Sommige procespartijen zijn more equal than others De macht van de tabaksindustrie en de Nederlandse rechtspleging

Transcriptie

1 Sommige procespartijen zijn more equal than others De macht van de tabaksindustrie en de Nederlandse rechtspleging Ivo Giesen* Rechtbank Amsterdam 17 december 2008, LJN BG7225; NJ 2009, 311; JA 2009/9 (Römer/BAT) Peter Römer heeft van 1957 tot 1983 sigaretten van de merken Caballero, Lord en Peter Stuyvesant gerookt afkomstig van sigarettenproducent BAT. Römer vordert voor recht te verklaren dat BAT onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en vordert schadevergoeding. Römer stelt daartoe dat hij gezondheidsschade lijdt en heeft geleden als gevolg van sigaretten die door BAT zijn geproduceerd en op de markt zijn gebracht. Römer stelt dat BAT heeft nagelaten hem tijdig en adequaat te waarschuwen voor de gezondheidsrisico s die verbonden zijn aan het roken van sigaretten. Integendeel, BAT heeft de sigaretten in reclame aangeprezen en heeft geprobeerd de gezondheidsrisico s te verdoezelen. Römer stelt tot 1981 niet op de hoogte te zijn geweest dat de consumptie van tabak schadelijk kon zijn voor de gezondheid. Op grond hiervan meent Römer dat BAT jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor zijn schade. Ten aanzien van de merken Caballero en Lord wijst de rechtbank de vorderingen van Römer af wegens verjaring, respectievelijk wegens het feit dat sigaretten van dit merk in de betreffende periode niet door BAT, maar door anderen werden geproduceerd, geïmporteerd en gedistribueerd. Ten aanzien van het merk Peter Stuyvesant oordeelt de rechtbank dat voor aansprakelijkheid van BAT niet voldoende is dat vaststaat dat roken schade kan veroorzaken, en dat zou komen vast te staan dat in deze concrete zaak gezondheidsschade is veroorzaakt door het roken. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat in elk geval sinds 1963 (toen Römer begon met het roken van Stuyvesant) de gezondheidsrisico s van roken algemeen bekend waren, kan niet worden gezegd dat sigaretten niet de veiligheid bieden die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, daarvan mochten worden verwacht. Dit geldt te meer nu Römer een hoog opleidingsniveau heeft en de actualiteiten goed bijhield. De reclames van BAT maken dit niet anders, omdat de aan roken verbonden gevaren in die reclames niet worden ontkend. Dat vanuit de tabaksindustrie geprobeerd is de gevaren van het roken te bagatelliseren en in twijfel te trekken, acht de rechtbank op zichzelf laakbaar, maar onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid, nog daargelaten of deze publicaties aan BAT kunnen worden toegerekend. De rechtbank wijst de vordering af. * Ivo Giesen is hoogleraar Privaatrecht aan het Molengraaff Instituut voor privaatrecht van de Universiteit Utrecht. Met dank aan Anne Keirse voor opmerkingen bij een eerdere versie. 19

2 Ivo Giesen Annotatie De hierboven weergegeven uitspraak van de Rechtbank Amsterdam uit december 2008 betreft een kwestie die de gemoederen van een behoorlijk deel van privaatrechtelijk Nederland enige tijd stevig heeft beziggehouden, vooral in de jaren rondom de millenniumwisseling. In die tijd stond tabaksaansprakelijkheid hoog op het lijstje van hot topics, niet alleen in Nederland maar ook in bijvoorbeeld Frankrijk en vooral de Verenigde Staten van Amerika. 1 Het gaat hierbij kortweg om de vraag of tabaksproducenten civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden door rokers of ex-rokers in verband met de gezondheidsgevaren die aan dat roken kleven, bijvoorbeeld omdat de producenten niet tijdig en afdoende gewaarschuwd hebben voor die gevaren of omdat zij verslavende stoffen hebben toegevoegd aan hun producten. Na de oorspronkelijke hausse van aandacht werd het een tijdlang behoorlijk stil, totdat opeens, betrekkelijk onverwacht, het onderhavige vonnis van de Recht - bank Amsterdam gewezen werd. Ongeveer tien jaar na de eerste schermutselingen ligt er daarmee dan eindelijk een eerste, inhoudelijke 2 uitspraak van een Nederlandse rechter over dit onderwerp. Het is een uitspraak waarin aansprakelijkheid wordt afgewezen op verschillende juridische gronden. Dat het zo lang heeft geduurd voordat die uitspraak er kwam, roept de vraag op welke hier centraal staat of de Nederlandse civiele rechtspleging in dit soort zaken wel afdoende functioneert. De maatstaf die ik daarbij aanleg, is dat iedereen, zonder aanziens des persoons, binnen een redelijke termijn en tegen redelijke kosten, een rechtvaardige juridische oplossing voor een conflict kan bereiken. Diverse factoren die wellicht een aandeel hebben gehad in het zo langdurig en weinig succesvol voortslepen van deze tabaksaffaire, worden hierna uit de doeken gedaan, ook omdat ze los van hun vertragende werking in dit specifieke geval, van belang zijn voor het functioneren van de rechtspleging in het algemeen en daarmee voor de interactie tussen rechtspraak en maatschappij. Nadat zodoende de uitspraak besproken is in het licht van de rechtspleging, stip ik nog kort een belangrijk nevengevolg van de uitspraak aan. Een privaatrechtelijke analyse van de grondslagen voor de claim en de gebruikte afwijzingsgronden, blijft hier noodzakelijkerwijs achterwege. 3 1 Zie A.L.M. Keirse, Rokers hebben er tabak van!, Ars Aequi 2000, p. 252 e.v. en p. 424 e.v., die vooral de VS en Frankrijk bespreekt, maar ook nog enige andere landen noemt waar claims zijn ingesteld (zie noot 6, p. 253), en A.L.M. Keirse & P.A.J. van den Berg, Waar rook is, is vuur, NJB 2002, p e.v., over de situatie in Nederland en Frankrijk. Zie ook A. Pinna, Tobacco claim in France, A&V 2000, p. 69 e.v. 2 Eerder werd er al beslist op een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor, in twee instanties, zie Keirse & Van den Berg 2002, p. 1653, en hierna. 3 Zie inmiddels A.Ch. Franken, Actualiteiten Productaansprakelijkheid , AV&S 2009, p. 198 e.v. 20

3 Sommige procespartijen zijn more equal than others Iets over het daadwerkelijk functioneren van de Nederlandse rechtspleging Een leerzame geschiedenis In september 1999 werd bekend dat Wim ter Schegget, een toen 55-jarige roker die aan longemfyseem leed, de Nederlandse tabaksindustrie voor de rechter zou gaan dagen. Tientallen andere rokers zouden zich bij hem hebben aangesloten. 4 En zo lag de eerste Hollandse tabaksclaim in het verschiet. In Frankrijk werd al iets eerder, in 1996, daadwerkelijk een claim ingesteld. 5 In de Verenigde Staten was men toen overigens al veel verder, en werd de industrie tegen die tijd vooral door diverse overheden belaagd. 6 In Frankrijk werd vervolgens al eind 1999 een inhoudelijk oordeel gewezen (met gedeeltelijke toewijzing van de verlangde schadevergoeding!). Het hoger beroep werd afgerond in 2001 (met een afwijzing van alle aansprakelijkheid). Een en ander duurde in Nederland nog negen (zeven) jaar langer, in een procedure die uiteindelijk veel later daadwerkelijk opgestart werd (2005), en dan ook nog door een andere eiser, de ex-roker Peter Römer. Een aantal redenen is voor deze gang van zaken aan te wijzen. Deze redenen maken meteen duidelijk dat het (privaat)recht, althans op dit vlak, niet aan positieve discriminatie van de zwakkere partij doet (eerder het tegendeel). Ook volgt daaruit dat het niet alleen om het materiële recht draait, de regels van aansprakelijkheidsrecht in dit geval, maar ook om het daadwerkelijk, volgens de regels van het procesrecht kunnen verwezenlijken van dat recht. Daarbij zijn bijvoorbeeld de financiële en strategische mogelijkheden van procespartijen, alsmede hun financiële en strategische belangen, van enorm gewicht. Dat is zelfs voor een beginnende rechtssocioloog niets nieuws onder de zon, want law in books loopt nu eenmaal niet parallel aan law in action (in mijn woorden: de werking van het recht in de praktijk van alledag). 7 De illustratie die deze zaak ons daarvan biedt, is mijns inziens echter erg leerzaam, zelfs voor een doorgewinterde rechtssocioloog. 8 4 Keirse 1999, p Pinna 2000, p. 69. Deze claim leidde tot de uitspraak TGI Montargis 8 december 1999, D. 2000, I.R., p. 15, welke overigens in hoger beroep werd vernietigd (hetgeen in cassatie bevestigd werd), vgl. Keirse & Van den Berg 2002, p Daarover uitvoerig Keirse 1999, die de drie golven in Tobacco litigation in de VS beschrijft. Claims van privépersonen zijn niet erg succesvol geweest; als men al won, sneuvelde het vonnis in hoger beroep, zie Keirse 1999, p Zie bijvoorbeeld N. Huls, Actie en reactie, Den Haag: BJu 2008, p. 31, en R.J.S. Schwitters, Recht en samenleving in verandering, Deventer: Kluwer 2008, p. 6 (2de druk). 8 Daarbij geldt wel dat deze zaak niet gezien mag worden als een normale letselschadezaak, het betreft hier een atypisch geval. 21

4 Ivo Giesen De preprocessuele voorgeschiedenis: alles uit de kast Ten eerste werd al vrij snel duidelijk dat de tabaksindustrie ook in Nederland net zoals in de Verenigde Staten eerder gebeurd was, ook in andere bedrijfstakken 9 alles uit de kast zou halen om de tegen hen gerichte aansprakelijkheidsclaims aan te vechten. Verrassend was dat niet. In de Verenigde Staten werd vanaf de jaren vijftig aan dossiervorming voor mogelijke claims gedaan, maar de meeste daarvan beleefden nooit hun day in court omdat de juridische, financiële en strategische obstakels die werden opgeworpen, te hoog bleken. De ingeschakelde advocaten (die overigens als defence lawyers vele uren werk konden declareren) kozen voor een never give in -strategie door te trachten de tegenstander en zeker ook diens advocaat (te meer als die op basis van no cure no pay werkte, en dus vooralsnog zijn eigen tijd investeerde) financieel uit te putten, liefst nog voordat de deuren van de rechtbanken opengingen. 10 Ook werd door de tabaksindustrie bepaald dat elke rechterlijke beslissing tot het einde toe zou worden aangevochten, en dat schikken uit den boze was. Uiteraard werd ook elke juridische drempel die bedacht kon worden ingeroepen en werd de tegenstand onder papierwerk bedolven. Eisers werden langdurig ondervraagd, deskundigen werden waar mogelijk ingeschakeld om bijvoorbeeld over causaliteitsvragen te oordelen, en en passant de zaak te vertragen en nog duurder te maken. 11 In een van de Amerikaanse zaken is becijferd dat de eiser 3 miljoen dollar spendeerde, en de tabaksindustrie 75 miljoen. 12 In Nederland gebeurde vervolgens min of meer hetzelfde. Ook hier ging men zo ver als men binnen de grenzen van de wet kon gaan, al zijn de mogelijkheden in Nederland deels beperkter. Wij kennen bijvoorbeeld geen discovery -procedure voor de bewijsvergaring zoals in de Verenigde Staten; dat is daar een deel van de civiele procedure dat lang duurt en zeer kostbaar is. Hierbij dient overigens meteen bedacht te worden dat ook de eisende partij in Nederland ten dele beperkter is in haar mogelijkheden. Zo zal de eisende advocaat niet voor een op het resultaat gebaseerde beloning mogen werken. Wat daarvan verder zij, financieel was de ongelijkheid tussen partijen ook in Nederland bij voorbaat evident. Qua informatievoorziening is de positie van de Nederlandse eiser echter wel sterk verbeterd ten opzichte van hun Amerikaanse counterparts, omdat veel informatie die eerst geheim werd gehouden (bijvoorbeeld over het toevoegen van verslavende stoffen aan de tabak) inmiddels bekend is. Concreet betekende deze stevige opstelling van de industrie onder andere dat er een team van advocaten geformeerd werd dat aan de slag ging zelfs nog voordat er een dagvaarding betekend was. Toen de zaak daadwerkelijk van de grond kwam, werd 9 S. Vago, Law & Society, Upper Saddle River: Pearson Education (9th edition); NJ 2009, p. 306, wijst erop dat ook de Wal-Mart deze tactiek gebruikt. 10 Illustratief daarvoor is voor mij nog altijd het boek van J. Harr, A Civil Action, New York: Random House Keirse 1999, p en Keirse 1999, p. 256 (na negen jaar gaf de eiser het op). 22

5 Sommige procespartijen zijn more equal than others uiteraard de stormbal gehesen. Hierin mag overigens geen waardeoordeel mijnerzijds gelezen worden. Het staat elke procespartij vrij om te doen wat in zijn juridische en strategische macht ligt om zich te verdedigen, zolang de wet daarbij niet overtreden wordt en zolang er geen misbruik van recht wordt gemaakt of gehandeld wordt in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De kansen die een (proces)rechtssysteem biedt, mogen ten principale benut worden, door iedereen. Het verzoek van Ter Schegget (begin 2000) tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor om enkele leidinggevenden van de tabaksproducenten te kunnen horen, werd op alle mogelijke juridische fronten aangevochten: wegens onvoldoende onderbouwing van het verzoek, misbruik van bevoegdheid, de aangekondigde bewijsthema s, de te horen getuigen. De uitspraak in hoger beroep daarover volgde gelukkig snel (zes maanden), maar die extra instantie moest wel doorlopen worden, in dit geval mede door Ter Schegget, omdat de rechtbank diverse beperkingen had aanvaard die het hof nadien verwierp. 13 Dit is nogal atypisch, want meestal wordt er over een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor niet zo stevig geprocedeerd. De verhoren vonden vervolgens plaats vanaf april Dat systeem van het horen van getuigen voordat de zaak zelf is aangebracht (vgl. art. 202 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)), is onder andere bedoeld om partijen gelegenheid te geven om hun proceskansen beter in te kunnen schatten 14, maar het bevordert in dit soort zaken de doorstroom niet. Vermeldenswaard is nog dat de industrie op haar beurt de betrokken (ex-)rokers heeft opgeroepen voor verhoor, bijvoorbeeld over hun rookgedrag, levensstijl, enz. 15 Ook dat heeft enige tijd in beslag genomen. Normaal gesproken zou nu de volgende stap zijn geweest dat de dagvaarding namens Ter Schegget betekend zou zijn aan de gedaagden. Waarschijnlijk vanwege de nog voortdurende voorlopige getuigenverhoren is dat niet bijvoorbeeld al in 2002 of 2003 gebeurd. Vervolgens overleed in mei 2005 Ter Schegget. Hij was in de loop der tijd hét boegbeeld van de strijd tegen de tabaksindustrie geworden, maar naar het zich laat aanzien wilde zijn familie de zaak niet verder doorvoeren. Toen moest er een nieuw boegbeeld als eiser, een nieuwe lead plaintiff, worden gevonden. Zo geschiedde en de zaak tegen de tabaksindustrie werd voortgezet door Peter Römer, eiser in de zaak zoals die beslist werd door de Rechtbank Amsterdam. Het procedurele vervolg: doorpakken Uit het vonnis van de rechtbank blijkt wat er sinds de dagvaarding in 2005 allemaal in die procedure is gedaan en aangevoerd om juridisch, feitelijk, psychologisch én strategisch zand in de machine van de eiser te strooien. Wat betreft de processuele stappen blijkt dat er niet alleen een comparitie van partijen volgde, maar ook een pleidooi (dat kan, maar is niet standaard, art. 134 Rv), en 13 Zie Rb. Assen 25 april 2000, LJN AA5626 en Hof Leeuwarden 25 oktober 2000, NJkort 2000, 98, LJN AA7862 (Ter Schegget/Niemeijer). 14 Bijvoorbeeld HR 26 september 2008, NJ 2008, 521 (Vanbuul q.q./ Hoes). 15 Zie Keirse & Van den Berg 2002, p Ook in de zaak van Peter Römer, zie hierna, werden voorafgaand aan de dagvaarding in de hoofdzaak (in 2005) voorlopig getuigenverhoren gehouden, in februari en april

6 Ivo Giesen tevens dat er conclusies van repliek en dupliek werden genomen (ook dat is niet standaard, art. 132 lid 2 Rv). De complexiteit van de zaak kan die stappen echter zeer wel verklaren en rechtvaardigen, net zo goed als dat rechtvaardigen kan dat diverse publicaties over roken zijn overgelegd (zie rechtsoverweging (r.o.) 2.3). Het is evenmin opmerkelijk te noemen dat er een medisch adviseur namens de eiser vragen heeft beantwoord (r.o en 2.4.2) en dat diens rapport is ingebracht (omdat deze arts de causale relatie tussen het roken en de gezondheidsklachten bevestigde); dat gebeurt vrijwel standaard in letselschadezaken. Dat BAT vervolgens dat oordeel zou bestrijden met een eigen deskundigenadvies lag evenzeer voor de hand (r.o ). Dat die tweede medicus, een hoogleraar longziekten, het verband tussen (een deel van) de gezondheidsklachten van Römer en het roken vervolgens even hard kan ontkennen, mag juristen en sociologen wellicht verbazen, maar ook dat is in de letselschadebranche aan de orde van de dag. BAT heeft vervolgens echter ook nog een neuroloog ingeschakeld om het verband tussen andere klachten van Römer (een eerder herseninfarct) en diens rookgedrag te kunnen ontkrachten (r.o ), en dat is al wat minder standaard. De medische adviseur van Römer heeft daarop weer gereageerd, waarna de hoogleraar longziekten en de neuroloog beiden nog een aanvullend rapport hebben opgesteld (r.o ). Waar het in een gemiddelde (letselschade)zaak dan wel gedaan is met de inbreng van deskundigen, was dat in onze zaak nog niet het geval. Zo werd vervolgens een rapport ingebracht (r.o ) van een Duitse hoogleraar mediawetenschap over de berichtgeving in de kranten over gevaren van roken in Duitsland (omdat Römer tot 1982 in Duitsland woonde en Duitse kranten las). Dit onderzoek was natuurlijk bedoeld om te laten zien dat Römer wel degelijk van de gevaren van roken wist, althans moet hebben geweten. Om niet de kans te lopen dat het verweer van Römer vervolgens zou luiden dat door de vele reclamecampagnes voor sigaretten zijn bewustzijn ten aanzien van het gevaar van roken verminderd zou zijn, is daarnaast nog een hoogleraar economische psychologie aangezocht om dat te onderzoeken (en te verklaren dat dat negatieve effect ontbreekt, r.o ). Zijn we er dan? Nee, want we willen natuurlijk ook nog graag weten of Römer wellicht al voor 1983 had kunnen stoppen met roken, en daartoe is een hoogleraar psychiatrie om een rapport verzocht (r.o ). Deze beaamt dat. Om er zeker van te zijn niets gemist te hebben, hebben beide laatste deskundigen nog aanvullende rapporten ingebracht (r.o ). Het zal daarmee duidelijk zijn dat in elk geval niet op kosten en moeite bespaard is door BAT. De materieel-juridische kwesties: alles aanpakken De oplettende lezer zal tevens bemerkt hebben dat de juridische inhoud van de claim, de materieelrechtelijke kant van de zaak, hiermee nog niet echt aan de orde is geweest, hoewel de voornoemde deskundigenrapporten, die de feitelijke kant betreffen, daar wel alles mee te maken hebben. Deze rapporten kunnen en moeten bijvoorbeeld als bewijs voor bepaalde stellingen dienen. Waar het dan dat materiële recht betreft, herhaalt zich het net geschetste patroon: de kast gaat open en alles wordt eruit gehaald: 24

7 Sommige procespartijen zijn more equal than others Welk recht is eigenlijk van toepassing nu Römer lang in Duitsland heeft gewoond? (Nederlands recht; r.o ) Is de vordering niet al verjaard? (Voor het merk Caballero wel, verder niet; r.o ) Was BAT wel de producent van Lord-sigaretten? (Nee; r.o ) Pas daarna komt de rechtbank toe aan de kernvraag of BAT als producent van Peter Stuyvesant-sigaretten aansprakelijk is ten opzichte van Römer. Die vraag vertaalt zich in de navolgende, uitvoerig door partijen beargumenteerde en door de rechter besproken vragen, bedoeld om de zaak ook juridisch volledig af te dekken : Is er sprake van een gebrekkig product? Was het gevaar van roken algemeen bekend in Duitsland? (Ja, vanaf 1963; r.o ) En in Nederland? (Idem, waarbij het opleidingsniveau van Römer en het feit dat hij de actualiteit bijhield, meespelen; r.o ) Kon Römer, die in 1957 al begonnen was met roken, gezien de verslavende werking van nicotine, niet meer stoppen? (Nee, want zijn eerste serieuze poging slaagde, zonder hulpmiddelen; r.o ) Is er een informatie- of waarschuwingsplicht geschonden? Is het gevaar van roken ondermijnd door reclame-uitingen en is Römer daardoor gaan roken? (Nee; r.o ) Welke rol speelde het al dan niet toevoegen van stoffen? (Onvoldoende over gesteld; r.o ) Is er misleidende informatie over roken verspreid? (Enkele uitspraken zijn weliswaar laakbaar, maar deze doen niet af aan eigen keuze om te gaan roken; r.o ) Was er sprake van cognitieve dissonantie bij Römer? (Niet zwaarwegend genoeg om aan de eigen verantwoordelijkheid af te doen; r.o en 5.77.) Is er een waarschuwingsplicht geschonden? (Nee, het gevaar was algemeen bekend; r.o ) Zijn filtersigaretten schadelijker dan andere? (Onvoldoende onderbouwde stelling; r.o ) En dus worden de vorderingen afgewezen, en wordt Römer veroordeeld in de kosten van het geding. Gelukkig voor hem stroken die proceskosten in Nederland niet met wat de law in action daadwerkelijk gekost heeft. Hier wordt 3000 aan kosten toegewezen; uiteraard is dat een schijntje van de werkelijke kosten van BAT. Niettemin, de procedure heeft Römer veel gekost en niets opgeleverd. Het is dan ook niet vreemd dat hij, moegestreden, geen hoger beroep heeft ingesteld. 16 Het is cru te constateren dat waar de rooklobby zelf jarenlang ontkende dat roken schadelijk was, de producenten nu aansprakelijkheid ontlopen doordat die schadelijkheid algemeen bekend was. 17 Het is ook cru dat iemands succesvolle poging om zijn eventuele schade te beperken, op deze wijze tegen hem gaat werken. 25

8 Ivo Giesen Enkele lessen uit deze proefprocedure De lijn uit het voorgaande zal helder zijn. De door de tabaksproducenten gekozen tactiek ( never give in ) werkte ook in Nederland. De ingebrachte deskundigenrapporten hebben de rechtbank veel, soms beslissende munitie aangereikt; de uitvoerige juridische argumentatie heeft tot het door hen gewenste resultaat geleid. Zo n tactiek is echter alleen uitvoerbaar als de betreffende procespartij veel financiële middelen ter beschikking staan. De inzet van die middelen kan ervoor zorgen dat er waardevolle informatie bekend wordt die anders nooit boven tafel zou zijn gekomen. Als tijd, moeite en geld geen probleem zijn, kan er gewoon meer en kan dat beter (deskundiger). Money talks dus, ook in Nederland. Op zichzelf is hier ook niets mis mee. Sterker nog, deze wijze van handelen brengt in potentie veel meer informatie boven tafel dan een rechter normaal voorgeschoteld krijgt. 18 Dat is op zich goed, ook omdat beide partijen (uiteraard) op deze wijze te werk mogen gaan; het systeem an sich discrimineert niet tussen eiser en gedaagde. Het betekent praktisch gesproken echter wel de besproken uitspraak toont dat aan dat sommige procespartijen meer mogelijkheden tot hun beschikking hebben dan anderen omdat ze meer te spenderen hebben. Indirect zijn sommige procespartijen dan dus toch more equal than others. Vormen van positieve discriminatie, waarbij de partij op achterstand een duw in de rug krijgt, bestaan overigens wel, maar slechts op juridisch vlak 19 en niet via bijvoorbeeld additionele procesfondsen voor weinig toegeruste klagers. En zo illustreert de zaak Römer/BAT feilloos dat de Nederlandse rechtspleging, in elk geval in atypische gevallen als deze, nog onvoldoende op orde is. De machtsongelijkheid (of: het aanziens des persoons ) is te zeer van invloed op de uitkomst van een zaak. Het zou echter naïef zijn te denken dat dit een eenvoudig oplosbaar probleem betreft. We kunnen hoogstens trachten het bewustzijn daarover te vergroten en het verder zo veel mogelijk in te dammen door het systeem open en toegankelijk voor iedereen te houden. 20 Uiteraard valt dit fenomeen te scharen onder het bekende onderscheid tussen de one-shotter en de daar tegenover staande repeat player, geïntroduceerd door Ga - lanter. 21 De one-shotter is meestal een individu, zoals Peter Römer, die zelden een 18 De voorbeelden uit Bruinsma s magnifieke boek De Hoge Raad van onderen zijn overbekend. 19 Ik noem slechts de leer van de aanvullende stelplicht die maakt dat de tegenstander soms meer informatie naar voren moet brengen dan volgens de reguliere regels zou gelden, zie I. Giesen, The Burden of Proof and other Procedural Devices, in: H. Koziol & B.C. Steiniger, European Tort Law 2008, Wien: Springer Verlag 2009, p Vgl. in dit verband de discussie over gefinancierde rechtshulp, zie I. Giesen & L.M. Coenraad, Toegang tot de rechtspleging in Nederland anno 2008, NJB 2009, p , met verwijzingen. 21 M. Galanter, Why the haves come out ahead: speculations on the limits of legal change, Law & Society Review 1974, 9: Daarover verder onder anderen Vago 2009, p. 95 en 298 e.v. Vgl. in verband met tabaksaansprakelijkheid ook Keirse 1999, p

9 Sommige procespartijen zijn more equal than others rechter inschakelt en die vooral gepreoccupeerd is met het resultaat van zijn individuele, specifieke zaak. De repeat player is een (rechts)persoon, meestal een organisatie, bedrijf of overheid, die regelmatig procedeert, en vooral ook belang hecht aan het effect van een uitspraak op andere, vergelijkbare zaken, zoals BAT. BAT wilde vooral voorkomen dat er ook maar iemand zou denken dat er in Nederland iets te halen valt voor (ex-)rokers. Dit soort grote spelers kan flink investeren en heeft veel expertise ontwikkeld. Het enige min of meer atypische hier is dat one-shotters vaak de gedaagden zijn. Dat was in casu niet het geval 22, maar in letselschadezaken is juist dat min of meer de standaard (slachtoffer daagt verzekeringsmaatschappij). 23 Wat verder ongelukkig was, vooral voor de advocaten aan de kant van de eiser, en dat is de tweede les, is dat Römer wellicht niet de ideale kandidaat was om in deze eerste zaak tegen de tabaksindustrie als proefpersoon te dienen. Van een afgestudeerd bouwkundig ingenieur verwacht iedereen, ook de rechter, meer dan van bijvoorbeeld een bakker, timmerman, loodgieter, enz. Bovendien is Römer opgegroeid in Duitsland en was hij al vrij lang geleden gestopt met roken. Hij is echter wel voor 1981 (het jaar dat waarschuwingen op verpakkingen verplicht werden) begonnen met roken en net nadien gestopt. Anderzijds: toen hij begon met roken was hij twintig jaar oud en geen gemakkelijk te beïnvloeden puber meer. 24 Het zo geschetste beeld toont dat de vorderende advocaat er veel werk van moet maken om de juiste eiser te (kunnen) selecteren, iemand die zo immuun mogelijk is voor de te verwachten verweren van de oppositie. 25 Conclusie: rechtspraak is niet blind genoeg Wat de hier besproken zaak ons inscherpt, is dat iemands maatschappelijke positie wel degelijk een groot verschil maakt als het gaat om de uitkomst van een civiele rechtszaak. De blinddoek van Justitia helpt daar niet afdoende tegen. Iemands mogelijkheden, zowel financieel als anderszins, doch ook iemands (veronderstelde) deskundigheid en opleidingsniveau, werken door. Of heel direct (meer geld maakt meer onderzoek door meer deskundigen over meerdere subvragen mogelijk), of net iets indirecter (een hoger opgeleid persoon moet zich eerder realiseren dat hij zijn gezondheid op het spel zet) Vago 2009, p. 95 en Vago 2009, p. 299 en Vgl. Keirse 1999, p. 433, over welke eisers volgens haar het meest kansrijk zouden zijn om de industrie aansprakelijk te kunnen stellen. Zij acht aansprakelijkheid mogelijk. 25 In massaschadegevallen in de VS is dat duidelijk terug te zien, vgl. I.N. Tzankova, Toegang tot recht bij de afwikkeling van massaschade, Deventer: Kluwer 2007, p Of dat laatste juridisch helemaal houdbaar is, staat voor mij niet vast. Aan zwakkere partijen wordt regelmatig extra privaatrechtelijke bescherming geboden, maar dat wil niet zeggen dat de meer toegeruste slachtoffers daar niet ook van profiteren. Denk aan de bijzondere zorgplichten die banken ten opzichte van al hun cliënten hebben (onder andere HR 5 juni 2009, LJN BH2822 en LJN BH2815 inzake de aandelenleaseaffaire). 27

10 Ivo Giesen Slot: (on)bedoelde nevengevolgen Een belangrijk gevolg van het verloop van deze procedure zal waarschijnlijk zijn dat geen enkele (ex-)roker het nog in zijn of haar hoofd zal halen om in Nederland te gaan procederen, ook niet als dat wellicht gerechtvaardigd zou zijn. De tabakstactiek heeft gewerkt, en dat betekent dat de sector civielrechtelijk vrijuit gaat. Of dat juridisch juist is, laat ik hier in het midden. Ik constateer wel dat die industrie jarenlang grote winsten heeft behaald onder andere door de verslaving aan nicotine in stand te houden, en dat men nu niet voor de kosten opdraait. Waar het aansprakelijkheidsrecht mogelijk nog een bijdrage aan de preventie van (toekomstige) gezondheidsschade door roken had kunnen leveren, kan daar nu een kruis door worden gezet. Rechtssociologen wijzen er steevast op dat het recht en social change innig verbonden zijn (oorzaak en gevolg van elkaar zijn), doch tevens dat het recht een inherent conservatief karakter heeft. 27 Dat conservatieve karakter heeft hier overwonnen, want de uitspraak van de Amsterdamse Rechtbank leidt op geen enkele wijze tot social change. Dat past in het beeld dat het recht en de rechterlijke macht als agents of the status quo uitstralen 28 : By establishing a social policy of a particular time and place ( ) the law exhibits a tendency towards conservatism. Once a scheme of rights and duties has been created by a legal system, continuous revisions and disruptions of the system are generally avoided in the interest of predictability and continuity. Die rechtszekerheid en continuïteit ook in Nederland zijn dat belangrijke waarden werd bevorderd door de aansprakelijkheid van de tabaksproducenten af te wijzen. Dat is begrijpelijk, maar het is wel ten koste gegaan van de kans om tot maatschappelijke vernieuwing te komen. 27 Vega 2009, p. 1, en p. 331 e.v. Vgl. ook Schwitters 2008, p. 5 e.v., en Huls 2008, p. 34 e.v. 28 Vega 2009, p

11 Waarom telecommunicatiebedrijven zoveel procederen Tetty Havinga* College van Beroep voor het bedrijfsleven 23 juli 2008, LJN BD8280 Deze uitspraak gaat over een marktanalysebesluit van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA). Op grond van de Telecommunicatiewet moet de toezichthouder OPTA onderzoek doen naar de mate van concurrentie op de verschillende telecommunicatiemarkten. In deze zaak gaat het om de markt voor mobiele gespreksafgifte. Een schets van de gebeurtenissen: OPTA heeft 14 november 2005 bepaald dat de markt voor mobiele gespreksafgifte niet concurrerend is en dat de tarieven daarom moeten worden gereguleerd. Dit OPTA-besluit is door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) vernietigd na beroep door een aantal aanbieders van mobiele telefonie. 1 OPTA heeft op 30 juli 2007 een nieuw besluit genomen en de tarieven vastgesteld. Daarbij heeft OPTA het maximumtarief overgenomen dat door de mobiele operators onderling was overeengekomen. Het eigen onderzoek van OPTA had weliswaar geleid tot een lager tarief, maar OPTA heeft het belang van (rechts)zekerheid voor alle betrokkenen zwaarder laten wegen. UPC, een aanbieder van vaste telefonie, heeft beroep ingesteld tegen dit besluit en de vastgestelde tarieven. De mobiele operators (KPN, Vodafone, Orange, Tele2 en T-Mobile) zijn vervolgens ook in beroep gegaan waarbij ze hebben verklaard dat hun beroep voorwaardelijk is en als ingetrokken kan worden beschouwd wanneer het beroep van UPC niet-ontvankelijk of ongegrond wordt verklaard. Het CBb heeft eerst het beroep van UPC beoordeeld (ondanks de eerdere afwijzing van verzoeken van de mobiele aanbieders en van OPTA daartoe). Het CBb komt tot het oordeel dat het beroep van UPC gegrond zal moeten worden verklaard omdat het marktanalysebesluit wat betreft de hoogte van de tarieven niet berust op een deugdelijke motivering. Het College heropent het onderzoek en nodigt OPTA uit een schriftelijk standpunt in te dienen naar aanleiding van de overwegingen. Het College overweegt dat niet is uitgesloten dat OPTA tot een nieuw besluit komt waarin de mobiele aanbieders willen berusten en hoopt met deze handelwijze te komen tot een snellere en efficiëntere afwikkeling van het geschil. * Tetty Havinga is universitair hoofddocent Rechtssociologie aan de Radboud Universiteit Nijmegen. 1 CBb 29 augustus 2006, LJN AY

12 Tetty Havinga Over het CBb De hier besproken uitspraak is een van meer dan honderd uitspraken over telecommunicatie die het CBb de afgelopen jaren heeft gedaan. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven is een van de drie hoogste bestuursrechtelijke colleges die Ne der - land kent. Als gespecialiseerde rechter op het terrein van het economische bestuursrecht behandelt het College vier soort zaken: in eerste en enige instantie in geschillen met betrekking tot een aantal gespecialiseerde terreinen van economisch bestuursrecht (bijvoorbeeld telecommunicatie en marktordening gezondheidszorg) 2, hoger beroepen tegen uitspraken van de Rechtbank Rotterdam inzake bestuurseconomische geschillen (bijvoorbeeld over bestuurlijke boetes) 3, beroepen tegen besluiten en handelingen van lichamen van publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie 4, en in appel als tuchtrechter 5. Het College van Beroep is een gespecialiseerde rechter, maar dat betekent geenszins dat het steeds over dezelfde wetgeving gaat. Het algemene kader wordt gevormd door de Algemene wet bestuursrecht, maar de geschillen waarover het CBb moet oordelen hebben betrekking op 122 verschillende specifieke wetten en regels. Ongeveer 5% van de zaken van het CBb heeft betrekking op communicatiewetgeving. Voor juristen is deze uitspraak van het CBb interessant omdat hier sprake is van een zogeheten bestuurlijke lus. 6 Dat wil zeggen dat in een tussenbeslissing wordt gezegd dat het beroep gegrond is en het bestuursorgaan krijgt de gelegenheid om het besluit te herzien. Rechtssociologisch interessant is de vraag wanneer en waarom bedrijven bij geschillen een beroep doen op de rechter. In deze bijdrage maak ik gebruik van interviews met telecombedrijven, telecomadvocaten, OPTA en het CBb in het kader van ons onderzoek naar ervaringen van grote ondernemingen met gespecialiseerde gerechtelijke instanties (waaronder het CBb). 7 2 De Nederlandse wetgever heeft vrijwel altijd het CBb aangewezen als bevoegd te oordelen over geschillen tussen marktoezichthouders en marktdeelnemers. Zie bijvoorbeeld art lid 1 Telecommunicatiewet en art. 105 van de Wet Marktordening Ge - zondheidszorg. 3 Sinds 1994 is sprake van toename van het aantal wetten waarin een bestuurlijke boete is opgenomen. Doorgaans is het CBb hier de appelinstantie en de Rechtbank Rotterdam rechter in eerste aanleg. 4 Het betreft bepaalde besluiten en handelingen van de Sociaal-Economische Raad, productschappen en bedrijfsschappen. 5 Bijvoorbeeld ingevolge de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie, de Landbouwkwa - liteitswet en de Wet op de registeraccountants. 6 Zie bijvoorbeeld noot Luut Wildeboer (Mediaforum , p. 418), S. Haakmeester (Juridisch up to date 4 december , p ). 7 Het betreft een nog niet afgesloten onderzoek dat wordt uitgevoerd door A. Böcker, T. Havinga, A. Jettinghoff, C. Klaassen en L. Bakker van de Rechtenfaculteit van de Radboud Universiteit Nijmegen in opdracht van de Raad voor de Rechtspraak. 30

13 Waarom telecommunicatiebedrijven zoveel procederen Waarom telecombedrijven zoveel procederen Uit rechtssociologisch onderzoek blijkt dat bedrijven over het algemeen terughoudend zijn bij het starten van een juridische procedure. In zijn klassiek geworden artikel laat Macaulay 8 zien dat bedrijven hun onderlinge relaties doorgaans niet juridisch benaderen. Geschillen met zakenrelaties worden meestal via onderhandeling opgelost zonder verwijzing naar contractuele afspraken en zonder een beroep te doen op de rechter. In een recenter Nederlands onderzoek komt Jettinghoff 9 tot een vergelijkbare conclusie. In alle onderzochte bedrijven komen juridische geschillen zelden voor. Maar de kunststofverwerkende industrie en transportbedrijven blijken terughoudender te zijn ten aanzien van het nemen van juridische stappen dan bouwbedrijven. Als verklaring voor dit verschil wijst Jettinghoff erop dat zij minder bang zijn om een vaste klant te verliezen en dat er grote bedragen op het spel staan. Op basis van een kwantitatief onderzoek constateren Rooks en Snijders 10 dat in de jaren negentig van de vorige eeuw het Nederlandse midden- en kleinbedrijf wel vaak verwijst naar het contract bij de oplossing van geschillen met een IT-leverancier (in overleg of bij nemen van maatregelen). Ook uit dit onderzoek blijkt echter dat het MKB zelden een beroep doet op de rechter; onduidelijk is of dit komt doordat al via overleg of maatregelen een oplossing is bereikt. Verschillende factoren dragen bij aan deze terughoudendheid om een geschil voor te leggen aan de rechter. Allerbelangrijkste lijkt te zijn dat een bedrijf de relatie met de zakenpartner in de toekomst niet in gevaar wil brengen door een gang naar de rechter. Ook de lange duur van juridische procedures (die leiden tot jarenlange onzekerheid) en de aan een procedure verbonden kosten, maken een beroep op de rechter niet populair. Telecommunicatiebedrijven doen echter wel veelvuldig een beroep op de rechter. Een tiental telecommunicatiebedrijven is verantwoordelijk voor honderden beroepsprocedures. Hoe zit dat? Allereerst valt op dat ook energiebedrijven vrij veel procederen bij het CBb. De energiemarkt is evenals de telecommunicatiemarkt geliberaliseerd. De liberalisering heeft geleid tot sterk gereguleerde markten. KPN en nutsbedrijven hebben niet langer een monopoliepositie. De toegang tot de geliberaliseerde markt en de prijzen worden gedetailleerd gereguleerd om een competitieve markt mogelijk te maken. Om toezicht te houden op de geliberaliseerde markten zijn instanties opgericht zoals de OPTA, de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Autoriteit Financiële Markten. Dergelijke toezichthouders hebben vaak aanzienlijke bevoegdheden. Ook in veel andere landen is sprake van liberalisering van markten, sterke regulering en toezicht door een groeiend aantal markttoezichthouders. 8 S. Macaulay, Non-contractual realtions in business: a preliminary study, American So - ciological Review 1963, Vol. 28, p (Nederlandse vertaling in J. Griffiths (red.), De Sociale werking van recht). 9 A. Jettinghoff, Het komt zelden voor. Beheersing van klachten en geschillen in relaties tussen bedrijven, Maastricht: Metajuridica publications G. Rooks & C. Snijders, Een hernieuwde kijk op dispuutpiramides, Recht der Werke - lijkheid 2004, 25 1, p

14 Tetty Havinga De sterke regulering van de telecommunicatiesector leidt tot allerlei juridische procedures. In een zoektocht naar mogelijke verklaringen zal ik achtereenvolgens kort ingaan op kenmerken van het sociale veld (de bedrijven en de telecommunicatiemarkt) en kenmerken van de geschillen en de beroepsprocedure. Het sociale veld: vechtmarkt In Nederland is slechts een beperkt aantal telecombedrijven actief. Bij een telecombedrijf zijn enkele personen belast met reguleringszaken. Het aantal gespecialiseerde advocaten is eveneens gering. Dit betekent dat bij de rechtszaken een beperkt aantal personen is betrokken die elkaar allemaal kennen. Doorgaans beginnen mensen juist niet gemakkelijk een juridische procedure tegen mensen die ze persoonlijk kennen en regelmatig ontmoeten. Deze bevinding sluit aan bij wat binnen de rechtssociologie de relational distance -these wordt genoemd: mensen maken minder gebruik van recht naarmate de dichtheid van hun onderlinge verhoudingen toeneemt. De relational distance -these kan echter geen verklaring bieden voor het procedeergedrag van de telecombedrijven. De telecommunicatiemarkt is een nieuwe, sterk competitieve markt. Er bestaat (nog) geen stabiele verdeling van de markt en ook de onderlinge machtsverhoudingen liggen niet vast. Er is sprake van een complex patroon van onderlinge afhankelijkheid. De bedrijven zijn enerzijds elkaar concurrent en vechten voor een groter marktaandeel. Aan de andere kant zijn telecombedrijven sterk van elkaar afhankelijk bijvoorbeeld omdat ze het netwerk van de ander nodig hebben. De voormalige monopolist KPN moet medewerking verlenen aan nieuwkomers op de markt; KPN wil de eigen marktpositie sterk houden en de regulering en de bevoegdheden van OPTA zo beperkt mogelijk houden. Nieuwkomers willen de markt betreden en moeten daarvoor de infrastructuur van KPN gebruiken; ze willen dat OPTA KPN verplicht om de markt open te leggen. Een jurist van een telecombedrijf zegt hierover: De concurrentie is hevig. Wellicht heviger dan in andere gereguleerde sectoren en de afhankelijkheid van één partij is ook groot. Er is een grote afhankelijkheid van KPN voor andere bedrijven om hun diensten de markt op te krijgen en dat geeft een spanningsveld wat leidt tot procedures. Want ik denk dat 80-90% van de procedures, daar is KPN bij betrokken. In geschillen met KPN en met OPTA treden de nieuwe telecombedrijven soms gezamenlijk op in de Associatie van Competitieve Telecombedrijven. De (gezamenlijke) strijd tegen de macht van KPN is dan kennelijk belangrijker dan de onderlinge concurrentie over de verdeling van de markt. Deze specifieke constellatie van partijen in een nieuwe markt waarin geen stabiele verdeling van de markt en de macht bestaat kan het procedeergedrag gedeeltelijk verklaren. Omvangrijke besluiten en complexe geschillen Als bestuursrechter beslist het CBb over beroepsprocedures die gaan over besluiten van bestuursorganen. In deze uitspraak gaat het om een besluit van de OPTA. In de 32

15 Waarom telecommunicatiebedrijven zoveel procederen meeste telecomzaken is sprake van veel belanghebbende partijen. Er wordt gezegd dat vrijwel elk marktanalysebesluit van de OPTA leidt tot een beroepsprocedure. Die marktanalysebesluiten zijn complex en omvangrijk en bevatten vele onderdelen. Er is altijd wel één partij die het oneens is met ten minste één onderdeel van het besluit. Een bedrijfsjurist van een telecombedrijf zegt het zo: Zo n OPTA besluit telt tussen de 200 en 400 bladzijden. Bij een procedure is het vaak niet één partij, maar zijn er vaak drie of vier partijen bij betrokken, die ook allemaal een zienswijze indienen van 50 bladzijden plus nog een extern economisch onderzoek of iets dergelijks. Het dossier is al snel een paar duizend bladzijden dik. Beroepsprocedures zijn een manier om de strijd te voeren over de verdeling van de markt en de macht. Soms betreft zo n procedure een geschil tussen een telecommunicatiebedrijf en de OPTA en gaat de strijd over de macht van de OPTA. In veel gevallen is in een beroepsprocedure echter tevens sprake van onderlinge geschillen tussen telecommunicatiebedrijven. De vertegenwoordigers van de telecombedrijven zeggen niet terughoudend te zijn bij het aangaan van een juridische procedure. Voor zowel de voormalige monopolisten als voor nieuwkomers op de markt gaat het om heel grote belangen waarmee veel geld is gemoeid. Bepaalde besluiten van de toezichthouder/marktautoriteit hebben zulke grote gevolgen voor de financiële positie, de overlevingskansen of de marktmogelijkheden dat bedrijven al snel in beroep gaan tegen een besluit. Een bedrijf kan zich eigenlijk niet veroorloven niet te procederen. Want dan worden we meteen onder gesneeuwd. We zijn het doorgaans niet eens met OPTA. Daar clashen de belangen te veel voor. Dus wij opteren er toch vaak voor om een rechter daar naar te laten kijken. Sommige (nieuwe) telecombedrijven wijzen ook op de opstelling van KPN die uit eigen beweging geen ruimte zou willen prijsgeven. Ook onduidelijke regelgeving en de sterke regulering van nieuwe markten worden beschouwd als oorzaken voor juridische procedures. Jettinghoff beschrijft dat bedrijven doorgaans in onderling overleg proberen gerezen onenigheden op te lossen. Rooks en Snijders constateren eveneens dat het MKB bij problemen over een IT-inkooptransactie meestal in overleg treedt met de leverancier. De meeste door ons geïnterviewde bedrijfsjuristen van grote bedrijven zien doorgaans weinig mogelijkheden om via overleg of mediation conflicten op te lossen. Bedrijven en advocaten die met OPTA en de NMa te maken hebben vinden overleg met het bestuursorgaan zinloos. Bij geschillen tussen bedrijven onderling, zoals die in de telecommunicatie veel voorkomen, zijn de mogelijkheden voor een onderlinge oplossing vaak gering vanwege de ongelijke machtspositie van de bij het geschil betrokken partijen en omdat het voor een belangrijk deel gaat om het behouden of verkrijgen van een positie in 33

16 Tetty Havinga de markt. Een bedrijf probeert soms wel eenmalige financiële kwesties te schikken, maar de andere partij is daartoe vaak niet bereid (heeft meer financiële armslag) tenzij het voor hen van belang is dat er geen rechterlijke uitspraak komt (bijvoorbeeld vanwege de reikwijdte van een uitspraak door een antidiscriminatieverplichting). Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft een keer een mediationtraject geïnitieerd in een telecommunicatiezaak. De betrokken partijen hebben daaraan meegewerkt, hoewel ze er geen perspectief in zagen omdat de belangen gigantisch groot waren en de belangen van beide bedrijven volkomen tegengesteld. Bedrijfsjuristen en advocaten zien weinig in mediation in dit soort zaken door de rechtbank; als een schikking mogelijk was dan lag de zaak niet bij de rechter. Mijn ervaring is dat je daar geen mediator voor nodig hebt. Als je allebei wilt, kom je er samen uit, want je bent volwassen partijen en je bent heel goed in staat om elkaars belangen in te schatten en tot een vergelijk te komen als je allebei die wens hebt. Ook de complexe partijconstellatie vormt een belemmering voor schikkingen en mediation. Een advocaat wijst erop dat er ten minste drie partijen zijn: een toezichthouder, een dominante partij en concurrenten. Dat geeft een driehoeksverhouding waarin het heel erg lastig is om iedereen op één lijn te krijgen. Soms zijn er zelfs vier partijen ( ) [Bovendien] is het vaak voor een bestuursorgaan lastig om in een achterkamertje een deal te maken met een partij waar dan uiteindelijk een besluit over moet komen waar rekeningschap en verantwoording over wordt afgelegd. Dus het gebeurt wel maar dan moeten dus echt alle partijen het eens worden. ( ) Maar dan zal er toch altijd nog weer een partij op kunnen staan die zegt: daar ben ik het niet mee eens ( ) en dan zegt het CBb: oké dan gaat het toch onderuit. En dan gaat Opta bewegen ( ) en gaat alles weer schuiven. Dit laatste wordt ook geïllustreerd door de hier besproken uitspraak. De mobiele-telecombedrijven waren onderling tot overeenstemming gekomen over de tarieven. OPTA heeft die tarieven overgenomen omdat het toepassen van de door de mobiele aanbieders afgesproken tarieven in hoge mate zou bijdragen aan de (rechts)zekerheid van alle betrokken partijen, nu de tarieven voor drie jaar vast zouden staan en partijen onderling een beperkte beroepsmogelijkheid zijn overeengekomen. Vervolgens gaat UPC die als aanbieder van vaste telefonie niet bij de prijsafspraak is betrokken, in beroep. Dit leidt tot anderhalf jaar extra onzekerheid, maar materieel blijft het besluit van OPTA in stand. Ook tegen het nieuwe OPTA-besluit van 19 december (waarin de tarieven beter zijn gemotiveerd) wordt beroep ingesteld 11 OPTA Besluit inzake het marktanalysebesluit mobiele gespreksafgifte (MTA), kenmerk OPTA/AM/2008/ ( geraadpleegd 1 juli 2009). 34

17 Waarom telecommunicatiebedrijven zoveel procederen door niet bij de afspraken betrokken telecombedrijven (Colt Telecom, British Tele - com en Verizon). Het CBb verklaart dit beroep niet-ontvankelijk met de overweging dat OPTA geen wijzigingen heeft aangebracht in het dictum, maar slechts de overwegingen heeft gewijzigd. 12 Enkele respondenten verwachten dat na verloop van tijd de markt wat meer gestabiliseerd zal raken en dat dan het aantal beroepsprocedures zal verminderen. Ook OPTA signaleert een verschuiving. Na tien jaar (telecom) toezicht komt het accent van het toezicht meer te liggen op preventie. OPTA ( ) zoekt ( ) waar mogelijk naar marktgedragen oplossingen voor de markten waarop zij toezicht houdt, omdat dit de effectiviteit van het toezicht ten goede komt doordat bijvoorbeeld slepende juridische procedures worden voorkomen. Daarvoor is de dreiging van regulering nodig. Voorbeeld ( ) hiervan ( ) [is] het convenant van mobiele aanbieders waarmee de mobiele afgifte tarieven zijn verlaagd. 13 De lange duur van veel procedures zorgt voor langdurige onzekerheid. Het eerste OPTA-besluit over de tarieven voor mobiele-gespreksafgifte dateert van november 2005, de uitspraak in beroep over het laatste OPTA-besluit komt pas drieënhalf jaar later in maart Die langdurige onzekerheid kan een stimulans zijn om alternatieve routes van geschilbeslechting te overwegen of uit te proberen. Wat willen bedrijven bereiken met een beroepsprocedure? Reden voor bedrijven om in beroep te gaan is uiteindelijk vrijwel altijd gelegen in financiële belangen. Soms gaat het om financieel belang op korte termijn (protest te - gen hoge boete; tarieven) soms op langere termijn (veiligstellen toekomstige markt of beïnvloeden toekomstige beslissingen van markttoezichthouder). Bedrijven willen van het CBb een duidelijke uitspraak die overtuigend is gemotiveerd. Het CBb tracht in de hier besproken uitspraak te vermijden dat de kwestie langer dan nodig onzeker blijft. De mobiele telecombedrijven en de OPTA zullen het toejuichen dat het CBb heeft gekozen voor deze oplossing. Bedrijfsjuristen, advocaten en bestuursorganen zouden graag zien dat het CBb duidelijk de richting aangeeft wanneer een beroep gegrond is. In een interview zei een advocaat het zo: Het bestuursrechtelijke proceskader biedt de rechter denk ik veel mogelijkheden om actief op te treden en een van mijn suggesties zou dus zijn dat er daarvan actiever wordt gebruik gemaakt. Heel onlangs heeft het CBb voor het eerst gebruik gemaakt van wat we dan noemen de bestuurlijke lus. 12 CBb 10 maart 2009, LJN BJ OPTA Persbericht OPTA s Visie 2008: Focus op preventie en marktgedragen oplossingen, geraadpleegd 1 juli