, nodig voor het MER. Een (mogelijke) wetgevingsmaatregel, die meer tijd kost om te implementeren, is de volledige regulering van het bij schaliegaswinning vrijkomende broeikasgas methaan. Tevens pleit het EP voor een allesomvattende lijst met Europese BBT (Beste Beschikbare Technieken) voor 'fraccing', de bijzondere methode van winning van schaliegas door middel van inspuiting van aardlagen met een chemische vloeistof. Dit is slechts een deel van de mogelijke (wetgevings)maatregelen die het EP in de resoluties, op de vele relevante milieuonderdelen, opsomt. Volgens de resoluties mag iedere lidstaat beslissen of hij wel of geen schaliegas wil gebruiken, mits dit gebeurt op basis van een 'robuust wetgevingskader'. Voorts wordt uitgesproken dat totdat duidelijk is of verdere analyse of wetgeving op Europees niveau wenselijk is, lidstaten voorzichtig moeten zijn met het toestaan van onconventionele fossiele brandstoffen. Inmiddels wordt daar inderdaad op doorgepakt. Op 9 oktober 2013 heeft het EP besloten dat een traject in gang wordt gezet tot aanpassing van de huidige milieueffectemichtlijn, zodanig dat aan de winning van schaliegas altijd een onafhanlcelijk onderzoek naar de milieu-effecten vooraf gaat.'^ Thans vallen gaswinningsprojecten van minimaal m3 per dag onder de richtlijn; schaliegasprojecten blijven door de fracking-techniek veelal onder die grens. Het EP heeft in dit kader ook uitgesproken dat er garanties moeten komen dat experts die onderzoek doen competent, objectief en onafliankelijk zijn, en dat het publiek goed geïnformeerd en geraadpleegd wordt als er in de buurt een grootschalig project wordt voorgenomen. Vervolgens, op 10 oktober 2013, heeft ook de Committee of the Regions ('CoR') de Europese Unie opgeroepen om met spoed een 'mandatóry environmetal impact assessment (EIA)' te introduceren voor alle schaliegas en olieprojecten. De CoR heeft er op gewezen dat wetgeving nodig is om de mogelijke milieugevaren van de exploratie en winning van schaliegas te beheersen, en om de bescherming van de gezondheid van de burgers te verzekeren."* Het zal naar verwachting echter nog tot vooijaar 2014 duren, voordat de richtlijn daadwerkelijk zal zijn gewijzigd.'^ 2.2 Verenigde Staten De 'schaliegasrevolutie' kent zijn oorsprong in de Verenigde Staten, waar al sinds de jaren '70 van de vorige eeuw schaliegas wordt gewonnen. De laatste tien jaar heeft schaliegaswinning daar, mede door geavanceerdere technieken en hoge olieprijzen, een enorme vlucht genomen. De schaliegasvoorraden in de Verenigde Staten zijn enorm; de Verenigde Staten zouden zich hiermee circa 110 jaar van energie kunnen voorzien.- Wat betreft de regulering van schaliegas hebben zowel de federale overheid als de individuele staten bevoegdheden, zodat in de Verenigde Staten geen uniform regelgevend kader bestaat en er grote verschillen tussen de staten bestaan. Zo heeft de federale EPA {Environmental Protection Agency) diverse generieke normen gesteld op het gebied van bijvoorbeeld lucht en water De laatste jaren is op beide bestuursniveaus een enorme toename in regelgeving zichtbaar De verschillen in regelgeving tussen de verschillende staten blijven echter groot. Sommige staten staan de exploratie en winning van schaliegas vooralsnog html Persbericht Europees Parlement; Schaliegas: 'fracken' alleen na milieueffectenstudie; Plenaire Vergaderingen [ :56]. 20 Voor meer informatie, zie

4 Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen niet toe. Zo heeft de staat New York een (tijdelijk) moratorium afgekondigd^', in afwachting van het onderzoek van de EPA naar de effecten van schaliegaswinning. De uitkomsten daarvan worden in 2014 verwacht. Een veelgehoord belangrijk verschil tussen de Amerikaanse en de Europese schaliegas situatie is de ruimtelijke impact. In de Verenigde Staten vindt winning in relatief verlaten gebieden plaats; in Europa is bijna altijd (grootschalige) bebouwing in de nabijheid. Dat maakt het dossier in Europa bepaald meer complex. Niet overal zal zonder problemen voor natuur, mens en milieu naar schaliegas gezocht kunnen worden, of tot winning kunnen worden overgegaan. Schaarse ruimte leidt tot schaarse rechten, en tot de noodzaak van bijzondere wetgeving of voorzieningen om veiligheid te waarborgen. Wordt toch schade veroorzaakt, dan zal ook daarvoor een voorziening moeten zijn. Dit palet aan juridische kaders zullen wij hierna verkennen. 3. Het juridisch kader voor opsporing en winning 3.1 Mijnbouwwet: opsporings- en winningsvergunningen Voor het opsporen en winnen van delfstoffen waaronder koolwaterstoffen, waailoe schal iegas wordt gerekend, zijn op grond van de Mijnbouwwet een opsporingsvergunning, respectievelijk een winningsvergunning nodig.^^ Bevoegd gezag ter zake van deze vergunningen is de Minister van Economische Zaken. Beide vergunningen kunnen worden aangemerkt als marktordeningsvergunningen^^, in die zin dat de houder van een vergunning exclusief bevoegd - en verplicht^'' - is om in het betrokken gebied de in de vergunning geduide delfstoffen op te sporen, respectievelijk te winnen.^^ Dit exclusieve recht wordt meestal voor de duur van driejaar verleend.^'' In 3.2 wordt ingegaan op de opsporingsvergunning. In die paragraaf komt het toetsingskader en het werkprogramma aan de orde. Ook wordt aangegeven welke opsporingsvergunningen reeds voor schaliegas zijn verleend. Vervolgens wordt de verlening van de opsporingsvergunning geplaatst in het kader van het verdelingsrecht ( ). De omstandigheid dat de opsporingsvergunning een exclusief recht behelst, waarvoor meerdere gegadigden bestaan, stek namelijk bijzondere vereisten aan de toekenning daarvan. In 3.6 komt de winningsvergunning aan de orde. 3.2 Opsporingsvergunning Het toetsingskader voor een aanvraag voor een opsporingsvergunning wordt geregeld in de ait. 9 Mbw. Dit is in de Mijnbouwregeling nader uitgewerkt.^' De vergunning kan worden geweigerd op grond van de technische of financiële mogelijkheden van de aanvrager; de manier waarop hij voornemens is de activiteiten waarvoor de vergunning wordt aangevraagd, te yerrichten; en een gebrek aan etficiëntie en verantwpoihelijkheidszin waarvan de aanvrager blijk heeft gegeven bij vergelijkbare activiteiten onder een eerdere vergunning.^^ De dienaangaande gestelde criteria gelden als drempelcriteria (ofwel minimumeisen) waaraan zonder meer moet zijn voldaan.^'^ Indien een aanvraag voldoet aan de drempelcriteria en concurreert met (een) andere aanvra(a)g(en), wordt de aanvraag vervolgens beoordeeld volgens het criterium van doelmatige opsporing en winning; zie hierna 3.3. Dc minister beslist in beginsel binnen zes maanden na de ontvangst daarvan op een aanvraag om een opsporingsvergunning, met de mogelijkheid om deze beslistermijn eenmaal met zes maanden te verlengen. Tegen de beslissing omtrent een opsporingsvergunning staat bezwaar, beroep en hoger beroep open. Wanneer een onderneming beschikt over een opsporingsvergunning en de boorlocatie heeft gekozen stelt hij een 'boorprogramma'^", of beter een werkprogramma, op. Hiervoor zijn, in afdeling 8.2 van de Mijnbouwregeling, zeer gedetailleerde voorschriften opgenomen, zoals een schematische opgave van de geologische formaties welke vermoedelijk zullen worden doorboord en elke plaats waar spoelingsverliezen kunnen optreden. Het Staatstoezicht op de Mijnen ('SodM') beoordeelt dit 21 racking_n_ html. 22 Art. 6 lid 1 sub a en b Mbw. Hoofdstuk 2 van de Mbw ziet op 'Vergunningen voor het opsporen van delfstoffen en aardwarmte'. 23 Kamerbrief, p Zie bijvoorbeeld artikel 4 van de opsporingsvergunning voor Noord-Brabant d.d. 26 oktober Art. 7 Mbw. 26 Kamerbrief, p Art. 9 lid 3 Mbw bevat hiertoe de grondslag. Zie in het bijzonder de art van de Mijnbouwregeling. 28 Art. 9 lid 1 sub a t/m c Mbw; uitgewerkt in art Mijnbouwregeling. Dit toetsingskader is terug te voeren op art. 5.1 van richtlijn 94/22/EG; zie hierna Zie expliciet de nota van toelichting bij de Mijnbouwregeling, Stcrt. 2002, 245, p. 17, toelichting bij artikelen tot en met Art. 74 Mijnbouwbeslult ('Mbb') jo. art t/m Mijnbouwregeling (over 'Werkprogramma voor aanleg van boorgaten'). De minister spreekt in zijn brief van 26 augustus 2013 over een 'boorprogramma', p. 4.

5 Artikelen Tifdschfift voor Bouwrecht werkprogramma" aan de hand van wettehjke eisen en industriestandaarden." Het werkprogramma kent geen instemmingsvereiste van de minister Wel heeft de minister de inogelijkheid om als het werkprogramma niet voldoet aanvullende maatregelen op het gebied van veiligheid en/of milieu te stellen", en moet de vergunninghouder aan een zorgplicht voldoen. Het werkprogramma is niet afzonderlijk onderworpen aan inspraak of enige andere vorm van rechtsbescherming. Ook bestaat geen wettelijke publicatieplicht van het werkprogramma." Van een deel van die gegevens zouden derden in het kader van de melding op grond van het Besluit algemene regels mijnbouwinrichtingen milieu ('Barmm') kennis kunnen nemen, voor welk doel milieugegeyens met een samenvatting van de activiteiten rrideten worden overgelegd en welke gegevens in ieder geval openbaar zijn.^*^ Blijkbaar overlappen de milieugegevens ten behoeve van een werkprogramma met de gegevens die onderdeei üitihaken van een Barmm-melding. De milieuafwëging vindt evenwel plaats in het kader van de milieutoestemmingen (melding Barmm, omgevings(milieu)vergunning en/of mijnbouwvergumiing)." Tot dusver zijn Iwee opsporingsvergunningen voor sclialiègas (koolwaterstoffen) verleend, voor drie gebieden, te weten Noord-Brabant (Boxtel & Haaren) ennoordoostpolder^^ Voor diie andere gebieden. De Kempen, Breda-Maas en Midden- Nederland zijn aanvi'agen om een opsporingsvergunning ingediend, waarna derden de gelegenheid is geboden tot het doen van concurrerende aanvrage"n. De minister heeft op 27 oktober 2011 echter bekendgemaakt dat geen proefboringen worden verricht totdat onafhankelijk onderzoek is afgerond en dat tot die tijd geen opsporingsvergunningen worden verleend.''" Onduidelijk is welke wettelijke grondslag aan deze opschorting ten grondslag ligt. Op bedoeld onafhankelijk onderzoek, het Eindrapport, zal in 4.1 nader worden ingegaan. 3.3 Verdeling schaarse opsporingsvergunningen In deze paragraaf stellen wij de verdelingsprocedure van opsporingsvergunningen aan de orde. Van belang daarbij is dat de opsporingsvergunning een exclusief recht betreft: per gebied wordt per delfstof immers slechts één vergunning verstrekt. Latere aanvragen voor hetzelfde gebied en dezelfde delfstof worden op grond van art. 7 lid 1 Mbw afgewezen. Omdat er meerdere gegadigden voor deze vergunning kunnen zijn, is de opsporingsvergunning een schaarse vergunning.'" Deze schaarste brengt met zich dat een verdelingsprocedure moet worden toegepast.''' In tegenstelling tot veel andere wetten, regelt de Mbw een vrij specifieke verdelingsprocedui'e. Deze procedure geeft rekenschap van de (Europeesrechtelijke) transparantieverplichting.'*^ Dat kan woi'den verklaai-d doordat de verdelingsprocediirc krachtens de Mbw een implementatie van de Europese richtlijn 94/22/EG ('Richtlijn') betreft.'''' Conform art. 3 van de Richtlijn moeten lidstaten ervoor zorgen dat de vergunningen voor koolwaterstoffen worden verleend volgens een procedure waarbij alle belangstellenden een aanvraag kunnen indienen. In de volgende paragraaf beschrijven wij de verdelingsprocedure voor schaarse opsporingsvergunningen volgens de Mbw en belichten wij die procedure vanuit de betekenis die de transparantieverplichting heeft in het aanbestedingsrecht. 3.4 Verdelingsprocedure volgens IVIbw De verdelingsprocedure van de Mbw behelst dat zodra een aanvraag om een opsporingsvergunning is ingediend, anderen - op grond van art. 15 lid 1 Mbw - in de gelegenlieid moeten worden gesteld om een 31 Artil<el 74 lid 2 IVlbb. 32 In het jaarverslag 2012 (p. 17) wordt toegelicht dat werkprogramma's worden getoetst tegen het wettelijk kader van de Mijnbouwwetgeving, de eigen bedrijfsstandaarden van de mijnbouwondernemingen, de richtlijnen van de NOGEPA en internationale regels en afspraken die heersen in de olie- en gasindustrie, te raadplegen op 33 Art. 50 Mbw. 34 Art. 33 Mbw, onder andere op het gebied van milieu, bodembeweging en veiligheid. 35 Eindrapport, onderdeel C, onder vraag 'Boorprogramma'. 36 Zie hierover verder: Eindrapport, vraag B.2.1, p Stcrt. 2009,16000, Stcrt. 2010, 9431 en brief minister Kamp, Kamerstukken //2012/13, , nr. 132, p Stcrt. 2011, 11021, Sfcrf. 2011, 11810, Sfcrf. 2012, Kamerbrief, p Vgl. EJ. van Ommeren, Schaarse vergunningen. De verdeling van schaarse vergunningen als onderdeel van het algemeen bestuursrecht {oratievu Amsterdam), Deventer: Kluwer CJ. Wolswinkel, De verdeling van schaarse publieke rechten; Op zoek naar algemene regels van verdelingsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p Ook indien een toepasselijke wettelijke regeling geen verdelingsprocedure kent, kan het bevoegd gezag verplicht zijn om vergunningen in concurrentie, op basis van een kansgelijke en transparante procedure, te doorlopen. Zie hieromtrent het Setfs/r-arrest; HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08 {Betfair); zie ook ABRvS 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP8768, /IS2011/ Volledig: Richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen (PB L 164 van , p. 3).

6 Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen soortgelijke vergunningaanvraag in te dienen voor dezelfde delfstof voor hetzelfde gebied. De minister dient daaitoe een uitnodiging te plaatsen in de Staatscourant en in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen ('Publicatieblad EU"'^).*'' Tot dertien weken na de dag van deze plaatsing kunnen geïnteresseerden een aanvraag indienen. ICrachtens de richtlijn moeten die toetsingscriteria van de aanvragen in het Publicatieblad EU bekend worden bekendgemaakt.'*' De Nederlandse overheid verwijst in haar publicaties van binnengekomen aanvragen in het Publicatieblad EU telkens naar de algemene criteria uit de Mbw. Overigens is het volgens de Richtlijn mogelijk dat in de loop van de procedure wijzigingen worden aangebracht in de voorwaarden en eisen. Die wijzigingen moeten dan niet enkel aan de deelnemers aan de procedure \vorden medegedeeld, maar ook worden gepubliceei-d in het Publicatieblad EU. Voor het geval na publicatie meerdere aanvragen zijn ontvangen, moeten deze aanvi'agen aan de hand van het toetsingskader van artikel 9 Mbw worden beoordeeld; zie 3.2. Als gezegd, gelden de criteria van art. 9, lid 1, sub a tot en met c, Mbw daarbij als drempelcriteria.'*^ Bij gebleken gelijkwaardigheid van de aanvragen op basis van een beoordeling aan de hand van deze drempel criteria, dienen de aanvragen te worden getoetst aan het criterium van doelmatige opsporing, als neergelegd in art. 9, lid I, sub d, Mbw. Het gebruik van de term 'gelijkwaardig' in art. 9, lid 1, sub d, Mbw kan naar ons oordeel enige verwarring wekken. Het is goed denkbaar dat bijvoorbeeld de financiële en technische mogelij Iclieden van twee aanvragers verschillen, maar dat hun beider mogelijkheden toereikend zijn voor een goede uitvoering van het opsporingsonderzoek.''' In dat geval kan de vergunning aan beide aanvragers op die grond niet worden geweigerd, omdat de desbetreffende weigeringsgrond zich dan niet voordoet. Van 'gelijkwaardigheid' is dan evenwel, strikt genomen, geen sprake. Echter, indachtig het limitatieve^" stelsel van weigeringsgronden, moet art. 9, lid 1, sub d, Mbw aldus worden begrepen dat de toetsing aan het criterium van doelmatige opsporing van toepassing is ingeval meerdere aanvragen hebben voldaan aan de drempelcriteria. Oftewel, de vergunning wordt dan verleend aan de aanvrager die het meest doelmatig zal opsporen. Dit criterium is nader uitgewerkt in de Mijnbouwregeling. Ten eerste kan bij de beoordeling van de doelmatigheid van de opsporing worden gekeken naar de mate waarin de aanvrager kan en wil bijdragen aan een doelmatige en voortvarende opsporing en winning van koolwaterstoffen. Ten tweede kan acht worden geslagen op de mogelijklieden van de aanvrager om de opsporing of winning tegen zo laag mogelijke kosten te doen plaatsvinden.^' 3.5 Kanttekeningen vanuit de aanbestedingsrechtelijke transparantieverpiichting Indachtig de transparantievéfplichting en de uitleg die daaraan in aanbestedingsrechtelijke context wordt gegeven, plaatsen wij vier kanttekeningen bij de in de Mbw geregelde verdelingsprocedure. Ten eerste merken wij op dat de minister een ruime beoordelingvrijheid toekomt, welke op gespannen voet zou kunnen staan met de transparantieverplichting. Noch art. 9 van de Mbw, noch de nadere uitwerking van dit toetsingskader in de Mijnbouwregeling kadert de weigeringsgronden duidelijk, pi-ecies en ondubbelzinnig in. Dit doet zich zowel voor wat betreft de toetsing aan de drempelcriteria (dat wil zeggen de weigeringsgronden ex art. 9, lid 1, sub a tot en met c, Mbw) als aan de beoordeling aan het verdelingscriterium van een doelmatige opsporing (art. 9, lid 1, sub d, Mbw). Wat betreft de drempelcriteria zij bijvoorbeeld erop gewezen dat is bepaald in welk geval de teclmische of financiële mogelijkheden van een aanvrager 'ontoereikend'" zijn. In een aanbestedingsrechtelijke context zouden dergelijke vage criteria ondenkbaar zijn; zeker waar het harde drempelcriteria betreft. Het transparantiebeginsel, dat wordt beschouwd als een noodzakelijk uitvloeisel van het beginsel van gelijke behandeling, verlangt immers dat alle voorwaarden en criteria worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.^^ Dan kunnen, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte begrijpen en op dezelfde 45 Thans Publicatieblad van de Europese Unie; het relevante wetsartikel hanteert echter nog de term 'Europese Gemeensciiappen.' 46 Art. 15, lid 2 Mbw. 47 Wanneer een lidstaat de criteria al in zijn eigen officiële publicatieblad heeft bekendgemaakt, kan hij volstaan met verwijzing naar die bekendmaking. 48 Zie expliciet de nota van toelichting bij de Mijnbouwregeling, Stcrt. 2002, 245, p. 17, toelichting bij artikelen tot en met Art lid 1 en art lid 1 Mijnbouwregeling. 50 De vergunning kan ingevolge art lid 1 en art lid 1 Mijnbouwregeling slechts worden geweigerd ingeval de mogelijkheden niet toereikend zijn voor een goede uitvoering van het opsporingsonderzoek in het gebied. 51 Art Mijnbouwregeling. 52 Art. 9, lid 1, sub a, Mbw, art lid 1 en lid 1 Mijnbouwregeling. 53 HvJ EU 18 november 1999, C-275/98, pt. 31 {Unitron Scandinavia).

7 Artikelen Tijdschrift voor Bouwrecht manier interpreteren. Anderzijds zijn duidelijke, precieze en ondubbelzinnige criteria vereist om de aanbestedende dienst in staat te stellen of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.^"* Wat betreft de drempelcriteria in relatie tot de transparantieverplichting wijzen wij verder op de 'open einden' in het toetsingskader voor de opsporingsvergunning. Zo worden in de art en Mijnbouwregeling weliswaar elementen genoemd die kunnen worden betrokken in de beoordeling van de technische respectievelijk financiële mogelijkheden, maar daarbij wordt expliciet ruimte gelaten voor andere, niet nader genoeinde aspecten die door de minister kennelijk ook in de beoordeling mogen worden betrokken.^^ Hiernaast worden in het toetsingskader termen gebruikt, die zonder nadere definiëring moeilijk zijn te duiden en als gevolg daarvan objectiviteit missen. Zo wordt gesproken over 'de doelmatigheid in de bedrijfsvoering en de verantwoordelijkheidszin, waarvan de aanvrager eerder blijk heeft gegeven'.'* Ook bij de beoordeling aan het verdelingscriterium van een doelmatige en voortvarende opsporing heeft de minister een grote mate van beoordelingsvrijheid. Als gezegd, wordt aan deze beoordeling pas toegekomen indien de aanvragen gelijkwaardig zijn, dat wil zeggen niet reeds op grond van de drempelcriteria moeten woi'den afgewezen. Op grond van ail Mijnbouwregeling kan de minister daarbij onder meer betrekken de male waarin de aanvrager kan en wil bijdragen aan een doelmatige en voortvarende opsporing en winning, alsmede de hoogte van de kosten voor uitvoering van de werkzaamheden. Blijkens de formulering kan de minister evenwel ook ervoor kiezen slechts één van de genoemde criteria in zijn beslissing te betrekken of andere, niet genoemde criteria ten grondslag te leggen aan zijn beslissing. Ook lijkt de minister volledige vrijheid te hebben in de weging die hij aanbrengt tussen de verschillende criteria. Als gevolg daarvan is niet uit te sluiten dat de minister tot op zekere hoogte kan sturen op de uitkomst en één van de aanvragers aldus bevoordeelt. Dat lijkt echter op gespannen voet te staan met het Europese transparantiebeginsel, dat immers in essentie tot doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de betrokken overheidsinstantie wordt uitgebannen." In ieder geval is het voor vergunningaanvragers ondoenlijk om op voorhand hun kansen in te schatten en hun aanvraag - rekening houdend met de toepasselijke criteria en de weging tussen die criteria - optimaal in te richten. Ook achteraf, nadat de minister een beslissing heeft genomen omtrent vergunningverlening, zijn aanvragers in een lastiger positie dan inschrijvers op een aanbesteding. De rechter zal, in verband met de ruime discretionaire bevoegdheid van de minister, de weigering van een vergunning in beginsel slechts marginaal toetsen. Bovendien zal het bij gebreke van een inkadering c.q. objectivering van de gehanteerde criteria lastig zijn voor een afgewezen aanvrager om aan te tonen dat zijn vergunning ten om-echte is geweigerd. Daarbij wordt erop gewezen dat de reeds verleende opsporingsvergunningen (zie 3.2) wel melding maken van de omstandigheid dat concurrerende aanvragen zijn ingediend, doch niet motiveren waarom de betroklcen aanvraag, met uitsluiting van de andere aanvra(a)g(en), vergunbaar is. > Wat beti-eft de toepassing van de transparantieverplichting wijzen wij ten tweede erop dat kan worden betwijfeld of de termijn van deilien weken (ex art. 15, lid 3, IVlbw) voor het indienen van een concuri'erende aanvi'aag daadwerkelijk gelijke kansen creëert. Hen van de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht is dat de aanbestedende dienst een levelplayingfield dient te creëren, waarin alle inschrijvers zoveel mogelijk in dezelfde uitgangspositie verkeren en aldus sprake is van een kansgelijke procedure. Een eventuele (kennis)voorsprong van individuele inschrijvers moet in verband daamiee zoveel mogelijk worden geneutraliseerd. Ingeval de eerlijke mededinging niet kan worden gewaarborgd, ligt uitsluiting van de betreffende inschrijver in de rede.^** Betwijfeld mag worden of bij de verlening van opsporingsvergunningen in concurrentie voldoende sprake is van een level playing field tussen de oorspronkelijke aanvrager en de overige paitijen die naar aanleiding van de publicatie in het Publicatieblad alsnog een aanvraag indienen. De laatstbedoelde partijen hebben haast per definitie een achterstand, die zij niet meer inlopen, althans waarvan het de vraag is of zij die binnen dertien weken kunnen inlopen. Of de voor de hand liggende tegenwerping dat in beginsel alle paitijen gelijke mogelijkheden hebben om als eerste een concrete aanvraag in te dienen, al betekent dat het vereiste level playing field bestaat, is nog maar de vraag. In de derde plaats vak op - en dit is in vergelijking met de Europese aanbestedingsregels vooruitstrevend te noemen - dat past performance een rol kan spelen bij de beoordeling van de vergunningaanvra- 54 HvJ EU 29 april 2004, C-496/99, pt. 111 (Succhi di Frutta). 55 In beide artikelleden wordt in dat verband bepaald dat 'in ieder geval' de genoemde elementen in de beoordeling betrokken worden. 56 Zie art lid 2 sub d Mijnbouwregeling. 57 HvJ EU 29 april 2004, C-496/99, pt. 111 (Succtii di Frutta). 58 Zie bijvoorbeeld HvJ 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03 (Fabricom).

8 Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen gen (ait. 9, lid 1, stib c, Mbw). De aanvraag om vergunning kan worden geweigerd ingeval de aanvrager bij gebruikmaking van een eerdere opsporingsof winningsvergunning blijk heeft gegeven van een gebrek aan efficiëntie en verantwoordelijkheidszin. In de aanbestedingsregelgeving ontbreekt een dergelijke mogelijklieid vooralsnog. Omdat aanbestedende diensten er in de praktijk (ook) behoefte aan hebben om past performance te betrekken in hun keuze voor een aanbieder, wordt in het voorstel voor de nieuwe aanbestedingsrichtlijn" voorzien in de mogelijkheid om past performance (onder strikte voorwaarden) als uitsluitingsgrond toe te passen.''" Tot slot en in de vierde plaats wijzen wij op het voorscln-ift in de Richtlijn voor de wijziging van de eisen en voorwaarden die gelden voor vergun- '< ningverlening gedurende de procedure. Volgens de richtlijn moeten die wijzigingen aan alle deelnemers worden bekendgemaakt en worden gepubliceerd in het Publicatieblad EU. Het doorvoeren van wijzigingen in een lopende aanbesteding wordt in het algemeen niet toelaatbaar geacht. Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie KU moeten de toepasselijke criteria voor de aanbesteding vooraf worden bekendgemaakt aan.alle gegadigden c.q. inschrijvers''' en vervolgens gedurende de gehele i aanbesteding op dezelfde wijze worden uitgelegd en toegepast. In het licht van het beginsel van gelijke behandeling is het - met name na ontvangst van de inschrijvingen - niet geoorloofd om gedurende de procedure criteria te laten vervallen, toe te voegen of daaraan een andere invulling te geven.''? 3.6 Winningsvergunning en winningsplan Een winningsvergunning wordt verleend, indien aannemelijk is dat de delfstoffen binnen het gebied waarvoor de vergunning zal gelden economisch winbaar zijn.*"^ De beslissing inzake een winningsvergunning kent verder eenzelfde toetsingskader en rechtsbeschermingsprocedure als de opsporingsvergunning.'''' De houder van de opsporingsvergunning komt in principe ook voor de winningsvergunning in aamnerking; de procedure inzake concurrerende aanvragen is niet van toepassing.''^ De Mbw regelt immers een uitzondering op de regeling dat geïnteresseerden in de gelegenlieid worden gesteld om een concurrerende aanvraag in te dienen, ingeval het gaat om de verlening van een winningsvergunning aan de houder van een opsporingsvergunning, die met gebruikmaking van die vergunning de aanwezigheid van de betroklcen delfstoffen heeft aangetoond. Hiernaast geldt ook een uitzondering ingeval de houder van een opsporings- of winningsvergunning een aanvraag indient ter zake stoffen die zich gedeeltelijk in zijn gebied en gedeeltelijk in het aangrenzende gebied bevinden.'''' Vervolgens eist de Mbw dat de houder van een winningsvergunning een winningsplan indient.''^ De minister noemt deze stap in zijn brief van 26 augustus 2013 niet. Een.wihningsplan bevat onder andere een be cmjving yan de verwachte hoeveelheid aanwezige delfstóffén en de ligging ervan, en het aanvangstijdstip én de duur van de winning.''^ Het winningsplan wordt voorbereid met afdeling 3.4 yan de Awb en behoeft instemming van de minister'^' Tegen een winningsplan staat in eerste en enige instantie beroep open bij de Afdeling bestuursrebhtspraak.'" Het toezicht op naleving van de opsporingsvergunning, winningsvergunning en winningsplan rust bij de SodM." In het Eindrapport valt te lezen dat de SodM nieuwe ondernemingen en nieuwe winningstechnieken scherp beoordeelt. Tijdens de uitvoering zouden dagelijks voortgangsrapporten worden opgemaakt, en bij afwijkingen vraagt de SodM om opheldering en intervenieeit zij als dit nodig blijkt. 4. Het juridisch kader voor milieu, veiligheid en water 4.1 IVIER + miiieutoestemmingen Ter beoordeling van de bescherming van het milieu, veiligheid en water, zal de minister, zo geeft hij aan in zijn brief van 26 augustus 2013, voorafgaand aan mogelijke proefboringen een MER vragen.'^ Op welke wettelijke grondslag dit gebeurt, wordt niet 59 COIV1(2011) Art. 55 lid 3 sub 3 van het voorstel. Zie voor de laatste integrale versie van het voorstel: documentnummer 16725/1/12 REVI MAP 70 Ml 772 CODEC 2794 d.d. 30 november Zie bijvoorbeeld HvJ EU 25 april 1996, C-87/94 [Waalse Bussen); HvJ EU 12 december 2002, C-470/99 (Universale-Bau). 62 HvJ EU 4 december 2003, C-448/01 (EVN en Wienstrom). 63 Art. 8 Mbw. 64 Zie 3.2 en 3.3 hiervoon 65 Art. 10 jo. art. 15 lid 4 sub a Mbw. 66 Zie artikel 15, lid 4 Mbw. De twee overige uitzonderingen van art. 15, lid 4, Mbw hebben een meer formeel karakter en worden hier niet besproken. 67 Art. 33 Mbw. 68 Art. 34 Mbw. 69 Art. 34 lid 3 en 4 Mbw. 70 Art. 141 Mbw. 71 Art. 129 Mbw. 72 Kamerbrief, p. 4. iftwl

9 Artikelen Tijdschrift voor Bouwrecht duidelijk. Er is op dat moinent iimners nog geen sprake van een plan of besluit dat 'bemerd' moet worden. Ook wordt niet toegelicht wie het MER moet opstellen. Dit zal waarschijnlijk de (mijn) onderneming zijn die de opsporingsvergunning aanvraagt. Wordt gekozen voor de structuur van een (Rijks)structuurvisie, zoals de minister sedert de brief van 18 september 2013 lijkt te doen, dan ki'ijgt de plan-mer een duidelijke basis. Het MER, dat overigens wel de daaivoor normaal gebruikelijke stappen van onder meer inspraak lijkt te doorlopen", vormt tezamen met het advies daarover van de Commissie m.e.r de basis voor de beslissing van de minister om proefboringen al dan niet toe te staan. Waarschijnlijk zal de Commissie m.e.r aan de notitie reikwijdte en detailniveau,ten behoeve van het MER zeer specifieke eisen stellen voor het opsporen van schaliegas. Is de minister op basis van de resultaten van dit MElR-traject voldoende overtuigd dat proefboringen veilig kunnen worden uitgevoerd (zowel voor het milieu als voor de leefomgeving), dan kan dc houder van de opsporingsvergunning op grond van het Barmm uiterlijk vier weken voor aanvang van de werkzaamlieden een melding doen." Deze melding is er op gericht om de proefboringen ook feitelijk te mogen verrichten. Daarbij lijkt de minister er van uit te gaan dat de te gebruiken opsporingsinstallaties mobiel zijn, omdat dan namelijk het Barmm van toepassing is.'^ Niet ondenkbaar is echter dat voor de opsporingsinstallaties in bepaalde gevallen niet met een melding op gi'ond van het Barmm kan worden volstaan, maar dat een omgevings(milieu)vergunning of een mijnbouwmilieuvergunning nodig is."" Dit is het geval als wordt geboord in gevoelige gebieden, zoals Natura of EHS-gebieden, of indien zich op korte afstand van de boorlocatie(s) kwetsbare objecten in de zin van het Besluit externe veiligheid imichtingen ('Bevi') bevinden.^' In die situaties zal dan de langere, uitgebreide procedure moeten worden doorlopen.'** Daarbij is, afhankelijk van de precieze activiteiten, mogelijk tevens een omgevings(inilieu)vergunning nodig voor bijvoorbeeld de opslag en/of verwerking van schaliegas." In de winningsfase is voor de mobiele installaties, naast een Barmm-melding, in ieder geval een omgevings(milieu)vergunning of een mijnbouwmilieuvergunning nodig.^ Bij de melding op grond van het Barmm moet worden aangetoond dat aan de voorschriften van hoofdstuk 3 en 4 van dat besluit (over geluid, lucht, bodem, water, afval, energie, verkeer, etc.) wordt voldaan. Tegen een melding staat geen rechtsbescherming open. Wel kan in een verzoek om handhaving worden betoogd dat in strijd met het Barmm wordt gehandeld, dan wel dat een vergunning had moeten worden verkregen. Beoordeling van de oingevings(milieu)vergunning en de mijnbouwmilieuvergunning gebeurt aan de hand van vergelijkbare milieuonderwerpen (zie voor de oingevings(milieu)vergunning 6 hierna). 4.2 Belangrijkste conclusies Eindrapport Het Eindrapport maakt inzichtelijk op welke onderdelen het opsporen en winnen van schaliegas mogelijk negatieve effecten zal veroorzaken. Daarbij wordt veelal éen vergelijking gemaakt met de ervaringen die zijn opgedaan in de conventionele olie- en gas industrie. De conclusies over de als belangrijkste geïdentificeerde onderwerpen op het gebied van milieu en veihgheid zijn als volgt.^' Methaan - tijdens het fraccen kan methaan met het retourwatei' mee naar de oppervlakte komen. In Nederland wordt dit water in tanks opgeslagen. De vervolgens bij die tanks afgevangen hoeveelheid methaan zijn vergelijkbaar met of iets groter dan die hoeveelheid bij conventionele gaswinning. Bodemhewegmgen - door het onder hoge druk injecteren van frac-vloeistof in of nabij actief seismisch gebied ontstaan mogelijk geïnduceerde aardbevingen. Deze bevingen zijn niet groter dan een magnitude 3. Daarnaast is compactie (samendrukking van gesteente), en daarmee ook bodemdaling, niet aan de orde. Watergebruik - Voor het boren en fraccen is proceswater nodig (ong m3 gemiddeld per put). Een kwart tot de helft van de boor- en fracvloeistof komt als afvalwater terug. Tijdens de productiefase produceert een put tot 100 m3 water per dag, hetgeen vele malen groter is dan het benodigde proceswater per put. Deels wordt dit geproduceerde water weer hergebruikt. Frac-vloeistof - Fracvloeistof bestaat uit voornamelijk water met daarin hulpstoffen en propant (vulmiddel, vaak zand). Het water wordt ter plaatse met de hulpstoffen en het propant gemengd. Een aantal van deze hulpstoffen kan 73 De uitgebreide besluitprocedure van art. 7:27 jo. art. 7:32 Wm lijkt hier te worden gevolgd. 74 Art. 7 Barmm. 75 Art. 6 lid 1 jo. 4 Barmm. 76 Art. 40 Mbw. 77 Art. 5 lid 2 Barmm. 78 Art. 3.10Wabo, resp. art. 40 lid 9 Mbw. 79 Art. 2.1 lidewabo. 80 Art. 6 lid 1 jo. 4 Barmm jo. art. 40 lid 1 en 2 Mbw. 81 Hier wordt een weergave gegeven van de samenvatting van de conclusies van het Eindrapport, p. 1. Niet is beoogd om deze conclusies op juistheid te beoordelen.

10 Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen in hoge eoneentraties schadeujk zijn, transport en opslag vormen daardoor een mogelijk risico. De concentraties aan hulpstoffen in de grond zijn laag, namelijk minder dan 2% Veiligheid - Het geaccumuleerde operationele veiligheidsrisico per boorlocatie is naar verwachting groter dan bij conventionele winning. Dit komt door de grotere hoeveelheid putten per locatie, het lange boren en de grotere aan- en afvoer Risico's op blow-outs - wanneer vloeistof door of langs het boorgat uitbreekt naar het malieveld - zijn er bij onconventionele winning niet. Grondwater- Grondwater kan op drie manieren via leldcage van methaan of frac-vloeistof worden vervuild, namelijk door: (1) het falen van de boorgatintegriteit, het risico Merop is groter dan bij conventionele winning, omdat in meer putten wordt geboord en dit herhaaldelijk gebeurd, waardoor de verhuizing hog;ére dmkken moet verwerken. (2) migratie van Vloeistof of methaan, ofwel vanuit de schalie- of steenkoollaag, ofwel via een andere bestaande put. De eerste situatie is te verwaarlozen, vanwege de grote diepte waarop wordt gewonnen, de tweede situatie is beheersbaar. (3) morsingen of lekkages op de boorlocatie (hetgeen ook bodemverontreiniging en vervuiling van het oppervlaktewater kan veroorzaken). Dit risico is vanwege de verplichte opslag van tanks op vloeistofdichte vloeren, minimaal. De precieze effecten zijn afliankelijk van de specifieke eigenschappen van een locatie. In het kader van het MER zal dit per locatie nader moeten worden uitgewerkt en bij het verlenen van de eerdergenoemde milieutoestemmingen moeten worden beoordeeld. Hoewel de minister met het MER in dit stadium dus enigszins 'voor de troepen uit' lijkt te lopen, mede om een gefundeerde beslissing te kunnen nemen, geldt los hiervan op enig moment in het besluitvormingsproces wel een m.e.r-(beoordelings)plicht. Diverse categorieën van activiteiten uit het Besluit m.e.r die betrekking hebben op de winning van aardgas en de aanleg van leidingen voor dat doel, lijken tot die verplichting te leiden.*^ 4.3 Watertoestemmingen Ofschoon de minister in diens brief slechts over een inogelijkheid spreekt tot het aanvullend verkrijgen van één of meerdere 'watertoestemmingen', lijkt ons dit onontbeerlijk. Gedurende het hele proces van exploratie en winning van schaliegas speek water immers op diverse manieren een belangrijke rol. In de voorbereidingsfase wordt fracvloeistof (vermengd met water) in de bodem geïnfiltreerd, waarvan een deel als afvalwater terugkomt en moet worden gezuiverd. Ook in de productiefase is water nodig, dat waarschijnlijk (evenals in de voorbereidingsfase) aan het grondwater zal moeten worden onttrolcken, met opnieuw overblijvend afvalwater dat moet worden gezuiverd. Voor deze onttreldcings-, infiltratie- en zuiveringsactiviteiten zijn watertoestemmingen nodig, afliankelijk van de precieze situatie en activiteiten met uiteenlopende wettelijke grondslagen zoals de Waterwet en het Barmm. Indien in of nabij een Natura 2000-gebied of een (nationaal) beschermd natuurmonument wordt geboord, is tot slot de verplichting van een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet niet uitgesloten.^^ 5. Het juridisch kader voor ruimtelijke ordening Voor de daadwerkelijke uitvoering van de werkzaamheden voor het opsporen en winnen van schaliegas zijn naast de hiervoor reeds besproken opspoiings- en winningsvergunning nog andere ruimtelijke vergunningen en toestemmingen benodigd. Deze werkzaamlieden hebben immers een directe en concrete ingreep in de omgeving tot gevolg, waaibij in en boven de grond veranderingen worden aangebracht. 5.1 Planologische inpassing Zoals de Commissie m.e.r terecht heeft geconstateerd, ontbreekt een integraal kader voor alle noodzakelijke afwegingen, zowel in de ondergrond, de directe bovengrond, als de ruimere omgeving van boorlocaties. Gelet op de schaarse ruimte in Nederland, en de aanwezigheid van hogere bevingsrisico rond specifieke breuklijnen, lijkt het aangewezen elke concrete verlening van opsporings- en winningsvergunningen vooraf te doen gaan door het opstellen van een (Rijks)structuurvisie voor de exploratie en winning van schaliegas, waarin zowel de nut en noodzaak daarvan kan worden beargumenteerd, waarin de locatiekeuzen onderbouwd kunnen worden gemaakt, waaraan een plan-mer kan worden gekoppeld, en waarmee via een transparante procedure gewerkt kan worden aan noodzakelijk draagvlak bij belanghebbende partijen (drinlcwaterbedrijven, winningsbedrijven, gemeenten), alsook bij omwonende burgers. Bij uitstek bij activiteiten met een relatief groot ruimtelijk beslag, waarbij de geofysische ligging een rol speelt, en waarbij de publieke opinie in hoge mate gemobiliseerd is, is behoefte aan ruimtelijke afwegingen op hoger 82 Zie bijv. de categorieën C 8.1,17.2 en D 8.1, 8.2, 171 en Art. 19, resp. 16 Natuurbeschermingswet. m bijlage 1 van het Besluit m.e.r.

11 Artikelen Tijdschrift voor Bouwrecht niveau, ter voorkoming van verzanding in Nimbydiscussies. De nu door de ininister voorgenomen tussenstap is ons inziens dan ook een belangrijke kans om - hoe dan ook - te komen tot een beter besluit, welk besluit dat dan ook zal zijn.^* Indien de ruimtelijke keuzen op nationaal niveau zijn gemaakt, en een concrete locatie aan de orde is, is de eerste vraag die moet worden beantwoord of het oprichten van een installatie voor het opsporen of winnen van schaliegas door het ter plaatse vigerende bestemmingsplan^^ en de provinciale ruimtelijke verordening'*'' en milieuverordening" wordt toegestaan. Voor de bestemmingsplannen zal dit veelal niet het geval zijn, omdat deze activiteit door de gemeente niet zal zijn voorzien. Ook de provinciale verordeningen zullen niet altijd ruiintè laten voor deze activiteiten, of deze zelfs in hèt kader van het verzet tegen schaliegas expliciet uitsluiten. Om de oprichting van de benodigde installaties toch mogelijk te maken, zijn in hoofdlijnen twee routes voorstelbaar: met of zonder de medewerking van de decentrale overheden. Indien de decentrale overheden bereid zijn medewerking te verlenen, dienen zij de betreffende regelgeving aan te passen. Voor wat betreft de provinciale verordeningen kan dit door middel van een door Provinciale Staten vast te stellen wijziging van die verordeningen. Bedacht moet worden dat ook voor provincies die minder happig zijn op het opsporen en winnen van schaliegas dit niettemin aantrekkelijk kan zijn omdat zij zo nog zelf de voorwaarden kunnen formuleren. Dit geldt op dezelfde wijze op gemeentelijk niveau voor het bestemmingsplan, waarbij als belangrijkste verschil moet worden opgemerkt dat tegen de herziening van het bestemmingsplan, anders dan tegen de wijziging van provinciale verordeningen, rechtsbescherming openstaat. Voor wat betreft het opsporen is voorts nog van belang dat sprake is van een activiteit die in de tijd beperkt is. Het opsporen kan leiden tot het aansluitend winnen van schaliegas, maar zou ook zonder vei-volg kunnen blijven omdat geen schaliegas is gevonden of geen winningsvergurming wordt verleend. De vraag is derhalve of voor het oprichten van een installatie voor de opsporing volstaan kan worden met een tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan. De gemeente Boxtel verleende tezamen met een reguliere bouwvergunning een ontheffing op basis van art Wro.^** Een dergelijke ontheffing kon worden verleend met het oog op de voorziening in een tijdelijke behoefte. De rechtbank legde deze bepaling uit conform de lijn die door de Afdeling was bepaald: hoewel de tekst het woord 'behoefte' gebruikt, gaat het om de tijdelijkheid van de voorziening.^' Bepalend is derhalve of zeker is dat de voorziening ter plaatse binnen vijfjaar zal zijn beëindigd. En hoewel de opsporingsactiviteiten (dat was de behoefte) wel binnen vijfjaar zouden zijn beëindigd, was geenszins zeker dat ook de voorziening binnen vijfjaar zou zijn beëindigd. Indien de opsporing succesvöl zou zijn, was niet uitgesloten dat dc locatie vervolgens voor winningsactiviteiten zou worden benut. Naar het oordeel van de rechtbank was derhalve geen sprake van een tijdelijke voorziening, met als gevolg dat de vergunning en ontlielfing werden vernietigd.'" Deze lijn is onder de Wabo voortgezet, ondanks dat ook daarin wordt gesproken van een 'tijdelijke behoefte'. Voor de praktijk betekent dit dat voor een opsporingslocatie niet door middel van een tijdelijke ontheffing in de afwijking van het bestemmingsplan zal kunnen worden voorzien. In plaats daaivan zal een omgevingsafwijkingsvergunning moeten worden verleend, of zal het bestemmingsplan voor de betreffende locatie moeten worden gewijzigd. 5.2 Ruimtelijke vergunningen Nadat de oprichting van de opsporings- of winningsinstallatie planologisch mogelijk is gemaakt, is daarvoor ook een omgevingsvergunning benodigd. Zoals hierboven al aan de orde is gekomen, zal in de meeste gevallen een omgevingsmilieuvergunning benodigd zijn, tenzij het gaat om de vergunning voor een mobiele installatie ten behoeve van de opsporing in plaats van deze omgevingsvergunning, waarvoor een mijnbouwwetvergunning benodigd is." 84 Zie IVlarloes Brans, Jan Frans de Groot en Arjen de Snoo, 'Nader onderzoel< schaliegas biedt kansen'. Het Financieele Dagbladn september 2013, p Art. 3.1 e.v.wro. 86 Art. 4.1 e.v.wro. 87 Art. 1.2Wet milieubeheer. 88 Dit speelde zich af vóór de invoering van de Wabo per 1 oktober Onder het huidige recht zou het gaan om art lid 2Wabojo Bor. 89 ZieABRvS 17 maart 2010, AS 2010/ Rb. 's-hertogenbosch 17 januari 2012, JO/W 2012/ De vergunningplicht van art. 40 Mbw is alleen van toepassing indien er geen omgevingsvergunning ex. art. 2.1 lid 1 sub e Wabo vereist is. Art. 2.5 Bor bepaalt dat geen omgevingsvergunning vereist is met betrekking tot mijnbouwwerken die behoren tot een in art. 4 Barmm aangewezen categorie. In art. 4 Barmm zijn (alleen) mobiele en onderzeese installaties die niet zijn geplaatst bij een voor winning bestemd bouwwerk aangewezen.

12 Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen Voor de periode na het in gebruik nemen van het mijnbouwwerk is nog van belang dat de Wabo voorziet in een bijzondere regeling met betrekking tot de revisievergunning.'^ Deze kan uiteraard door de vergunninghouder zelf worden aangevraagd, maar ook het bevoegd gezag (de minister) kan daartoe het initiatief nemen. Deze revisievergunning vervangt alle eerder reeds verleende vergunningen. Daarbij worden in beginsel de bestaande rechten voor zover vergund gerespecteerd, behoudens voor zover sprake is van ontoelaatbare nadelige gevolgen voor het milieu. Indien de verandering ten behoeve waarvan de revisievergunning wordt aangevraagd geen wijziging van de milieugevolgen met zich brengt en er dus geen milieueffectrapport behoeft te worden opgesteld, kan de revisievergunning met de reguliere procedure in plaats van de uitgebreide procedure worden voorbereid. Naast de omgevingsmilieuvergunning of mijnbouwwetvergumiing zal veelal ook een omgevingsbouwvergunning benodigd zijn. Bedacht moet worden dat hoewel deze vergunning betrekking kan hebben op grote en ruimtelijk ingrijpende installaties, de verlening hiervan zelden problematisch zai zijn omdat met de hiervoor beschreven planologische besluitvorming in een passend regime kan worden voorzien. 5.3 Omgevingswet Naast de Wabo en de Wro zai een belangrijk deel van de Mbw in de nieuwe Omgevingswet''-^ worden opgenomen. Onder de Omgevingswet zal dc toepassing van de coördinatieregeling worden vervangen door het projectbesluit, hetgeen een bundeling van alle benodigde (ruimtelijke) besluiten inhoudt. Met de integratie in de Omgevingswet komt het hierboven beschreven verschil tussen de omgevingsvergunning en de Mijnbouwvergunning ook te vervallen. De Omgevingswet brengt op dat punt derhalve een duidelijke verbetering met zich. 5.4 Coördinatie en doorzettingsmacht Hoewel dit van geval tot geval zal verschillen, ligt het voor de hand dat in verband met de oprichting en het gebruik van een opsporings- of winningsinstallatie ook andere vergunningen benodigd zijn. Zo kunnen bijvoorbeeld naast de eerder genoemde watervergunning en omgevingsbouwvergunning ook een omgevingsaanlegvergunning voor de aanleg van buizen en leidingen ten behoeve van energielevering aan de installatie en het veivoer van gewonnen gas en een verkeersbesluit voor de verkeerskundige maatregelen ten behoeve van de bereikbaarheid van de installatie benodigd zijn. Derhalve zullen parallel aan de planologische wijziging en de omgevingsvergunning ook bij andere bestuursorganen verschillende vergunningen en toestemmingen moeten worden aangevraagd. Voorstelbaar is derhalve dat de procedures voor deze verschillende besluiten gezamenlijk worden doorlopen met toepassing van de coördinatieregeling.'* Indien het gaat om de opsporing of winning van schaliegas in of onder een beschermd natuurgebied'^ is de toepassing van de Rijkscoördinatieregeling zelfs verplicht voorgesclireven."^ Het toepassen van de coördinatieregeling heeft tot gevolg dat de voorbereiding en bekendmaking van de verschillende besluiten wordt gecoördineerd en voor al deze besluiten de uniforme openbare voorbereidingsprocedure wordt doprlópénj De ontwerpbesluiten worden gelijktijdig ter inzage gelegd, zodat daarop door een ieder eeii zienswijze voor de besluiten gezamenlijk kan worden ingediend. Op dezelfde wijze worden de vastgestelde besluiten gezamenlijk ter inzage gelegd, waarbij deze voor de mogelijklieid van beroep worden aangemerkt als één besluit." Er is sprake van beroep in één instantie bij de Afdeling."* In beginsel zou de gemeente op wiens grondgebied de installatie moet worden opgericht kunnen besluiten tot toepassing van de coördinatieregeling. Ten aanzien van de verschillende besluiten blijven de verschillende bestuursorganen bevoegd - de raad voor het bestemmingsplan, de ininister voor de omgevingsvergunning, etc. - zodat burgemeester en wethouders alleen de coördinerende rol op zich nemen. Zoals hiervoor al genoemd is naast deze route met grote betrolckenlieid van de decentrale overheden ook een alternatief mogelijk waarin de decentrale overheden een kleine of zelfs geen rol spelen. Gezien de grote betrokkenlieid van de minister en de aanzienlijke kans dat op gemeentelijk niveau weerstand zal bestaan tegen het project, ligt het meer voor de hand dat toepassing wordt gegeven aan de Rijkscoördinatieregeling. Het is dan de minister die de procedure coördineert. Indien wordt bepaald dat het opsporen en winnen van schaliegas nationale belangen betreft - hetgeen voor de hand ligt - kan in de planologische wijziging worden voorzien 92 Art. 2.6 Wabo. 93 Zie voor een beschrijving van de toetsversie van de Omgevingswet: J.F de Groot, A. de Snoo, J.C. Ellerman, M.C. Brans, M.A.M. Dieperink, A.M. Ferwerda, G. Aarts, 'Toetsversie Omgevingswet: overzichten aanbevelingen', TBR2013/ Afdeling 3.6Wro. 95 In de zin van de Natuurbeschermingswet Art. 141a Mbw. 97 Art. 8.3 Wro. 98 Art. 8.2 Wro. UJggj

13 Artikelen Tijdschrift voor Bouwrecht door middel van het Rijksinpassingsplan.'' Voor de besluitvorming daaromtrent is de initiatiefnemer dan niet meer afhankelijk van de mogelijk minder bereidwillige gemeente. Ook voor de resterende besluiten ten aanzien waarvan het bevoegd gezag zich op decentraal niveau bevindt, kent de minister doorzettingsmacht. Indien namelijk een van deze bestuursorganen niet of niet tijdig overeenlcomstig de aanvraag beslist, of een besluit neemt dat naar het oordeel van de minister gewijzigd moet worden, kan de minister die bevoegdheid overnemen en zelfhef besluit nemen.' Het in eerste instantie bevoegde bestuursorgaan verliest daarmee de bevoegdheid om nog langer zelf op de aanvraag te beslissen. Het overnemen van de bevoegdheid is geen zelfstandig appellabel besluit maar zal, ypor zover gewenst, tegelijk met de overgenojnëh besluiten ter discussie kunnen worden gesteld."" Omdat echter het gebruik van een Rijksinpassingsplan met zich brengt dat de Crisis- en herstelwet van toepassing is'"', is dit voor de betreffehdè bestuursorganen waarvan de bevoegdheid wordt ontnomen een dode mus: vanwege het beroepsverbod voor decentrale overheden zullen zij de door de ministei' genomen besluiten niet meer bij de bestuursrechter kunnen aanvechten."'^ 6. Schaliegas, schade en aansprakelijkheid Zowel uit de brief van de minister, als uit het Eindrapport, blijkt dat schadelijke effecten als gevolg van de opsporing en winning van schaliegas nimmer geheel kunnen worden uitgesloten. Dit blijkt ook uit het vigerende publiekrechtelijke kader, waarin bepaalde voorzieningen zijn getroffen ter voorkoming of beperking van schadelijke effecten. In art. 13, lid 2 Mbw is bepaald dat een vergunning voor de opsporing en winning van schaliegas kan worden verleend onder beperkingen en voorscmften voor zover deze worden gerechtvaardigd door (onder meer'""*) het belang van de veiligheid. Uit art. 33 Mbw volgt dat de houder van een opsporings- of winnings vergunning alle maatregelen neemt die redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden om te voorkomen dat als gevolg van de met gebruikmaking van de vergunning verrichte activiteiten (onder meer) (a) nadelige gevolgen voor het milieu worden veroorzaakt, (b) schade door bodembeweging wordt veroorzaakt of (c) de veiligheid wordt geschaad. In art. 67 Mbb is geregeld dat bij het aanleggen, onderhouden, repareren en buiten gebruik stellen van een boorgat maatregelen worden genomen ter voorkoming van schade. Het is niet ondenkbaar dat wanneer zich desalniettemin negatieve (schadelijke) effecten voordoen, dit ook zal leiden tot (vermogens)schade, waarvoor verhaal zal worden gezocht. Dadelijk dringt zich de vergelijking op met de hausse aan schadeclaims aan het adres van de NAM als gevolg van conventionele gaswinning in de provincie Groningen, sinds de aardbeving in Huizinge op 16 augustus 2012.' ^ In het onderstaande zullen enkele aspecten van schade en aansprakelijkheid bij schaliegasexploitatie worden verkend. 6.1 Schadelijke gevolgen en potentiële claimanteh Het risico op schadeclaims lijkt het grootst in het geval van vervuiling van grond- en drinkwatervoorradeiren het optreden van aardbevingen en/of bodemdaling (bodembeweging). Negatieve effecten als hinder door extra mimtebeslag of bepaalde veiligheidsrisico's zullen naar verwachting vooral in de vergunningprocedures een rol gaan spelen en zullen in dit kader dan ook niet verder worden besproken. Het eerste risico bij het opsporen en winnen van schaliegas - vervuiling van grond- en drinkwatervoorraden - kan zich, afgezien van morsingen en lekkages op de boorlocatie, op twee manieren realiseren. Daarbij is van belang dat de zogenoemde 'watervoerende pakketten' zich doorgaans boven de schalielagen (op 3 of 4 kilometer diepte) bevinden. Om bij de schalielagen te komen dient dus door deze watervoerende pakketten heen geboord te worden. Het grondwater kan in de eerste plaats vervuild raken door 'boorgat falen', waarbij schadelijke vloeistoffen (fracvloeistof of retourkomend afvalwater) of methaan in contact komen met grondwater ofwel via een lekkende boorgatafdichting in het grondwater terecht komen. De tweede wijze van grondwaterverontreiniging kan optreden door 'migratie' van achterblijvende fracvloeistof of vrijgekomen methaan vanuit de schalielaag naar de watervoerende pakketten. Onder verwijzing naar het Eindrappoit wordt in de brief van de minister van 26 augustus 2013 opgemerkt dat beide risico's op grond- en drinkwaterverontreiniging (zeer) klein zijn en door zorgvuldig werken en adequate handhaving kunnen worden 99 Art Wro. looart lid 1 Wro. 101 ZieABRvS 5januari 2012,^6 2012/ Art. 2.1 van bijlage 1 Chw. 103Zie ABRvS 2 mei 2012, JM2012/ Art. 13, lid 2 Mbw noemt daarnaast de landsverdediging of het planmatig beheer van voorkomende delfstoffen. 105 Blijkens de meest recente informatie van de Nederlandse Aardolie Maatschappij (NAM) zijn er sinds augustus 2012 al schademeldingen gedaan ( Jüjga

14 Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen ondervangen.'""^ Tegenstanders van schaliegaswinning laten bepaald een ander geluid horen. Op de 'Factsheet schaliegas" ' wordt het risico op vervuiling van drinkwaterbronnen als eerste genoemd, waarbij (vooral) wordt verwezen naar Amerikaanse voorbeelden. Met name de noodzaak van een adequate afdichting van boorputten en zuivering van retourkomend afvalwater wordt benadrukt. Gezien het grote belang van de grondwatervoorraden voor de drinkwaterwinning in Nederland, is het niet verwonderlijk dat de drinkwaterbedrijven voor het verschijnen van het Eindrapport al hebben gewezen op de risico's van schaliegasexploitatie en de noodzaak van gedegen onderzoek en regelgeving.'"* De uitkomsten van het Eindrapport en de brief van de minister zijn ook kritisch bejegend. Vitens, het grootste drinkwaterbedrijf van Nederland, vindt dat zij te weinig wordt betrokken bij de besluitvorming en mist in het Eindrapport een reële benoeming van de risico's van schaliegaswinning voor het grondwater"" Bij een daadwerkelijke vervuiling van grondwater als gevolg van een incident bij de opsporing of winning van schaliegas zijn de drinkwaterbedrijven dan ook snel in beeld als potentiële claimanten. Dit geldt uiteraard ook voor andere professionele gebruikers van de Nederlandse grondwatervoorraden, zoals frisdrankexploitanten en bierbrouwers. Het tweede risico van schaliegaswinning - dat ook bij conventionele gaswinning veel aandacht trekt - is dat van het optreden van aardbevingen; Aardbevingen kunnen op drie manieren worden getriggerd. In de eerste plaats indirect door het inklinken of inzakken van gashoudende lagen ('compactie') waardoor bodemdaling optreedt. Vermoedelijk is dit de oorzaak van de aardbevingen die met enige regelmaat optreden in de provincie Groningen. In het Eindrapport (en de brief van de minister) wordt onder verwijzing naar Amerikaanse ei-varingen geconcludeerd dat, anders dan bij conventionele gaswinning, het type gesteente waaruit gas wordt gewoimen (schalie of steenkool in plaats van zandsteen) niet kan inklinken. Tegenstanders van schaliegaswinning betwisten dit en stellen dat de mate van inklinking afhangt van de dikte van de gashoudende laag en de hoeveelheid onttrokken gas."" In de tweede plaats kan een aardbeving worden veroorzaakt indien fracvloeistof in of nabij een actieve breukzone belandt, die onder tektonische spanning staat. De fracvloeistof kan dan de wrijvingsweerstand verlagen en zo een verschuiving (aardbeving) bewerkstelligen. Op basis van ervaringsgegevens uit het buitenland stelt het Eindrappoit dat de op deze wijze geïnduceerde aardbevingen maximaal een kracht van 3,0 op de schaal van Richter zullen hebben en dat eventuele schade aan het oppervlak hoogstens vergelijkbaar zal zijn met bekende schade door aardbevingen als gevolg van conventionele gaswinning. Per winlocatie is echter locatiespecifiek onderzoek nodig om de mogelijke schade precies te kunnen inschatten.'" In de laatste plaats veroorzaakt het boren en injecteren met fracvloeistof ook direct trillingen en daarmee (lokale) aardbevingen die seismisch kunnen worden geregistreerd. Het Eindrappoit concludeert dat de zwaarte van dit type aardbevingen in de regel onder 1,0 op de schaal van Richter blijft, dat de trillingen aan de oppervlakte niet voelbaar zijn en waarschijnlijk geen structurele schade aan gebouwen zijlleti veroorzaken."' Daadwerkelijke aardbevingen (bodembewegingen) nabij locaties.waar naar schaliegas wordt geboord zullen voornamelijk leiden tot schadeclaims van eigenaren van opstallen. De meeste schades die bij de NAM worden gemeld zien ook op verzakking en/ of scheurvorming van gebouwen als woonhuizen, bedrijfspanden cn boerderijen. Het gaat daarbij dus om zaakschade, financiële schade die direct te herleiden is tot aantasting van de waarde van een (on) roerende zaak. Maar ook andere dan zaakschade als gevolg van door schaliegaswinning veroorzaakte bodembeweging is denkbaar 6.2 Verhaal van schade Een belangrijk te verwachten knelpunt bij het verhaal van schade als gevolg van winnings- of opsporingsactiviteiten van schaliegas is het aantonen van een oorzakelijk verband. De bewijslast hiervan rust als hoofdregel op de benadeelde partij. Dit knelpunt geldt met name bij het laatstgenoemde type schade door aardbevingen of andere bodembeweging, nu de verzakking of scheurvorming ook een andere oorzaak kan hebben dan een door delfstofwinning getriggerde aardbeving. Bij vervuiling van gronden drinkwatervoorraden is het causaal verband met de schade doorgaans evident, de omvang (toerekening) van de schade zal hierbij meer de discussie bepalen. Bij een ernstige vervuiling van een drinkwaterbron kan de potentiële schade immers zeer groot zijn. De Mbw en het Burgerlijk Wetboek bevatten diverse specifieke regelingen die een door delfstof- 106Brief van minister Kamp, Kamerstukken //2012/13, , nr. 132, p Te vinden op de website van 'Schaliegasvrij Nederland': 108Zie (onder meer) het position paper van de Vereniging van waterbedrijven in Nederland, te vinden op: SiteCollectionDocuments/Standpunten/Position%20Papers%202013/PP_schaliegas_2013.pdf Zie bijvoorbeeld de publicatie van Milieudefensie 'Winning van schaliegas veroorzaakt aardbevingen' ( 111 Eindrapport, p Eindrapport, p. 23 en 88.

15 Artikelen Tijdschrift voor Bouwrecht winning benadeelde partij in belangrijke mate tegemoetkomen bij het verhaal van schade. Voorop staat dat de minister kan bepalen dat de vergunninghouder, ter dekking van de aansprakelijkheid voor de schade die naar redelijke schatting ontstaat door beweging van aardbodem door het winnen van delfstoffen, financiële zekerheid dient te stellen, waarbij het bedrag, de termijn en de wijze waarop zekerheid dient te worden gesteld worden bepaald door en 'ten genoegen' dienen te zijn van de minister"^ De artikelen Mbw regelen voorts de instelling en werkwijze van de Technische commissie bodembeweging ('Tcbb'). De Tcbb is een onafhankelijke adviescommissie met deskundigen uit diverse disciplines. De Tcbb heeft (onder meer) tot taak desgevraagd kosteloos inlichtingen te verstrekken aan degene bij wie schade is te verwachten door bodembeweging die redelijkerwijs het gevolg kan zijn van mijnbouwactiviteiten omtrent het verband tussen die activiteiten en de bodembeweging."'' Daarnaast heeft de Tccb tot taak desgevraagd te adviseren aan degene bij wie zaakschade is opgetreden door bodembeweging die redelijkerwijs het gevolg kan zijn van mijnbouwactiviteiten omtrent het verband tussen die activiteiten en de schade alsmede de hoogte van het schadebedrag. Door middel van een digitaal tbrmulier op de website van de Tcbb kan een dergelijke adviesvraag worden ingediend; de kosten voor inschakeling van de Tcbb bedragen 90 voor natuurlijke en voor nietnatuurlijke personen. Belangrijke voorwaarde voor het kunnen inschakelen van de Tcbb is dat eerst de mijnbouwondernemer aansprakelijk moet zijn gesteld en dat aansprakelijkstelling binnen drie maanden is geschied na het moment waarop de benadeelde bekend is geworden of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met de schade. Met een voor hem positief advies van de Tccb heeft een benadeelde partij een sterke positie, aangezien de mijnbouwondernemingen zich in de praktijk aan een dergelijk advies houden. Daarnaast is in art. 6:177 BW geregeld dat de exploitant van een mijnbouwwerk als bedoeld in de Mbw kwalitatief (in hoedanigheid) aansprakelijk is voor de schade die ontstaat door (a) uitstroming van delfstoffen als gevolg van het niet beheersen van de ondergrondse natuiu-krachten die bij de aanleg of exploitatie van het werk zijn ontketend ('blow out') en (b) beweging van de bodem als gevolg van de aanleg of exploitatie van het werk. Dit betekent dat een benadeelde partij niet de gebrekldgheid van het werk behoeft aan te tonen en dat de exploitant zich alleen op limitafief in art. 6:178 BW genoemde gronden kan disculperen. De bewijslast van het causaal verband tussen de schade en winningactiviteiten mst als hoofdregel wel op de benadeelde partij. Hierbij kan het vragen van advies aan de eerdergenoemde Tcbb zeer behulpzaam zijn, hoewel de civiele rechter een dergelijk advies slechts als een deskundigem-apport beschouwt. Tot slot regelt de Mbw in hoofdstuk 9 de instelling van een Waarborgfonds mijnbouwschade, waaraan mijnbouwondernemers verplicht afdragen en waaruit de minister via een in de wet geregelde procedure benadeelde partijen van winningactiviteiten, zijnde natuurlijke personen, een vergoeding kan toekennen."^ Een vergoeding uit het Waarborgfonds is mogelijk bij insolventie van de mijnbouwondernemer'"" of wanneer behoefte bestaat aan een voorschot, hetgeéh zich - kort gezegd - voordoet wanneer een mijnbouwondernemer een advies van de Tcbb betwist en noodzakelijke maatregelen moeten worden genomen ter herstel of beperking van schade;"' 6.3 Toekomstige afwikkeling van schade: aandachtspunten Het bestaande wettelijke kader is (begrijpelijkerwijze) vooral toegespitst op schade door een 'blow out', het ongecontroleerd ontsnappen van delfstoffen, of schade door bodembewegingen, omdat dit de typische risico's zijn die de winning van olie, steenkool en conventioneel aardgas meebrengen. Mocht de opsporing (en in een later stadium winning) van schaliegas worden toegestaan, dan zou overwogen moeten worden het wettelijk kader aan te vullen met de specifieke risico's die aan deze onconventionele winning verbonden zijn. Niets verzet zich er tegen om ook de schade die ontstaat door vervuiling van grond- en drinkwatervoorraden toe te voegen aan art. 6:177 BW. Gelet op de impact van het schaliegasdossier in de publieke opinie, en de recente ervaringen in Groningen bij de conventionele gaswinning, zal (verhaal van) schade bij de op handen zijnde besluitvorming veel aandacht krijgen. Dit roept de vraag op naar de wenselijklreid van een algemene schaderegeling en het instellen van een centraal schadeloket voor schaliegaswinning. Men zie in dit verband het voornemen van de minister bij het project- en Rijksinpassingsplan Hertogin Hedwigepolder om aldaar te komen tot een eigen schaderegeling."* Hierbij is 113 Art. 46 Mbw. 114 Art. 114, lid 2 sub c Mbw. 115 Hoofdstul< 8 Mbb bevat enkele nadere regels omtrent het vermogen van het Waarborgfonds, de verschuldigde bijdrage en verzoeken om uitkeringen ten laste van het Waarborgfonds. 116 Art Mbw. 117 Art Mbw. 118 Te raadplegen op de website: nr. 11-november 2013 M

16 Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen voor een inhoudelijke beoordeling van de schadeverzoeken aangesloten bij de Regeling nadeelcoinpensatie Verkeer en Waterstaat."' 7. Conclusie Projecten tot exploratie en winning van schaliegas zijn ook in Nederland om meerdere redenen interessant. In de eerste plaats is er het economische belang. Indien schaliegas (inmiddels) relatief goedkoop is te winnen, kan dat de relatieve marktpositie van in Nederland producerende ondernemingen ten goede komen. Bovendien bevordert diversificatie van de 'energiemix' dat de economie minder afhankelijk wordt van slechts enkele energiebronnen, en bovendien minder kwetsbaar wordt door mogehjk politiek instabiele regio's. Zo bezien is het schaliegasdossier een economisch dossier van importantie. Interessant is het schaliegasdossier ook op juridisch niveau. Bij de vergunningverlening, exploratie en winning spelen tal van leerstukken die om specialistische aandacht vragen. Wij noemen hier de problemen die zich kunnen voordoeivbij de verlening van vergunningen aan concurrerende bediljven. De Mbw kiest hier voor een geheel eigen systeem van verdeling van deze schaarse rechten. Wij noemen ; ook de mogelijke specifieke milieurisico's die zijn verbonden aan de techniek van het winnen van schaliegas, welke risico's in de vergunningfase in kaait moeten zijn gebracht, en in vergunningen en voorschriften moeten zijn gezekerd. Dat geldt ook voor de ruimtelijke implicaties van opsporings- en winningsinstallaties. En ten slotte zal rekening moeten worden gehouden met een specifiek juridisch kader voor het omgaan met schadeclaims als gevolg van deze exploratie en winning. Vooralsnog kan de minister geen ongelijk gegeven worden in diens in de brief van 18 september 2013 neergelegde visie dat alvorens groen licht wordt gegeven voor proefboringen naar schaliegas de rijksoverheid haar sturende rol in de ruimtelijke ontwikkeling van Nederland vorm geeft door het uitvoeren van een locatiestudie op nationaal niveau. Incidentenpolitiek moet worden voorkomen; 'reciiler, poiir mieiix saiiter'. Ondertussen moet betwijfeld worden of door de minister terecht de conclusie wordt getrokken dat uit het Eindrapport blijkt dat risico's rond de opsporing en wirming van schaliegas in Nederland "in het algemeen te ondervangen zijn" dan wel - indien dit inderdaad de conclusies zijn - of deze conclusies terecht worden getrokken." Uit het advies van de Commissie m.e.r blijkt bijvoorbeeld dat de wet- en regelgeving nog niet op orde is om alle risico's te ondervangen, waarbij specifiek wordt gewezen op het preventief onder toezicht stellen van het fraccen, het wettelijk kader om regels met betrekking tot trillingen te kunnen stellen, en de m.e.r-plicht. Bovendien benoemt de Commissie m.e.r in het bijzonder de kans op aardbevingen, indien vloeistofinjecties plaatsvinden nabij bestaande breuken. Dit pleit er voor om in de op te stellen structuurvisie/plan-mer specifieke aandacht te besteden aan locatiekeuzen in i'elatie tot onder meer bredere afwegingen ontieend aan onder meer ruimtelijke ordeningsrecht, natuurbeschermingsrecht en geofysische omstandigheden. Daarnaast zal beheersbaarheid van risico's in hoge mate afliangen van een effectief gebruik van bestaande middelen, in combinatie met adequaat toezicht en consequente handhaving. Met het opstellen van de structuurvisie/plan-mer zal circa één tot anderhalfjaar gemoeid zijn, welke periode de minister ook zal benutten om in overleg met belanghebbende paitijen, zoals drinkwaterbedrijven, de mijnbouwsector en SodM te onderzoeken of en hoe de in het Eindrapport gesignaleerde risico's kunnen worden verkleind. Of schaliegaswinning in Nederland toekomst heeft, en deel gaat uitmaken van ons economisch, ruimtelijk en juridisch leven, zal dus waarschijnlijk niet eerder dan in 2015 duidelijk worden. 119 Sfcrf. 1999, 172, p. 8. MO Kamerstukken //2012/13, , nr. 132 (Brief minister Kamp d.d. 26 augustus 2013), p. 5; Kamerstukken //2012/13, , nr. 133 (Brief minister Kamp d.d. 18 september 2013), p. 1.