1. INLEIDING. 1.1 Begrippen

Transcriptie

1 1. INLEIDING 1.1 Begrippen Wanneer iemand een onderneming begint of culturele evenementen wil sponsoren, dan kan hij dat als privé persoon doen. De ondernemer die zelfstandig zijn onderneming drijft wordt als eenmanszaak aangeduid. Activiteiten kunnen ook in een rechtspersoon of personenvennootschap worden georganiseerd. De ondernemer kan bijvoorbeeld een naamloze vennootschap oprichten of samen met anderen een vennootschap onder firma aangaan. De sponsoring van culturele evenementen kan met behulp van een ideële stichting plaatsvinden. Er bestaat een grote libertat di eskoho, maar die is niet onbeperkt, terwijl bovendien bij het maken van een keuze de (juridische, fiscale en praktische) voor- en nadelen van de verschillende mogelijkheden moeten worden afgewogen. In dit boek staan rechtspersonen en personenvennootschappen centraal. Rechtspersonen en personenvennootschappen kunnen niet zintuiglijk worden waargenomen: niemand heeft ooit een naamloze vennootschap of maatschap gezien. Toch bestaan ze wel, namelijk in de rechtswerkelijkheid. 1 Het zijn, net als bijvoorbeeld landen of eilandgebieden, creaties van het recht en in die zin is er dus niets mystieks aan. 2 Ons rechtssysteem verbindt rechtsgevolgen aan het verrichten van bepaalde handelingen: bij een naamloze vennootschap bijvoorbeeld aan de oprichting via een notariële akte. Als aan deze en andere formaliteiten is voldaan dan bestaat de naamloze vennootschap als rechtssubject. Dit is enigszins vergelijkbaar met een mondelinge overeenkomst: niemand kan deze als zodanig waarnemen, maar we accepteren wel de juridische gebondenheid daaraan, hetgeen ook kan worden ervaren. Personenvennootschappen zijn contractuele samenwerkingsverbanden. Daartoe behoren de maatschap, de vennootschap onder firma (VOF) en de 1 De rechtswerkelijkheid is niet een of andere metafysische werkelijkheid, maar het geheel van regels dat we ook rechtssysteem kunnen noemen. Het gaat om de maatschappelijke werkelijkheid die wordt geregeld door het recht. 2 Zie ook K. van Bladeren, Rechtspersoon: van baken tot dwaallicht, in: A-T-D (Opstellen aangeboden aan prof.mr P. van Schilfgaarde), 2000, blz De soms gehoorde stelling dat rechtspersonen ficties van het recht zijn (een gedachte ontleend aan Von Savigny) zaait slechts verwarring. Het recht regelt de rechtspersoon, waardoor deze een juridische realiteit wordt. 1

2 INLEIDING commanditaire vennootschap (CV). Bij deze samenwerkingsverbanden spelen de partijen die de overeenkomst zijn aangegaan een belangrijke rol. Er wordt door de wet aan personenvennootschappen geen rechtspersoonlijkheid toegekend. Rechtspersonen zijn zelfstandige dragers van rechten en verplichtingen, derhalve los van hun oprichters, bestuurders en eventuele leden of aandeelhouders. Het gaat om de naamloze vennootschap (NV), de besloten vennootschap (BV), de Aruba Vrijgestelde Vennootschap (A.V.V.), de vereniging (in Aruba: alleen voor zover daaraan rechtspersoonlijkheid is toegekend) en de stichting. Rechtspersonen zijn geen contract maar hebben net als natuurlijke personen de status van afzonderlijk rechtssubject. Worden in naam van de rechtspersoon schulden gemaakt, dan kunnen deze (in beginsel) uitsluitend op het vermogen van de rechtspersoon worden verhaald, en niet op dat van zijn oprichters, bestuurders, commissarissen, aandeelhouders of leden. Rechtspersonen hebben rechtspersoonlijkheid omdat de wet dat bepaalt of, zoals bij de Arubaanse vereniging, omdat die op grond van een landsbesluit is erkend. Omdat er in het privaatrecht geen andere rechtspersonen bestaan dan door de wet wordt bepaald, wordt wel over een gesloten systeem van rechtspersonen gesproken. Zoals hierna zal blijken is dit uitgangspunt in Boek 2 BW losgelaten: uitgangspunt daarin is een open systeem. Rechtspersonen ontwikkelen zich niet zelden los van hun oorspronkelijke oprichters en anderen die bij hun organisatie zijn betrokken; zij vormen als het ware een daarvan losstaand zelfstandig instituut (de zogeheten institutionele leer). Hoezeer ook een rechtspersoon (intern) door allerlei contractuele relaties kan worden vormgegeven, deze heeft zelf géén contractueel karakter; zowel intern als naar buiten toe is de rechtspersoonlijkheid het vertrekpunt. Het begrip onderneming moet niet met de rechtspersoon of personenvennootschap worden verward. Met het begrip onderneming wordt een organisatie van arbeid en kapitaal aangeduid. Een onderneming kan door een natuurlijke persoon (de eenmanszaak), maar evenzeer door een personenvennootschap of rechtspersoon worden gedreven; deze zijn dan de rechtsvorm van de onderneming. Een personenvennootschap of rechtspersoon kan ook meerdere ondernemingen drijven of in stand houden. Een NV kan bijvoorbeeld twee ondernemingen hebben die verschillende producten voortbrengen (auto s en verf). Natuurlijk kunnen deze activiteiten ook in twee NV s worden ondergebracht, maar noodzakelijk is dat niet. Of sprake is van meerdere ondernemingen hangt af van de vraag in hoeverre verschillende min of meer zelfstandige organisaties van arbeid en kapitaal identificeerbaar zijn. Intussen is deze vraag naar Nederlands Antilliaans en Arubaans recht minder relevant dan naar Nederlands recht, omdat daarin geen met het Nederlandse recht vergelijkbare regelingen zijn opgenomen inzake medezeggenschap en de arbeidsrechtelijke gevolgen verbonden aan de overdracht van een onderne- 2

3 PLAATS IN HET RECHT ming. 3 De rechtspersoon of personenvennootschap is dus de juridische huls waarin een onderneming kan worden gedreven; wordt door een vennootschap met rechtspersoonlijkheid geen onderneming gedreven dan spreekt men in de regel van een lege vennootschap. De meeste aandacht in dit boek zal worden besteed aan de juridische contouren van de Antilliaanse en Arubaanse naamloze vennootschap, de Antilliaanse besloten vennootschap en de Aruba Vrijgestelde Vennootschap. Buiten beschouwing blijven daarbij de bijzondere toepassingen die soms wel en soms niet door fiscale motieven worden ingegeven, bijvoorbeeld holdingstructuren en certificering van aandelen, 4 alsmede verwante onderwerpen, zoals het verschijnsel van zogeheten fiduciaire bedrijven. 5 Ook op een fenomeen als corporate governance (daarbij gaat het om onderwerpen als goed bestuur bij de NV, BV en A.V.V., adequaat toezicht en het afleggen van verantwoording, alsmede de vraag hoe de betrokken partijen zo efficiënt mogelijk van hun mogelijkheden tot het uitoefenen van invloed gebruik kunnen maken) en op de mate waarin rechtspersonen aanspraak op bescherming van mensenrechten kunnen maken wordt niet specifiek ingegaan. Op 1 maart 2004 is in de Nederlandse Antillen Boek 2 Burgerlijk Wetboek (Rechtspersonen) van kracht geworden. Het Nederlands Antilliaanse recht dat op rechtspersonen betrekking heeft verschilt sindsdien wezenlijk van het Arubaanse recht. De twee jurisdicties worden op dat punt dan ook afzonderlijk besproken. Aruba kent bovendien de BV niet en de Nederlandse Antillen kennen de A.V.V. niet. Bij de bespreking van de personenvennootschappen, die in beide jurisdicties voorkomen, is ervoor gekozen het Nederlands Antilliaanse recht tot uitgangspunt te nemen en voor zover relevant de verschillen met het Arubaanse recht te vermelden. 1.2 Plaats in het recht Het vennootschaps- en rechtspersonenrecht neemt in het rechtssysteem tot op zekere hoogte een eigen plaats in, maar tegelijkertijd zijn allerlei bepalingen uit het vermogensrecht evenzeer direct of indirect van toepassing. Wanneer een maatschap (en dat is een overeenkomst) tot stand komt of wanneer de 3 Vgl. P. van Schilfgaarde en J.W. Winter, Van de BV en de NV, 13e druk 2003, blz. 2-8 en 209 e.v. 4 Daarover vanuit de Nederlandse optiek F.J.P. van den Ingh, Certificering en certificaat van aandeel bij de besloten vennootschap, diss. 1991, 312 blz. en P.W. Moerland, Heeft certificering van aandelen nog toekomst?, Ondernemingsrecht 10 (2002), blz Zie over fiscale aspecten A.H. Schaapman, Het Nieuw Fiscaal Raamwerk van de Nederlandse Antillen, TAR-Justicia 2 (2002), blz

4 INLEIDING vraag aan de orde is of een bepaald besluit van een orgaan van een rechtspersoon kan worden bekrachtigd dan wel of sprake is van opgewekte schijn door een bestuurder, dan moet men (mede) bij het vermogensrecht te rade gaan, in het bijzonder de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek. Boek 2 BW maakt in dat opzicht ook deel uit van de gelaagde structuur die zo kenmerkend is voor het Burgerlijk Wetboek. De personenvennootschappen horen als bijzondere overeenkomsten in Boek 7A thuis, al zijn deze deels nog geregeld in het WvKNA en het WvKA. Een herziening van het Nederlands Antilliaanse recht dat op personenvennootschappen betrekking heeft zal, naar mag worden aangenomen, plaatsvinden zodra dit deel van het ondernemingsrecht ook in Nederland is vernieuwd. 6 Anders dan ten aanzien van rechtspersonen, is er terzake van de personenvennootschappen geen reden om fundamenteel van de Nederlandse regeling af te wijken. Een meer principiële vraag is die naar de verhouding tussen het rechtspersonenrecht enerzijds en het algemene vermogensrecht, in het bijzonder het overeenkomstenrecht, anderzijds. 7 Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de vraag in hoeverre door middel van het overeenkomstenrecht kan worden ingegrepen in het rechtspersonenrecht en in de gang van zaken binnen een rechtspersoon. Met name in verband met de zogeheten aandeelhoudersovereenkomst komt die vraag prangend naar voren. De visie die men heeft op de rol van bijvoorbeeld de aandeelhouder zal mede bepalend zijn voor de beantwoording van deze vraag: mag een aandeelhouder primair zijn eigen belang dienen of moet hij bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden mede de belangen van anderen in aanmerking nemen? En in hoeverre moet de vennootschap rekening houden met hetgeen tussen aandeelhouders is afgesproken of hoeft de vennootschap zich daarvan niets aan te trekken? 8 Tegen de achtergrond van 6 Zie ook A.L. Mohr, M.J.A. van Mourik en H.M.N. Schonis, Personenvennootschappen, preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2003, 184 blz. 7 A-G Timmerman stelt terecht in zijn conclusie voor HR 17 october 2003, JOR 2003, 276 m.nt. Groffen inzake mr De Rijk q.q. vs Van Roy, dat de wetgever niet geacht kan worden zonder een duidelijke indicatie in Boek 2 BW-NL van algemene bepalingen van burgerlijk recht te hebben willen afwijken. Vennootschapsrecht mag alleen particulier zijn voor zover dat op wettelijke voorschriften berust. Dat geldt voor het Nederlands-Antilliaanse recht evenzeer. 8 Zie HR 29 november 1996, NJ 1997, 345 m.nt. Ma inzake Landinvest vs Chipshol, waarin de Hoge Raad oordeelt dat een NV in het gegeven geval onzorgvuldig handelt door zich niet maximaal in te spannen om er voor te zorgen dat de gevolgen van het niet-nakomen door een partij bij een aandeelhoudersovereenkomst ongedaan worden gemaakt. In zijn noot geeft Maeijer aan dat wanneer een algemene vergadering bijvoorbeeld weigert een ontslagbesluit te nemen in een geval waarin deze vergadering daartoe verplicht is (bijvoorbeeld op grond van een aandeelhoudersovereenkomst), degene die naleving van die verplichting vordert, dat kan doen op de grond van artikel 3:300 BW-NL (reële executie), waardoor het vonnis in de plaats van het besluit treedt. Naar Nederlands Antilliaans recht heeft hetzelfde te gelden. 4

5 PLAATS IN HET RECHT het door met name Prof. Maeijer uitgewerkte begrip vennootschappelijk belang 9 zijn daarover reeds vele en boeiende verhandelingen geschreven. Hoewel slingerbewegingen in de geschiedenis bepaald niet vreemd zijn, wordt het hedendaagse, Westerse denken nog steeds bepaald door een sterk liberale, en individualistische levensfilosofie. Dat heeft zijn invloed op het recht en op de interpretatie daarvan. Het Nederlands Antilliaanse Boek 2 BW heeft zelfs als uitgangspunt maximale vrijheid en maximale flexibiliteit, voorzien van een openlijke erkenning van aandeelhoudersovereenkomsten, waaraan zelfs vennootschappelijke werking toekomt wanneer alle aandeelhouders én de vennootschap daarbij partij zijn. Een rechtspersoon staat niet op zichzelf, maar maakt ook juridisch deel uit van een netwerk van relaties die bij hem zijn betrokken en waarmee hij rekening moet houden, ook waar het zijn interne huishouding betreft. Boek 2 BW erkent dit met zoveel woorden en past dan ook bij de geest van deze tijd. Deze benadering moet niet worden gehinderd door allerhande dogma s die ons tijdens de rechtenstudie en daarna zijn bijgebracht. Nu met de invoering van Boek 2 BW is gekozen voor een eigen ontwikkeling van het rechtspersonenrecht in de Nederlandse Antillen, voor disconcordantie zo men wil, betekent dit evenzeer dat ook de rechtspraak een eigen ontwikkeling zal doormaken en Boek 2 BW dus niet overeenkomstig het Nederlandse recht of het oude Nederlands Antilliaanse recht dient te worden geïnterpreteerd. 10 Dat zou immers leiden tot een zekere krampachtigheid, waarvoor, gezien de duidelijke keuze van de wetgever, geen plaats is. Het hier geformuleerde uitgangspunt geldt niet alleen voor de bepalingen van Boek 2 BW die min of meer uitdrukkelijk afwijken van het Nederlandse of het oude Nederlands Antilliaanse recht, maar ook voor bepalingen die, zoals bijvoorbeeld die aangaande fusie en splitsing, juist wel uitdrukkelijk zijn overgenomen, althans grotendeels. Ook die bepalingen behoren immers te worden begrepen vanuit de gedachte dat de wetgever maximale vrijheid heeft willen creëren, zodat deze bepalingen hier meer ruimhartig mogen worden geïnterpreteerd dan in Nederland doorgaans gebeurt. In artikel 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden is vastgelegd dat het burgerlijk recht en handelsrecht, de burgerlijke rechtsvordering, het strafrecht, de strafvordering, de regels met betrekking tot het auteursrecht, de industriële eigendom en het notarisambt, alsmede bepalingen inzake maten en gewichten, in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze worden geregeld. Dit wordt 9 Zie bijvoorbeeld J.M.M. Maeijer, 25 jaren belangenconflict in de naamloze vennootschap, diësrede 1988, 20 blz. 10 Vgl. M.A. Loth, Inleiding, in: M.A. Loth en J. Sybesma (red.), Hoofdstukken Nederlands- Antilliaans en Arubaans recht, 2e druk 2003, blz. 1-2 en

6 INLEIDING doorgaans kort als het concordantiebeginsel aangeduid. 11 In artikel 39 lid 2 van het Statuut is vastgelegd dat een voorstel tot ingrijpende wijziging van de bestaande wetgeving op deze gebieden niet bij het parlement wordt ingediend en door het betrokken parlement niet in behandeling wordt genomen, voordat de regeringen van de twee andere landen in de gelegenheid zijn gesteld van hun zienswijze te doen blijken. Het concordantiebeginsel dat over en weer geldt wordt op vele terreinen in acht genomen: denk aan de meeste boeken van het burgerlijk wetboek, het burgerlijk procesrecht en het straf(proces)recht. De regelingen zijn niet identiek, maar wijken soms op onderdelen van elkaar af, omdat de praktijk daartoe noopt. Dat is ook niet bezwaarlijk. De ontwikkeling van het rechtspersonenrecht is in de drie constituerende landen van het Koninkrijk echter wezenlijk verschillend. Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba varen ieder een eigen koers. 12 Het Nederlandse recht is voor een belangrijk deel op het Europese recht terug te voeren en beperkt daardoor de mogelijkheden voor Nederland om het rechtspersonenrecht, met name het NV-recht, naar eigen inzicht vorm te geven. Aan de andere kant moet die beleidsruimte ook weer niet worden onderschat, zoals blijkt uit de in paragraaf 2.1 genoemde rapporten. Voor de Nederlandse Antillen en Aruba geldt dat het financiële centra zijn die hun blik niet alleen op Nederland (Europa) richten, maar bijvoorbeeld ook op Noord- en Zuid-Amerika. Dat stelt (deels) andere eisen aan het rechtspersonenrecht. De regeling van de A.V.V. in Aruba en van de huidige NV en BV in de Nederlandse Antillen laat dat zien. 1.3 Rechtspraak en literatuur In de tekst wordt veelvuldig naar uitspraken verwezen die betrekking hebben op het Nederlandse recht. De reden is dat verwacht mag worden dat deze uitspraken evenzeer relevantie hebben voor het Nederlands Antilliaanse en Arubaanse recht. Deze verwachting is mede gebaseerd op één van de taken van de Hoge Raad, namelijk het zoveel mogelijk bewaken van de rechtseenheid binnen het Koninkrijk. 11 Vgl. P. van Schilfgaarde, Privaatrecht op de Nederlandse Antillen en Aruba; concordantie in het privaatrecht, WPNR 6356 (1999), blz Overigens is op gezamenlijk initiatief van de Nederlandse en de Nederlands-Antilliaanse minister van Justitie een Gemeenschappelijke werkgroep concordantie rechtspersonenrecht ingesteld onder voorzitterschap van prof. mr. J.M. Saleh, oud-gouverneur van de Nederlandse Antillen. De werkgroep heeft tot taak voorstellen te doen die kunnen dienen als basis voor nadere, de concordantie dienende wijzigingen van het Nederlandse en het Antilliaanse rechtspersonenrecht, waaronder het BV-recht. 6

7 RECHTSPRAAK EN LITERATUUR Hierna volgt een beperkte opgave van literatuur met betrekking tot voornamelijk het Nederlandse recht, waarvan kennisneming nuttig of noodzakelijk kan zijn. Deze literatuur is bij de voorbereiding van dit boek intensief geraadpleegd. Er wordt deels naar oudere drukken verwezen, omdat die beter aansluiten bij het op Aruba geldende recht. Bij de afzonderlijke onderwerpen is her en der relevante Nederlandse, Nederlands Antilliaanse en Arubaanse literatuur vermeld. J.E.M. Akveld e.a., Hoofdstukken Handelsrecht, 4e druk 2001, 798 blz. Asser-Maeijer, De naamloze en de besloten vennootschap, 2 e druk 2000, 1106 blz. H.Th.M. Burgers, Rechtspersonenrecht, in: F.G.B. Graaf en F.W. Lunsingh Scheurleer (red.), Nederlands-Antilliaans recht voor de bank- en financieringspraktijk, NIBE-SVV Bankjuridische reeks, deel 51, 2004, blz Dijk/Van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, 4 e druk 2002, 308 blz. S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen, diss. 1999, 328 blz. K. Frielink, De Antilliaanse BV, Nieuwsbrief Antilliaanse Juristenvereniging 3 (1999), blz K. Frielink, De Antilliaanse BV nader beschouwd, TAR-Justicia 1 (2001), blz A.J.W.M. van Hengstum en C.E.M. van Steenderen, Het Nieuwe Verenigingsrecht, 1 e druk 1976, 162 blz. A.G. Lubbers, Vereniging en stichting, gewoon in praktijk, 1 e druk 1983, 232 blz. V.A.E.M. Meijers, Inleiding Personenvennootschappen, 1 e druk 1993, 102 blz. A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, 5 e druk 1998, 332 blz. P. van Schilfgaarde, De landsverordening besloten vennootschap, TAR-Justicia 1 (2000), blz P. van Schilfgaarde, De Besloten Vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen, Ondernemingsrecht 2 (2000), blz P. van Schilfgaarde en J.W. Winter, Van de BV en de NV, 13 e druk 2003, 424 blz. L.C.J.M. Spigt en K. Frielink, Fiscaal gestuurd rechtspersonenrecht, WPNR 6356 (1999), blz H. Warendorf en R. Thomas, Netherlands Antilles Civil Code, Book 2, Companies and other Legal Persons, 1 e druk 2005, 166 blz. (vertaling Boek 2 BW Nederlandse Antillen) J.W. Winter, Nieuw: de Antilliaanse Besloten Vennootschap, WPNR 6385 (2000), blz en WPNR 6386 (2000), blz

8

9 A. RECHTSPERSONEN IN DE NEDERLANDSE ANTILLEN

10

11 2. BOEK 2 BURGERLIJK WETBOEK 2.1 Inleiding In de Nederlandse Antillen heeft een grondige herziening van het rechtspersonenrecht plaatsgevonden. De commissie die dit heeft voorbereid bestond uit de Regeringscommissarissen mr G.C.A. Smeets (voorzitter), prof.mr P. van Schilfgaarde en prof.mr A.L. Mohr, bijgestaan door mr W.R. Flocker. Deze commissie heeft gezorgd voor een volledige heroriëntatie op het rechtspersonenrecht. De Nederlandse Antillen hebben thans state-of-the-art wetgeving. In Nederland wordt ook druk gestudeerd op en gedebatteerd over een herziening van met name het BV-recht. Ik volsta hier met te verwijzen naar twee rapporten. In de eerste plaats het rapport Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht van M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra van 31 maart 2004 dat in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken is opgesteld. Dit betreft een rechtsvergelijkend onderzoek naar alternatieve oplossingen voor het huidige regime van kapitaalbescherming zoals dat voor de Nederlandse BV geldt. De belangrijkste conclusies van het rapport zijn: de voorschriften inzake het minimumkapitaal kunnen worden afgeschaft; oprichters van een BV moeten worden verplicht een liquiditeitsverklaring op te stellen en te publiceren; voor het doen van uitkeringen aan aandeelhouders alsmede voor inkoop van aandelen en steunverlening bij de verkrijging van eigen aandelen door een derde zou een solvency requirement moeten worden ingevoerd: uitkeringen mogen alleen plaatsvinden indien de vennootschap daarna nog aan al haar verplichtingen kan voldoen, waarbij wordt voorgesteld uit te gaan van een liquiditeitsverwachting voor een periode van twaalf maanden; er moeten alternatieve wijzen van crediteurenbescherming worden ingevoerd, waaronder een wrongful trading -regel 1 en een regeling inzake achterstelling van kapitaalvervangende aandeelhoudersleningen; en 1 Deze regel houdt ongeveer in dat een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld wanneer hij de onderneming van een vennootschap continueert in de wetenschap, of wanneer hij had behoren te weten, dat de daarmee gemoeide verplichtingen niet kunnen worden nagekomen (er dus geen redelijk uitzicht is dat de vennootschap een faillissement kan vermijden) en hij niet alle mogelijkheden heeft benut om schade voor de crediteuren zoveel mogelijk te beperken. Nieuwe en oude crediteuren kunnen de bestuurder in privé aanspreken. 11

12 BOEK 2 BURGERLIJK WETBOEK de mogelijkheid van invoering van aandelen zonder nominale waarde is wenselijk. Het tweede rapport is getiteld Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht en is onder voorzitterschap van prof.mr H.J. de Kluiver tot stand is gekomen. 2 Dit rapport zag het licht op 6 mei 2004 en is geschreven op verzoek van de Nederlandse Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische zaken. Het rapport bevat een groot aantal aanbevelingen, verdeeld in drie hoofdthema s: i) orgaanstructuur en bevoegdheden organen; ii) beslotenheid, aandelen en certificaten en tenslotte iii) kapitaal en vermogen. Daarnaast zijn in het rapport ook voorstellen geformuleerd ten aanzien van de regeling voor tegenstrijdig belang, doeloverschrijding en de taal van de statuten. De uitgangspunten bij dit rapport waren: minder dwingend en meer regelend recht; meer vrijheid voor aandeelhouders om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen; regels die onnodig belemmerend of ineffectief zijn, kunnen vervallen; vermindering van (administratieve) lasten; een evenwichtige bescherming van crediteuren; het wegnemen van rechtsonzekerheid; aansluiten bij de behoeften van de hedendaagse, nationale en internationale, praktijk; aansluiten bij ontwikkelingen in de Nederland omringende landen en de Europese Unie; en geen nieuwe rechtsvorm, maar oplossing van knelpunten in het huidige BV-recht. Het inzicht dat vennootschapswetgeving er in de eerste plaats is om activiteiten te faciliteren en niet om die in de weg te staan bestaat inmiddels in brede kring. Ook in Nederland zal dit tot aanpassing van de wetgeving leiden, zij het met enige aan Nederland eigen terughoudendheid, terwijl de ruimte die Nederland voor flexibilisering en vereenvoudiging heeft ook tot op zekere hoogte wordt beperkt door Europese regelgeving. 3 In de MvT bij het eerste ambtelijke voorontwerp inzake de aanpassing van de regeling van de Nederlandse BV wordt als volgt beargumenteerd waarom het Nederlands Antilliaanse voorbeeld niet wordt gevolgd: 2 Vindplaatsen voor beide rapporten: en 3 Zie J. Fleming, Verslag van het vijftiende congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht: de vereenvoudiging van het BV-recht, Ondernemingsrecht 14 (2004), blz

13 INLEIDING Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel heeft voorop gestaan dat de nieuwe BV zoveel mogelijk moet aansluiten bij de wensen die in de praktijk leven. Hierbij past een benadering die is gericht op het oplossen van de knelpunten die ondernemers thans ervaren. Weliswaar heeft de Antilliaanse regeling hierbij als inspiratiebron gediend, maar ik acht het niet wenselijk om deze rechtsvorm over te nemen. Een belangrijke rol heeft hierbij gespeeld dat de praktijk vertrouwd is met de huidige BV-regeling. Een al te ingrijpende wijziging van de wettelijke regeling zou veel inspanningen vereisen van zowel de ondernemers zelf als de juridische adviespraktijk. Bovendien zouden de jurisprudentie en de doctrine omtrent de huidige BV wellicht deels hun waarde verliezen. De rechtszekerheid die voortvloeit uit de juridische ontwikkelingen en leerstukken rond de huidige BV moet niet worden onderschat. Een andere reden om te kiezen voor deze aanpak is een praktische: het ontwerpen van een geheel nieuwe rechtsvorm zou waarschijnlijk lang duren, terwijl de omstandigheden op nationaal en internationaal niveau vragen om een herziening op de korte termijn. Daarnaast zou een geheel nieuwe BV naast de bestaande BV weinig meerwaarde hebben, omdat alle knelpunten die in het BV-recht zijn ontdekt, niet daar zouden worden opgelost. Deze argumentatie is weinig overtuigend. Het is niet noodzakelijk de Nederlands Antilliaanse wetgeving in Nederland integraal in te voeren, maar dat de Nederlandse praktijk vertrouwd is met de huidige regeling en dat met een ingrijpende wetswijziging de rechtspraak en doctrine hun waarde (overigens slechts ten dele) zouden verliezen, is nu eenmaal de prijs die voor verandering moet worden betaald en die onderdeel is van een normale en gezonde rechtsontwikkeling. De uitgesproken vrees lijkt mij niet op te wegen tegen de behoefte aan betere wetgeving. Dat eerder zonder noemswaardige problemen grote wetgevingsoperaties hebben plaatsgevonden en dat in de praktijk Nederlandse ondernemers zonder moeite buitenlandse rechtsvormen voor hun activiteiten gebruiken, is een extra relativering van de genoemde bezwaren. De nieuwe Nederlands Antilliaanse regeling is op 1 maart 2004 van kracht geworden en is in Boek 2 BW ondergebracht. 4 Anders dan destijds bij de BV, is niet sprake van gelegenheidswetgeving. In het voorwoord is reeds opgemerkt dat sprake is van een duidelijke visie, waarbij rekening is gehouden met de noden en wensen van de praktijk. Dat wil niet zeggen dat Boek 2 BW perfect is. Zoals dat zo vaak bij complexe wetgeving het geval is, zitten er her en der schoonheidsfoutjes in en geven sommige bepalingen aanleiding tot problemen of debat over de precieze betekenis daarvan. Dit alles neemt niet weg dat sprake is van een bijzonder knap stuk wetgeving. 4 Zie ook H.Th.M. Burgers, Rechtspersonenrecht, in: F.G.B. Graaf en F.W. Lunsingh Scheurleer (red.), Nederlands-Antilliaans recht voor de bank- en financieringspraktijk, NIBE-SVV Bankjuridische reeks, deel 51, 2004, blz In Karel s Legal Blog ( wordt periodiek aandacht besteed aan vraagstukken en ontwikkelingen met betrekking tot Boek 2 BW. 13

14 BOEK 2 BURGERLIJK WETBOEK Hoewel bij het maken van het ontwerp naar de Nederlandse wet is gekeken, zijn de verschillen tussen beide regelingen aanzienlijk. Er is lering getrokken uit de Nederlandse ervaringen. 5 In navolging van de Nederlandse wetgever heeft de Antilliaanse wetgever ervoor gekozen om rechtspersonen de mannelijke vorm mee te geven en die dus niet langer met haar maar met zijn aan te duiden. Rechtspersonen verliezen daardoor aan charme. Men zij er hierbij overigens wel op bedacht dat een vennootschap nog steeds de vrouwelijke vorm heeft. Belangrijker is dat in Boek 2 BW niet de in Nederland bestaande bepalingen zijn opgenomen die verband houden met een verplichte kapitaalbescherming. Denk in dat verband aan een verplichte minimumstorting bij Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen en het verbod op financiële steunverlening door een vennootschap aan degene die aandelen in haar kapitaal wil verwerven (de zogeheten 207c problematiek). De waarde van deze voorschriften staat terecht al heel lang ter discussie. In Boek 2 BW zijn natuurlijk wel allerlei normen opgenomen die grenzen stellen aan de vrijheid en flexibiliteit, maar alleen voor zover die nodig worden geacht met het oog op de bescherming van primair de crediteuren en minderheidsaandeelhouders. Aan Boek 2 BW is de invoering van een Landsverordening aangaande de BV voorafgegaan. 6 Aan de wieg van die BV stonden prof.mr P. van Schilfgaarde, mr G.C.A. Smeets, mr J.B.M. Clement en mr W.R. Flocker. De BV lijkt nauwelijks op de Nederlandse BV en week tot 1 maart 2004 bovendien fundamenteel af van de NV. Fundamenteel uitgangspunt van de wetgever was de maximale vrijheid van inrichting en inkleding. Alleen met het oog op de belangen van crediteuren en minderheidsaandeelhouders waren enkele waarborgen opgenomen. Voor alle rechtsvormen van Boek 2 BW geldt thans dat fundamentele uitgangspunt. Vrijheid van statutaire inrichting is dus het kernbegrip in Boek 2 BW. Alles mag, tenzij de wet of de openbare orde en goede zeden zich daartegen verzetten. In theorie kunnen bij de NV of de BV ook het vennootschappelijk belang en de vennootschappelijke orde nog belemmeringen opwerpen, maar het eerste begrip vraagt bij de NV en BV om een principieel andere benadering dan in Nederland, terwijl het tweede begrip in de loop der tijd eerst een nadere invulling zal moeten krijgen om zinvol te kunnen worden gehanteerd. 5 Zie in dat verband ook H.J.M.N. Honée, Moet Boek 2 worden ingevoerd?, WPNR 6356 (1999), blz Honée schrijft Hier moet mij van het hart dat wij Nederlanders ons op dit punt wel wat te verwijten hebben. Jaarlijks vliegen velen vanuit hier naar daarginds om er onderricht te geven. Zelden wordt de moeite genomen de daar waarneembare rechtsontwikkeling te bestuderen en te beschrijven. Die opmerking is gelukkig door een aantal juristen ter harte genomen. 6 Deze landsverordening is met het in werking treden van Boek 2 BW komen te vervallen. 14

15 INLEIDING Er heeft zich ten aanzien van de nieuwe NV en de BV nog geen vennootschappelijke orde ontwikkeld, terwijl die van de voormalige Antilliaanse NV of de Nederlandse NV en BV bepaald niet zonder meer kan worden gecopieerd; daarvoor zijn de verschillen te fundamenteel. Bij de interpretatie van de nieuwe Antilliaanse regelgeving is het goed om dit voor ogen te houden. Bij de NV bestond tot 1 maart 2004 de preventieve juridisch-technische toetsing door het departement van justitie van de (ontwerp-)statuten. Deze toetsing die voor de BV nimmer heeft bestaan is thans afgeschaft; er is voor de oprichting derhalve geen verklaring van geen bezwaar meer nodig. Er is bij alle rechtspersonen gekozen voor meer flexibiliteit voor wat betreft inrichting en inkleding van de statuten. Dat grote vrijheid bestaat betekent niet dat een willekeurig aantal bepalingen bij elkaar kan worden geraapt en vervolgens kan worden voorzien van het kopje statuten. Van statuten mag ten minste worden verwacht dat ze inhoudelijk coherent (samenhangend) en consistent zijn en dus geen innerlijke tegenstrijdigheden bevatten. Bovendien moeten de statuten in ieder geval de bepalingen bevatten die in de wet staan opgesomd (zie o.a. artt. 2:4; 2:50 lid 1; 2:51; 2:70 lid 1; 2:71 lid 2; 2:90; 2:101; 2:102; 2:201 en 2:202 BW). De moeilijkste vraag waar het notariaat zich voor geplaatst ziet is wat de grenzen van de mogelijkheden zijn, waarbij er wel op moet worden gewezen dat niet iedere overschrijding van die grenzen automatisch leidt tot aansprakelijkheid van de betrokken notaris. Dit zal slechts anders zijn wanneer door de ongeldigheid van een bepaling door de cliënt of door een derde schade wordt geleden, en bij de notaris gerede twijfel bestond of had behoren te bestaan omtrent de geldigheid van de gewraakte bepaling en hij zijn cliënten daarvan niet tijdig deelgenoot heeft gemaakt. Die cliënten kunnen in een twijfelgeval immers zelf besluiten de gok te nemen. Met het oog op eventuele schade van derden kan de notaris zich door zijn cliënten laten vrijwaren. Overigens zal in zijn algemeenheid aan de voorwaarden van het leerstuk onrechtmatige daad (de enige grond waarop derden een actie tegen de notaris kunnen baseren) niet snel zijn voldaan. Door de Minister van Justitie is een Commissie Boek 2 BW in het leven geroepen. Deze commissie dient als vraagbaak voor de praktijk en is tevens bedoeld om Boek 2 BW te evalueren. De adviezen van de commissie zijn niet bindend en een tot oordelen geroepen rechter kan er dan ook aan voorbij gaan. De commissie wordt echter bijgestaan door een tweetal adviseurs, die ook bij het ontwerpen van Boek 2 BW waren betrokken, zodat adviezen van de commissie ook weer niet zo snel als geheel vrijblijvend terzijde zullen worden geschoven. De op de eerste titel volgende titels van Boek 2 beginnen steeds met een rond getal, te weten 50, 70, 90, 100, 200, 250 en 300. Dat maakt de wet beter hanteerbaar, in het bijzonder omdat de bepalingen inzake de NV (art. 2:100 15

16 BOEK 2 BURGERLIJK WETBOEK e.v. BW) en BV (art. 2:200 e.v. BW) voor een belangrijk deel parallel lopen. Die bepalingen zullen hierna in afzonderlijke paragrafen worden besproken, terwijl in paragraaf ook op het niet in Boek 2 BW geregelde incorporatiestelsel wordt ingegaan. Het overgangsrecht is te vinden in de Landsverordening van 16 februari 2004 tot wijziging van de wetgeving in verband met de invoering van Boek 2 BW, 7 waaronder de Landsverordening regelende het overgangsrecht ter gelegenheid van de invoering van de Boeken 1, 3, 5, 6, 7 en 8 van het Burgerlijk Wetboek 8 (de Overgangsregeling). Daarin is na titel 2 een nieuwe titel 2A ingevoegd, luidende: Titel 2A - Overgangsbepalingen in verband met Boek 2. Deze titel loopt van artikel 37a tot en met 37y en zal hier niet integraal worden besproken. Krachtens de Invoeringslandsverordening van 16 februari 2004 wordt allereerst het WvK gewijzigd, voornamelijk in die zin dat de 3e afdeling van de 2e titel van het 1e Boek daarvan (het NV-recht) vervalt. Ook het BW is op enkele punten gewijzigd (zo zijn bijvoorbeeld fusie en splitsing toegevoegd aan de wijzen waarop, ingevolge art. 3:80 BW, kan worden verkregen onder algemene titel en is de titel met betrekking tot zedelijke lichamen in Boek 7A komen te vervallen). Voorts zijn een aantal Landsverordeningen ingetrokken (de Landsverordening op Stichtingen, de Verordening tot regeling der Coöperatieve Verenigingen, de Landsverordening inzake de besloten vennootschap en de Landsverordening zetelverplaatsing derde landen 9 ) en werden talloze andere landsverordeningen gewijzigd. Het overgangsrecht regelt de vraag welk recht het oude of het nieuwe na inwerkingtreding van de nieuwe wet van toepassing is op reeds bestaande rechtssituaties en op feiten die daarvóór hebben plaatsgevonden. Blijft daarop het oude recht van toepassing dan spreekt men van eerbiedigende werking van het nieuwe recht, zoniet dan is sprake van exclusieve werking. Voor dat laatste geval bevat het overgangsrecht, daar waar de wetgever dat noodzakelijk of wenselijk acht, overbruggingsregels die de toepasselijkheid van regels van nieuw recht voor de praktijk aanvaardbaar moeten maken door deze met uitgestelde werking in te voeren. Op feiten die zich pas ná de inwerkingtreding van de nieuwe wet hebben voorgedaan en op rechtsbetrekkingen die nadien zijn ontstaan, is vanzelfsprekend uitsluitend het nieuwe recht van toepassing. Indien en voor zover statutaire bepalingen van een rechtspersoon in strijd zijn met dwingende bepalingen van Boek 2 BW, moeten die statutaire bepalingen voor niet-geschreven worden gehouden; zij worden van rechtswege ter- 7 P.B. 2004, P.B. 2000, Zie echter artikel II van de reparatiewet van 24 december 2004, P.B. 2004, 198, die voor bepaalde vennootschappen de Landsverordening zetelverplaatsing derde landen laat herleven. 16

17 INLEIDING zijde gesteld. Een rechtspersoon is niet verplicht om zijn statuten te wijzigen om deze in overeenstemming met de dwingende bepalingen van de wet te brengen; het ligt overigens wel voor de hand om bij een voorgenomen statutenwijziging de statuten ook aan de wet te toetsen. Hierna volgen een aantal voorbeelden ter illustratie van de werking van het overgangsrecht. Een nieuwe regel is dat een bestuurder van een rechtspersoon geen dienstverband met die rechtspersoon kan hebben (art. 2:8 lid 5 BW). Maar wie benoemd is vóór het in werking treden van Boek 2 BW blijft werknemer zolang hij bestuurder is. Dat is eerbiedigende werking. Wie benoemd is op of ná 1 maart 2004 is geen werknemer en zal zich dus ook niet kunnen beroepen op de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht. Een andere nieuwe regel is dat alleen natuurlijke personen commissaris kunnen zijn (art. 2:19 lid 7 BW). Een commissaris-rechtspersoon die is benoemd vóór 1 maart 2004 mag nog twee jaar tot 1 maart 2006 commissaris blijven, maar verliest daarna deze positie automatisch; er ontstaat derhalve van rechtswege een vacature. Dat is exclusieve maar uitgestelde werking, zij het met een overbruggingsregeling. Iedere benoeming van een rechtspersoon tot commissaris is met ingang van 1 maart 2004 niet meer dan een slag in de lucht. Artikel 2:16 BW inzake aansprakelijkheid bij faillissement geldt alleen voor het geval de faillissementstoestand onherroepelijk is ingetreden ná het in werking treden van Boek 2 BW en bovendien alleen voor onbehoorlijke taakvervulling die heeft plaatsgevonden ná die inwerkingtreding. In de MvT wordt opgemerkt dat het immers geen aanbeveling verdient regels met terugwerkende kracht op te stellen. 10 Uiteraard kan een curator nog steeds op basis van het oude recht een bestuurder aansprakelijk stellen als daarvoor gronden zijn; de artikelen 106 en 116 WvKNA blijven op de oude feiten van toepassing. De curator kan zijn vordering ook op het leerstuk onrechtmatige daad baseren (art. 6:162 BW); dat geldt zowel in de situatie vóór 1 maart 2004 als daarna. 10 Dat terugwerkende kracht niet wenselijk is, is juist, maar de inwerkingtreding van een landsverordening mag in beginsel wel met terugwerkende kracht plaatsvinden. Dat zou strijd met het rechtszekerheidsbeginsel kunnen opleveren, maar de rechter is niet bevoegd hieraan consequenties te verbinden. Vgl. A.B. van Rijn, Staatsrecht II: De Nederlandse Antillen en Aruba, in: M.A. Loth en J. Sybesma (red.), Hoofdstukken Nederlands-Antilliaans en Arubaans recht, 2e druk 2003, blz