Veltman Advocatenkantoor bestuursrecht» ruimtelijke ordening > milieu

Transcriptie

1 Veltman Advocatenkantoor bestuursrecht» ruimtelijke ordening > milieu Burgemeester en wethouders van Borger-Odoorn T.a.v. de heer H. Brink Postbus ZG EXLOO INK d.d. 14/09/2015 Tevens per (h.brink@borger-odoorn.nl) verzonden Datum : 11 september 2015 Advocaat: mr. J.Veltman Onzeref : V Uw ref : Onderwerp: toepassing rijkscoördinatieregeling Geachte heer Brink, In antwoord op uw s van 1 en 4 september jl. bericht ik u dat de argumenten die van de zijde van het ministerie van Economische Zaken zijn genoemd naar mijn mening onvoldoende zijn om in afwijking van mijn memo van 30 juni 2015 te concluderen dat de rijkscoördinatieregeling (RCR) toch van toepassing zou zijn. Ik licht dit als volgt toe. Inleiding Wil van één productie-installatie sprake kunnen zijn, dan moeten de betrokken productieeenheden (lees: de afzonderlijke windturbines) geografisch, technisch, functioneel of organisatorisch met elkaar samenhangen. De RCR is alleen van toepassing als de productieinstallatie aan deze eis voldoet en een minimaal vermogen bezit van 100 MW. Door het gebruik van het woord 'of is duidelijk dat niet aan elk van deze vier criteria hoeft te zijn voldaan om toch van één installatie te kunnen spreken. Verhelderend over de toepassing van deze criteria is de volgende passage (ook aangehaald in mijn memo van 30 juni) uit de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel, waarmee de RCR van toepassing werd verklaard op windturbineparken met een vermogen van minimaal 100 MW: Ook als de productie-eenheden door meerdere exploitanten beheerd worden, kan sprake zijn van één productie-installatie. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als tussen de productie-eenheden technische verbindingen bestaan, zoals een gezamenlijke aansluiting op een net. Anderzijds zullen door dezelfde exploitant beheerde productie-eenheden geen productie-installatie zijn als die productie-eenheden op grote afstand van elkaar zijn gelegen en er tussen die eenheden geen technische of functionele verbindingen bestaan.' 1 1 Kamerstukken II, , , nr. 6, blz. 5 Borgesiuslaan 25, 3818 JV Amersfoort - Postbus 2222, 3800 CE Amersfoort T F info@veltmanadvocatenkantoor.nl - BTW nr: NL B 01 - KvK nr:

2 De in deze passage door de regering gegeven uitleg van het begrip 'productie-installatie' is ontleend aan het inrichtingenbegrip van artikel 1.1, lid 4, van de Wet milieubeheer (Wm). Dit artikellid luidt voor zover van belang: 'Elders in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt onder inrichting verstaan een inrichting, behorende tot een categorie die krachtens het derde lid is aangewezen. Daarbij worden als één inrichting beschouwd de tot eenzelfde onderneming of instelling behorende installaties die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in eikaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen.' De criteria die artikel 1.1, lid 4, van de Wm noemt om vast te stellen of sprake is van een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer zijn vrijwel identiek aan de criteria in de hierboven aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis van de Electriciteitswet. In beide gevallen gaat het om onderlinge technische, organisatorische of functionele bindingen. Het criterium van de geografische samenhang is vergelijkbaar met het criterium dat de installaties die tot de inrichting behoren 'in eikaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen.' Volgens de van de heer Bruin van 28 augustus en de brief van de minister van 2 september jl. zou, anders dan ik heb betoogd in mijn memo van 30 juni jl., wel degelijk sprake zijn van een geografische, organisatorische en technische samenhang. Hierna ga ik op elk van deze criteria in. Geografische samenhang Om te beginnen zou volgens de brief van de minister ruimtelijk gezien sprake zijn van één windpark wegens de geografische samenhang: 'Het windpark is gesitueerd binnen het in de Structuurvisie en ruimtelijk bezien is sprake van één windpark.' "Windenergie op land aangewezen gebied Het mag duidelijk zijn dat het enkele feit dat een groot deel van het grondgebied van Aa en Hunze en Borger-Odoorn in de Structuurvisie Windenergie op land is aangewezen als 'geschikt voor grootschalie windenergie' in die zin dat hier windparken van minimaal 100 MW kunnen worden verwezenlijkt, niet automatisch meebrengt dat de Rijkscoördinatieregeling van toepassing wordt op de in dit gebied vervolgens te realiseren windparken. Bepalend voor de toepassing van deze regeling is en blijft de wettelijke definitie van het begrip productie-installatie en de uitleg die daaraan in de wetsgeschiedenis is gegeven (zie hierboven en meer uitvoerig mijn memo van 30 juni 2015, onder 3.2 t/m 3.5). Gelet op de voorgeschiedenis is het niet verwonderlijk dat aanvankelijk de RCR van toepassing werd geacht. In de initiatieven was immers aanvankelijk sprake van een aanmerkelijk groter vermogen dan de 150 MW die nu nog resteert. In de Drentse Monden (Borger-Odoorn) ging het om twee initiatiefnemers, de Stichting Duurzame 2

3 Energieproductie Exloërmond en Raedthuys Windenergie BV, die een windpark - soms werd ook gesproken over twee 'deelparken' - wilden realiseren met een vermogen ergens tussen 275 en 450 MW. In dat geval zou de RCR van toepassing zijn geweest, ongeacht de vraag of het zou zijn gegaan om één of om twee productie-installaties. Ook het windpark Oostermoer zou met een vermogen tussen 120 en 150 MW in aanmerking zijn gekomen voor toepassing van de RCR. Inmiddels is het ambitieniveau teruggeschroefd in die zin dat nu sprake is van een te realiseren vermogen van in totaal 150 MW. Deze worden verspreid over 7 lijnopstellingen, waarvan de meest noordelijke en de meest zuidelijke lijnopstelling ca. 15 tot 20 kilometer uit elkaar liggen en die dus bepaald niet 'in eikaars onmiddellijke nabijheid liggen' (zoals artikel 1.1, lid 4, van de Wm het uitdrukt als het gaat om de vraag of sprake is van één inrichting). Van een geografische samenhang in die zin dat in ruimtelijk opzicht de lijnopstellingen als één geheel worden ervaren, kan door de grote onderlinge afstand tussen de lijnopstellingen en de uiteenlopende richtingen die de opstellingen hebben, niet worden gesproken 2. Organisatorische bindingen De aanwezigheid van organisatorische bindingen motiveert de minister als volgt: 'Daarnaast hebben de initiatiefnemers vanaf het begin van de RCR-procedure een samenwerkingsverband op het gebied van de ruimtelijke ontwikkeling en hebben zij een stuurgroep in het leven geroepen die besluit over het project als geheel. De milieu-effectrapportage is gezamenlijk uitgevoerd, er is gezamenlijk een voorkeursalternatief gekozen en er wordt samengewerkt bij het in beeld brengen van het windregime. Ten slotte zijn de keuzes voor de positie van de turbines en voor de eenduidige bandbreedte voor ashoogte en rotordiameter op elkaar afgestemd.' Deze motivering overtuigt niet. Het spreekt voor zich dat het enkele feit dat al vanaf 2011 sprake is van het toepassen van de RCR op de onderhavige initiatieven ertoe heeft geleid dat de verschillende initiatiefnemers samenwerking hebben gezocht. Gelet op de beschrijving ervan in de hier aangehaalde passage gaat deze echter niet verder dan noodzakelijk is voor het beoogde doel, te weten de verkrijging van de verschillende bestuursrechtelijke toestemmingen, waaronder in het bijzonder de vaststelling van het rijksinpassingsplan. Alleen in zoverre is sprake van samenwerking en onderlinge afstemming. Voor zover dus al zou kunnen worden gesproken van organisatorische bindingen, zijn deze niet de aanleiding geweest voor toepassing van de RCR, maar zijn deze ontstaan als gevolg daarvan. Daar komt bij dat het criterium 'organisatorische bindingen' blijkens de rechtspraak over het inrichtingenbegrip in de zin van de Wm vergt dat de reële zeggenschap over het geheel van de activiteiten berust bij dezelfde rechtspersoon. Zo overwoog de Afdeling in haar uitspraak 2 Vgl. ook Afdeling Bestuursrechtspraak 14 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY3088, r.o.6.2, waarin de Afdeling oordeelde dat er sprake was van 'onvoldoende ruimtelijke samenhang' tussen enkele windturbines 'gelet op de onderlinge afstanden van 600 en 1180 meter'. 3

4 van 21 juli 2004 dat ondanks de aanwezigheid van enige technische en functionele bindingen tussen twee bedrijven toch geen sprake was van één inrichting: 'Gezien de stukken en het verhandelde ter zitting is de Afdeling echter niet aannemelijk geworden dat vergunninghoudster zeggenschap heeft over de aan JPB vergunde activiteiten of vice versa. Gelet hierop is geen sprake van relevante organisatorische bindingen tussen de ondernemingen van vergunninghoudster en JBP. ' 3 Een vergelijkbaar oordeel velde de Afdeling in haar uitspraak van 11 oktober 2005, waarin de vraag aan de orde was of een aantal in eikaars nabijheid op te richten windturbines moesten worden aangemerkt als één inrichting: 'Ter zitting is gebleken dat dat geen relevante technische of functionele bindingen tussen de windturbines bestaan. Er zou dan ook alleen vanwege organisatorische bindingen sprake kunnen zijn van één inrichting. Virtus heeft zowel een andere bestuurder als een andere aandeelhouder dan Hambaken I en Hambaken II, en er is niet gebleken dat Virtus zich zal (kunnen) bezighouden met de exploitatie van de windturbines van Hambaken I en Hambaken II. Reeds gelet hierop bestaan er geen organisatorische bindingen op grond waarvan de windturbines van Virtus enerzijds en Hambaken I en/of Hambaken II anderzijds als één inrichting zouden kunnen worden beschouwd. ' 4 Voor het standpunt dat geen sprake is van organisatorische bindingen kan ook steun worden gevonden in de uitspraak van de Afdeling over het windpark Tolhuislanden. Daarin oordeelde de Afdeling dat het feit dat de initiatiefnemers van dit park in het kader van de planvorming en de benodigde onderzoeken hadden samengewerkt met de initiatiefnemers van het windpark Nieuwleusen-West (zo hadden zij een gezamenlijk milieu-effectrapport opgesteld), niet betekende dat er sprake was van organisatorische samenhang 5. Technische en functionele bindingen De brief van de minister van 2 september jl. bevat geen uitleg waarom er sprake zou zijn van technische bindingen (over eventuele functionele bindingen wordt al helemaal niet gesproken) tussen de verschillende opstellingen. Wel merkt dhr. De Bruin in zijn van 28 augustus jl. op dat 'er ook sprake (is) van technische samenhang, namelijk in de positiekeuze van de turbines en de eenduidig gekozen bandbreedte voor ashoogte en rotordiameter'. De precieze situering van de turbines (de positiekeuze) is vanzelfsprekend niet relevant voor de vraag of tussen de turbines technische bindingen bestaan in de vorm van bijvoorbeeld een gezamenlijke aansluiting op het elektriciteitsnet. Van de zijde van het departement worden 3 ECLI:NL:RVS:2004:AQ3623, r.o voor een vergelijkbare uitspraak over de vlakbij elkaar gelegen windparken Houten en Nieuwegeinuitspraak over een windpark 4 ECLI:NL:RVS:2005:AU4556, r.o ECLI:NL:RVS:2012:BV0563, r.o

5 ook geen voorbeelden genoemd van zulke technische bindingen. Dat er geen gezamenlijke aansluiting op het net wordt gerealiseerd, staat vast gelet op de brief van burgemeester en wethouders aan de minister van 9 juli Evenmin is er voor zover bekend voor het overige sprake van gemeenschappelijke voorzieningen. Ook het feit dat er tussen de verschillende initiatiefnemers afstemming heeft plaatsgevonden op het punt van de keuze voor het uiterlijk aanzien van de turbines, zegt vanzelfsprekend niets over de aanwezigheid van technische bindingen of, zoals het in de wordt uitgedrukt, een technische samenhang. Zoals hiervoor al beschreven zal die afstemming zijn gebeurd met het oog op de gezamenlijke besluitvorming over de verschillende initiatieven door middel van de RCR. Dat die afstemming al zodanig ook een technische samenhang meebrengt, lijkt mij niet een houdbaar standpunt. De gevolgen van het niet kunnen toepassen van de RCR Gezien het voorgaande is de RCR niet van toepassing en is het provinciebestuur het bevoegd gezag voor de verschillende initiatieven. Indien de minister en zijn ambtgenoot van I & M vasthouden aan toepassing van de RCR, zal het besluit tot vaststelling van het rijksinpassingsplan onbevoegd zijn genomen. Zoals ik in mijn memo van 30 juni al schreef, tilt de bestuursrechter zwaar aan bevoegdheidsgebreken en toetst hij daarom ambtshalve de vraag of het bestuursorgaan wel bevoegd is om het in het geding zijnde besluit te nemen. Vergelijk bijvoorbeeld de volgende passage uit een noot van Y.E. Schuurmans en P.A. Willemsen onder een uitspraak van de Afdeling: 'De bevoegdheid van het bestuursorgaan is zo'n kwestie van openbare orde. De achterliggende reden om de bestuursbevoegdheid ambtshalve te toetsen is gelegen in de staatsrechtelijke verhouding tussen bestuursorganen en in het legaliteitsbeginsel. Daarom bezien de bestuursrechter ambtshalve of het betreffende bestuursorgaan beschikt over een bevoegdheid om het bestreden besluit te nemen." 7 Een bevoegdheidsgebrek leidt steevast tot vernietiging 8 (zij het dat de nietigheid soms wel voor gedekt wordt verklaard, als het wel bevoegde orgaan het besluit alsnog bekrachtigt). Een sprekend voorbeeld is de vernietiging van een door burgemeester en wethouders genomen besluit, omdat niet burgemeester en wethouders, maar gedeputeerde staten bevoegd waren om het betrokken besluit te nemen 9. Een ander voorbeeld valt te vinden in In deze brief wordt verwezen naar een overleg met o.a. de initiatiefnemers, die daarin meedeelden dat het zal gaan om 'vier solitaire windprojecten, met afzonderlijke omgevingsvergunningaanvragen, aparte netaansluitingen, eigen keuzes van windturbinetypen etc' maart 2011, AB 2011/ Afdeling Bestuursrechtspraak 1 september 1997, ABKort 1997, 605 (raad stelt bestemmingsplan vast dat deels betrekking heeft op grondgebied van andere gemeente); Afdeling Bestuursrechtspraak 16 juli 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9850 (onbevoegd genomen besluit inzake goedkeuring bestemmingsplan). 9 Afdeling Bestuursrechtspraak 26 maart 2003, AB 2003, 319, UN: AF

6 een uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling, waarin hij een besluit tot verlening van een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet van de minister schorste, omdat niet de minister, maar gedeputeerde staten van Groningen bevoegd gezag voor de vergunningverlening waren 10. Zoals bekend kunnen de gemeentebesturen van Aa en Hunze geen bestuursrechtelijk beroep instellen tegen het rijksinpassingsplan ca. Wel kunnen zij daartegen opkomen bij de civiele rechter en langs die weg bewerken dat de (voorgenomen) vaststelling van het rijksinpassingsplan onrechtmatig wordt bevonden. Er is geen reden om bij deze stand van zaken de vergunningverlening ter hand te nemen. Als de Afdeling op beroep van omwonenden tot het oordeel komt dat het rijksinpassingsplan onbevoegd is vastgesteld, kunnen de daarop gebaseerde vergunningen immers evenmin in stand blijven. Van burgemeester en wethouders kan niet worden verwacht dat zij willens en wetens op zulk dun ijs gaan schaatsen. Het ligt daarom voor de hand om de aanvragen om vergunning door te zenden aan gedeputeerde staten van Drenthe, en in de begeleidende brief toe te lichten waarom gedeputeerde staten het bevoegd gezag zijn voor de vergurinmgverlening. Verder zou in de begeleidende brief gestipuleerd moeten worden dat de aanvragen pas voor inwilliging in aanmerking komen, indien en voor zover een passende planologische regeling is vastgelegd in een bestemmingsplan dan wel een provinciaal inpassingsplan. Graag vertrouw ik erop hiermee een voldoende weerwoord te hebben gegeven op het departementale standpunt. Voor nader overleg ben ik vanzelfsprekend beschikbaar. Ja : 9 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD