Cover Page. The handle holds various files of this Leiden University dissertation.

Transcriptie

1 Cover Page The handle holds various files of this Leiden University dissertation. Author: Kruif, Christien de Title: Onderlinge overheidsaansprakelijkheid voor schendingen van Europees recht : de complexiteit van het adagium de veroorzaker betaalt in een veellagige rechtsorde Date:

2 1 Inleiding en verantwoording 1.1 Introductie van het thema De financiële belangen van de Nederlandse Staat zijn in Europees verband vaker in het geding dan over het algemeen wel wordt gedacht. De Nederlandse Staat is jegens de EU niet alleen aansprakelijk voor eigen fouten zoals die van de wetgever of de rechter. Nederland is ook aansprakelijk voor fouten van medeoverheden zoals gemeenten en provincies. 1 Hetzelfde geldt voor fouten van andere personen of entiteiten die vanwege bepaalde verdragsverplichtingen aan overheden gelijk worden gesteld. Daarbij kan worden gedacht aan openbare scholen, ziekenhuizen, de NS of Eneco. Deze aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat kan aardig in de papieren lopen. De dwangsom die Nederland van het Hof van Justitie (HvJEU) vanwege schending van EU-bepalingen opgelegd kan krijgen, varieert tussen EUR 4.492,80 en EUR ,- per dag (afhankelijk van de ernst en duur van de inbreuk). 2 Wat de minimale boete betreft, moet Nederland rekenen op EUR ,-. 3 De te betalen bedragen zijn op EU-niveau vastgesteld en afgestemd op het belang en de draagkracht van de lidstaat. Sinds een aantal jaren legt het HvJEU lidstaten dergelijke boetes en dwangsommen op. In 2000 deed het HvJEU dit aan Griekenland. 4 De dwangsom bedroeg EUR ,- per dag. De inbreuk op het EU-recht die Griekenland werd verweten, was het in gebreke blijven van één van Griekenlands regio s (de regio Chania) met het opstellen en uitvoeren van plannen en programma s 1 Over aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat jegens de EU: Amtenbrink & Vedder, Barents 2005, Barents 2010, Besselink et al., Braams, Chalmers et al., Claes, Conway, Craig & De Burca, Jans, Kapteyn-Verloren van Themaat en Kilbey. Over aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat in het kader van het EVRM onder meer Van Emmerik 1997, Van Emmerik 2010, Engelhard 2009, Barkhuysen et al. 2008, Barkhuysen & Van Emmerik 2008, Barkhuysen & Tjepkema, Blackburn & Polakiewicz en Blomberg Zie over de kwestie dat de Nederlandse Staat aansprakelijk is voor schendingen van medeoverheden onder meer: Van de Gronden, Gerards 2000, Gerards 2011, Granger, Widdershoven 1999, Widdershoven 2000, Widdershoven 2007, Hessel 2002 (2), Verhoeven 2011, Van den Tweel 2001, Van Rijswick 2005, Van Rijswick et al., De Kruif & Den Ouden, Van der Burg, Due, Hessel & Mortelmans. Over deze aspecten in België onder meer: Ingelaere 1993 en Ingelaere Zie over Frankrijk en Duitsland: Dederer, Reestman, Peters & Bosdriesz en Reestman & Bosdriesz. Zie voor Spanje: Plaza. 2 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 1115, p Mededeling van de Commissie Updating of data used to calculate lump sum and penalty payments in infringement proceedings, SEC(2011) HvJEG zaak C-387/97, Commissie t. Griekenland I, Jur. 2000, I-5047.

3 2 Hoofdstuk 1 voor de verwijdering van (toxische en gevaarlijke) afvalstoffen. De schending van het EU-recht door de regio Chania kwam één op één voor rekening van Griekenland. Tot op heden heeft Nederland geen dwangsommen en/of boetes opgelegd gekregen, noch vanwege eigen schendingen, noch vanwege schendingen door lagere overheden of andere entiteiten. Wel heeft Nederland te maken gekregen met andersoortige financiële sancties vanwege schendingen van het EU-recht door medeoverheden zoals provincies en gemeenten. Zo moet Nederland ca. EUR ,- terugbetalen aan de EU omdat de Europese Commissie bij de uitvoering van het Europees Fonds voor de Regionale Ontwikkeling (EFRO) onregelmatigheden heeft geconstateerd. De provincies Groningen en Drenthe waren verantwoordelijk voor deze onregelmatigheden. Schendingen van EU-subsidieregelgeving leiden tot intrekking van en/of korting op Europese subsidies met als gevolg dat de onverschuldigd betaalde subsidiebedragen van Nederland worden teruggevorderd. Ook in dat kader komen de schendingen door lagere overheden voor rekening van Nederland. Maar niet alleen schendingen van medeoverheden kunnen tot financiële sancties leiden voor Nederland. De Staat is eveneens aansprakelijk jegens de EU als aanbestedingsplichtige bedrijven, zoals de NS of de HTM of publiekrechtelijke entiteiten, zoals universiteiten of politieregio s, hun verplichtingen op grond van het aanbestedingsrecht niet nakomen. Het uitgangspunt dat de Staat opdraait voor de financiële sancties die worden opgelegd vanwege schendingen door medeoverheden en andere entiteiten geldt ook buiten het EU-recht. Het is een typisch verschijnsel van verdragsrecht. De verdragspartij is aanspreekpunt en is aansprakelijk in geval van schendingen van de verdragsbepalingen. Zo kan de Nederlandse Staat aansprakelijk zijn voor schendingen van het EVRM. In 2001 heeft Nederland in het kader van een klachtprocedure voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een bedrag van Hfl ,- aan schadevergoeding betaald aan de nabestaanden van een man die overleed aan de gevolgen van een hersenbloeding die vermoedelijk was veroorzaakt door politie-optreden bij de aanhouding van de man. 5 Zo was Nederland verantwoordelijk voor de EVRM-schending van de Nederlandse politie. Uit de hiervoor genoemde voorbeelden kunnen enkele voorlopige conclusies worden afgeleid. Ten eerste kan worden vastgesteld dat de Nederlandse Staat zowel onder het EVRM als het EU-recht aansprakelijk is voor handelen of nalaten dat in strijd is met verdragsverplichtingen van een verscheidenheid aan actoren zoals de rechter, een minister, een gemeente, het UWV, een academisch ziekenhuis etc. De reden daarvoor is dat het EU-recht en het EVRM een functioneel overheidsbegrip hanteren: een verdragspartij kan haar verdragsverplichtingen of aansprakelijkheid niet beperken of ontlopen door internrechtelijk de bevoegdheden zodanig te verdelen dat er in feite geen verdragspartij 5 EHRM 20 maart 2001, Köksal t. Nederland, EHRC 2001/33 m.nt. G. de Jonge.

4 Inleiding en verantwoording 3 meer resteert. Het EVRM of het EU-recht bepaalt autonoom of een schending van een willekeurige actor aan de Nederlandse Staat wordt toegerekend. Ten tweede kan een veelheid aan EVRM- of EU-schendingen worden begaan. Enkele voorbeelden zijn: het onrechtmatig verstrekken van staatssteun, het niet naleven van milieurichtlijnen, het blootstellen van kinderen aan misbruik of mishandeling of het niet respecteren van de redelijke termijn ex artikel 6 EVRM. Al deze zaken kunnen Nederland (als Staat) geld kosten. Ten derde kan worden vastgesteld dat de financiële gevolgen zoals schadevergoeding, kortingen of boetes aanzienlijk zijn. Het is om die reden niet ondenkbaar dat de Nederlandse Staat de bedragen die zij uit hoofde van het EU-recht of het EVRM heeft betaald, wil verhalen op de schender. Voor zover deze schender een overheid is, zoals een gemeente of provincie, zullen vragen rijzen die betrekking hebben op onderlinge overheidsaansprakelijkheid. Daarover gaat dit onderzoek. Vaststaat dat naar dit onderwerp in Nederland nog nauwelijks onderzoek is gedaan. 6 Daarnaast maakt ook de omgekeerde situatie onderdeel uit van dit onderzoek. Medeoverheden, zoals gemeentes of provincies kunnen op hun beurt opdraaien voor schendingen van Europees recht die afkomstig zijn van de centrale overheid. Deze situatie kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld. De formele wetgever verzuimt een Europese richtlijn tijdig om te zetten in nationale regelgeving ten gevolge waarvan EU-onderdanen die in Nederland woonachtig zijn maar wier partner in een andere EU-lidstaat woonachtig is, in het kader van de Wet werk en bijstand aangemerkt worden als alleenstaand en dientengevolge een alleenstaandenuitkering ontvangen. Naar aanleiding van de rechtsmiddelen die tegen de beschikking van het college van B&W van de gemeente Amsterdam zijn aangewend waarin de heer D. een alleenstaandenuitkering wordt verstrekt, stelt de rechtbank Amsterdam een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EU. Daaruit blijkt dat genoemde Nederlandse formele wetsbepaling in strijd is met Europees recht. De rechtbank te Amsterdam vernietigt het besluit van het college van B&W en draagt het college op met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen. De man spreekt de gemeente Amsterdam aan tot schade vergoeding waaronder vergoeding van de wettelijke rente. 6 Zie over overheidsaansprakelijkheid in algemene zin onder meer: Di Bella, Huijgen, Hennekens 2001, Jansen (C.H.M.), Lankhorst, Polak 2012, Polak et al., Schlössels, Schueler, Ten Berge et al. 1995, Van Maanen & De Lange, Van Ravels 2011 en Van Roosmalen. Zie over overheidsaansprakelijkheid voor onrechtmatige wetgeving onder meer: Schutgens en over overheidsaansprakelijkheid vanwege onrechtmatige rechtspraak onder meer: Meijer. Voor aansprakelijkheid van de overheid vanwege gebrekkig toezicht en de relatie tot handhaving: zie onder meer Barkhuysen & Diepenhorst en Blomberg 2004 en Verder komen de verschillende vormen van overheidsaansprakelijkheid aan bod in de gebruikelijke bestuursrechtelijke handboeken. De verhouding tussen Staat en medeoverheid bij de uitvoering van EU-recht en het probleem van de financiële consequenties daarvan komt in den brede aan bod in onder meer: Claes, Hessel & Belhaj, Jans et al. 2011, De Kruif & Den Ouden, Meuwese & Den Ouden, Van Rijswick 2005, Van den Tweel 2001, Van der Sluis, Veltkamp, Widdershoven 1997, Widdershoven 2000, Widdershoven 2007 en Winter. Zie over de financiële verhouding in het kader van bijvoorbeeld de Financiëleverhoudingswet en de terugvorderingsmechanismen daarvan onder meer Van der Dussen, De Groot & Poppelaars. Zie over gemeentefinanciën onder meer Bonnema et al., Dölle & Elzinga, Engels, Hennekens Van Geest & Fernhout.

5 4 Hoofdstuk 1 Het college van B&W past in dit voorbeeld in medebewind nationaal recht toe dat in strijd blijkt te zijn met rechtstreeks werkend EU-recht. Het besluit van B&W wordt vernietigd en de gemeente draait op voor de schade. Geconcludeerd kan worden dat ook deze situatie er een is van onderlinge overheidsaansprakelijkheid voor schendingen van Europees recht. De vraag dringt zich immers op of de wetgever (de Staat) onder omstandigheden aansprakelijk is jegens de gemeente vanwege de onrechtmatige nationale regelgeving. Het is immers de Nederlandse Staat (de wetgever) die de onrechtmatige wetgeving op basis waarvan het college van B&W heeft gehandeld c.q. moest handelen, heeft vastgesteld en toegepast. Nu Nederland bijvoorbeeld regelmatig in gebreke blijft met het tijdig implementeren van richtlijnen, 7 is dit soort zaken niet louter hypothetisch te noemen. Eenzelfde situatie doet zich voor wanneer nationale regels in strijd komen met EVRM-bepalingen. Deze omgekeerde situaties waarin een medeoverheid de centrale overheid aanspreekt (omgekeerd verhaal) maken eveneens deel uit van dit onderzoek. Omdat het hierbij in de regel zal gaan om bestuursorganen, is dit deel van het onderzoek beperkt tot de zogenoemde medeoverheid. De categorie personen of entiteiten die wat bepaalde verdragsverplichtingen betreft aan overheden gelijk worden gesteld zijn bij het omgekeerd verhaalsrecht dus niet meegenomen. Een nadere afbakening van deze begrippen wordt gegeven in paragraaf 1.4. De Nederlandse wetgever is inmiddels doordrongen van de financiële risico s die de Staat loopt vanwege schendingen van Europees recht. Verschillende wetgevingsinitiatieven waarin verhaalsrechten voor de Staat zijn neergelegd in geval van schending van EU-recht zijn inmiddels tot wet verheven: de Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten (Wet NErpe), diens voorganger de Wet toezicht Europese subsidies (Wet TES) en de Wet financiering decentrale overheden (Wet fido). Ook op EVRM-gebied is reuring ontstaan. Naar aanleiding van jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) en de Centrale Raad van Beroep 8 (CRvB) hebben besprekingen tussen het ministerie van Veiligheid en Justitie (VenJ) en de Raad voor de Rechtspraak plaatsgevonden over hoe om te gaan met de (financiële) consequenties van schendingen van de redelijke termijn begaan door de rechter. Dit heeft geleid tot een nadere regeling van de Minister van VenJ waarmee de Raad voor de Rechtspraak 7 Zie paragrafen en ABRvS 4 juni 2008, AB 2008, 229 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2008, 146, m.nt. A.M.L. Jansen en USZ 2008, 211, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik en CRvB 11 juli 2008, AB 2008, 241 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2008, 172 m.nt. A.M.L. Jansen, USZ 2008, 238 m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik en CRvB 3 januari 2008, LJN BC1705, AB 2008, 211 m.nt. A.M.L. Jansen. Zie hierover ook uitgebreid Barkhuysen & Van Emmerik 2008.

6 Inleiding en verantwoording 5 gemachtigd wordt om namens de Minister van VenJ in deze zaken te beslissen, op te treden en verweer te voeren tegen dergelijke schadeverzoeken. 9 Daarbij staat telkens de vraag centraal hoe de financiële risico s van schendingen van EVRM of EU-recht, veroorzaakt door andere entiteiten dan de centrale overheid, kunnen worden voorkomen en hoe eventuele schade kan worden verhaald. Opvallend is dat in geen van deze wetgevingsinitiatieven aandacht is voor de omgekeerde situatie: die waarin de andere entiteit schade lijdt ten gevolge van fouten van de centrale overheid. 1.2 Nadere afbakening van de onderzoeksvraag Dit onderzoek beoogt niet het hele overheidsaansprakelijkheidsrecht in Nederland voor schendingen van Europees recht in kaart te brengen. Het voorwerp van dit onderzoek is beperkter. Daarover het volgende. Zoals met de hiervoor beschreven voorbeelden is geïllustreerd, werkt het stelsel van overheidsaansprakelijkheid voor schendingen van Europees recht op twee niveaus, namelijk het Europeesrechtelijke niveau en het nationaalrechtelijke niveau. Deze twee niveaus komen ook terug in dit boek: Deel I is Europeesrechtelijk en Deel II is nationaalrechtelijk. Europeesrechtelijk bezien, kan alleen de Nederlandse Staat worden aangesproken op schendingen van het Europees recht. De Staat is immers verdragspartij. 10 Maar bij de uitvoering van Europees recht maakt de Nederlandse Staat op grond van de eigen constitutionele of bestuurlijke bevoegdheidsverdelingen (nationaal bezien) gebruik van een veelheid aan actoren: zo maakt de wetgever regelgeving waarmee Europees recht wordt geïmplementeerd, past de rechter de nationale en Europeesrechtelijke regelgeving toe, nemen (decentrale) bestuursorganen besluiten op grond van deze nationale en Europeesrechtelijke regels en zijn weer andere organen belast met het toezicht op de uitvoering van deze regels. In elk van deze nationaalrechtelijke hoedanigheden van de Nederlandse Staat kunnen schendingen van Europees recht plaatsvinden. Nationaalrechtelijk bezien, is elke entiteit zelfstandig aansprakelijk. Op Europees niveau worden al deze schendingen toegerekend aan de Nederlandse Staat en kan alleen de Nederlandse Staat aansprakelijk worden gehouden. 9 Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 26 januari 2012, nr /12, houdende verlening van mandaat, volmacht en machtiging aan de Raad voor de rechtspraak inzake verzoeken tot schadevergoeding verband houdend met de rechtspraak waarvoor de Staat aansprakelijk kan worden gehouden (Stcrt. 2012, 1933) waarbij is ingetrokken de regeling van de Staatssecretaris van Justitie van 29 april 2009 nr /09, houdende verlening van mandaat en machtiging aan de Raad voor de rechtspraak inzake verzoeken tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn (Stcrt. 2009, 81). 10 Althans het Koninkrijk der Nederlanden. Zie paragraaf 1.4 voor een nadere definiëring.

7 6 Hoofdstuk 1 In het kader van dit onderzoek zijn daarom alleen die situaties relevant waarbij op Europees dan wel nationaal niveau het aansprakelijk gestelde en tot betaling veroordeelde overheidslichaam niet (alleen) degene is die de schade van de gelaedeerde particulier of van de EU heeft veroorzaakt, maar een ander overheidslichaam (mede) verantwoordelijk is voor de geleden schade. Deze situaties doen zich enerzijds voor op het Europeesrechtelijke niveau, omdat daar naar de huidige stand van het recht alleen de Nederlandse Staat wordt aangesproken. Voor het verhalen van de aldus betaalde schade op de schender (bijvoorbeeld een medeoverheid) is de Nederlandse Staat aangewezen op het nationale recht. Anderzijds kan de situatie zich voordoen waarin een medeoverheid die op het nationale niveau voor schade is veroordeeld, verhaal zoekt op een andere overheid als deze meent dat de laatste (mede) aansprakelijk is. De gedachte achter het verhalen van schade op andere overheden is dat de nadelige financiële consequenties mede neergelegd zouden moeten worden bij het overheidslichaam dat de schending en de schade (mede) heeft veroorzaakt. Dat impliceert dat schade wordt verplaatst van degene die hem lijdt naar degene die hem heeft veroorzaakt. De hoofdregel in ons recht is echter dat een ieder zijn eigen schade draagt. Voor verplaatsing van schade dienen dus goede redenen aanwezig te zijn. 11 Engelhard beschrijft in haar onderzoek de verschillende functies van het aansprakelijkheidsrecht en van verhaal van verzekeraars op schadeveroorzakers. 12 De daar gemaakte opmerkingen zijn relevant voor dit onderzoek. Zo is één van de omschreven functies de preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht. Volgens die benadering zou het niveau van zorg dat door een overtreder in acht moet worden genomen pas worden geoptimaliseerd als de schadeveroorzaker wordt geconfronteerd met de kosten die aan hem kunnen worden toegerekend. Engelhard 13 sluit echter liever aan bij de meer intrinsieke verklaring van regres waarmee het de draagplicht met betrekking tot de schade bij de schadeveroorzaker legt omdat hem van het ontstaan daarvan (rechtens) een verwijt wordt gemaakt en dat sancties op verwijtbaar gedrag moeten bijdragen aan een betere rechtsorde. ( ) Dat is een doel op zichzelf: het regres laat sancties volgen op de schending van gedragsnormen, en bevredigt daarmee het rechtsgevoel, althans dat is de bedoeling. ( ) wie verwijtbaar schade veroorzaakt behoort de gevolgen daarvan te dragen. Daarmee is in de kern aangegeven dat het verhaalsrecht een reactie van de rechtsorde behelst op rechtens verwijtbaar gedrag waardoor degene die verwijtbaar heeft gehandeld ook degene is die de aangerichte schade moet vergoeden. Een dergelijke reactie wordt vermoed tevens een preventieve 11 Bierbooms onder meer, p Engelhard 2003, p Engelhard 2003, p. 222.

8 Inleiding en verantwoording 7 werking te hebben. Dit uitgangspunt zal ook in het kader van dit onderzoek centraal staan. Het overheidslichaam dat verwijtbaar heeft gehandeld door het Europese recht te schenden, zal in beginsel het lichaam zijn voor wiens rekening de schade uiteindelijk moet komen. De hiervoor beschreven problemen hebben geleid tot één centrale vraagstelling met betrekking tot onderlinge overheidsaansprakelijkheid voor schendingen van Europees recht waarin zowel het nationaalrechtelijke als het Europeesrechtelijke perspectief is verwerkt: Is het ontwikkelen van een algemene regeling voor de verdeling van de financiële gevolgen van het niet naleven van Europees recht (EVRM en EU) tussen de Nederlandse Staat en de verschillende overheden op wie Europeesrechtelijke verplichtingen rusten in het licht van de bestaande nationale rechtsverhoudingen tussen de Nederlandse Staat en deze overheden juridisch noodzakelijk of wenselijk en indien dat het geval is, hoe zou een dergelijke regeling kunnen worden vormgegeven? Deze probleemstelling is ingegeven door het voornemen van de wetgever gedurende de afgelopen jaren om een publiekrechtelijk verhaalsrecht in het leven te roepen voor de Staat. Dit verhaalsrecht is inmiddels gerealiseerd in de Wet NErpe. In het kader van de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel is gesteld dat een dergelijk verhaalsrecht noodzakelijk is vanwege de juiste naleving van EU-recht. Ook is gewezen op de aanzienlijke financiele risico s die de Staat anders loopt. Deze beide argumenten vormen de centrale lijn in dit onderzoek. Niet uitgebreid aandacht is besteed aan de andere politieke werkelijkheid uit hoofde waarvan een verhaalsrecht al dan niet als stok achter de deur zeker wenselijk kan zijn. Maatschappelijke commotie (denk aan de ESF-affaires uit de jaren negentig) kan daarbij zeker een rol spelen. Het willen verplaatsen van schade die in beginsel voor eigen rekening komt, is eo ipso een (rechts)politieke keuze waarbij tal van belangen spelen en om voorrang strijden. Deze context is voor mij een gegeven dat de lezer bij het doornemen van dit onderzoek in het achterhoofd dient te houden. De hiervoor geciteerde probleemstelling roept verschillende deelvragen op die in paragraaf 1.3 nader zullen worden toegelicht. 1.3 Plan van aanpak en deelvragen Het onderwerp van onderlinge overheidsaansprakelijkheid voor schendingen van Europees recht is onderzocht aan de hand van een Europees deel (Deel I), een Nationaal deel (Deel II) en een concluderende analyse. Deel I beslaat de Hoofdstukken 2 en 3. Hoofdstukken 5 en 6 vormen Deel II. Hoofdstuk 4 verbindt de beide delen en is daarom aangeduid als Intermezzo. Hoofdstuksgewijs is dit onderzoek als volgt opgebouwd. Ten eerste (Hoofdstuk 2) is de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat op grond van het EVRM respectievelijk het EU-recht in kaart gebracht. Onderzocht is daartoe hoe het EVRM en het EU-recht

9 8 Hoofdstuk 1 schendingen die binnen de nationale rechtsorde van een Staat zijn gepleegd, worden toegerekend aan de Staat. Duidelijk zal worden dat schendingen van het EVRM en het EU-recht door overheidsorganen worden toegerekend aan de Nederlandse Staat. Schendingen van particulieren en andere entiteiten worden in de regel niet aan de Nederlandse Staat toegerekend. Wel kan de Nederlandse Staat onder omstandigheden worden verweten de eigen positieve verplichtingen niet te zijn nagekomen. Tussen beide categorieën bestaat een middenveld aan potentiële schenders: personen of entiteiten die wat bepaalde verdragsverplichtingen betreft aan overheden gelijk zijn gesteld. Voorbeelden daarvan zijn scholen, openbare instellingen van gezondheidszorg, bedrijven zoals TNT of de NS etc. Hun handelen of nalaten in strijd met EVRM of EU-recht wordt onder omstandigheden ook aan de lidstaat toegerekend. In Hoofdstuk 2 wordt deze variëteit aan schenders in kaart gebacht. Tijdens het ten behoeve van in Hoofdstuk 2 verrichte vooronderzoek bleek dat de wijze waarop krachtens EVRM en EU-recht schendingen aan de Nederlandse Staat worden toegerekend duidelijke overeenkomsten vertoont met de wijze waarop dit internationaalrechtelijk gebeurt. Gemeenschappelijk is immers het uitgangspunt dat alleen de Staat rechtssubject is in het internationale recht. Nu het leerstuk van Staatsaansprakelijkheid naar internationaal recht door de International Law Commission (ILC) is uitgewerkt, is ervoor gekozen dit leerstuk in de eerste paragraaf van Hoofdstuk 2 te beschrijven. Opgemerkt wordt dat er niet voor is gekozen om in Hoofdstuk 2 te inventariseren voor welke schendingen Nederland aansprakelijk zal zijn. Uitgangspunt is immers dat de Nederlandse Staat naar EVRM en EU-recht in de regel in alle gevallen aansprakelijk is voor schendingen van beide soorten Europeesrechtelijke bepalingen mits de schending aan de Nederlandse Staat kan worden toegerekend. Daarvoor is relevant wie de schending heeft begaan. Vanwege de grote verscheidenheid aan soorten schendingen die Europeesrechtelijk bezien, bestaan en de noodzaak dit onderzoek in tijd en omvang te beperken, is niet per materiële schending in kaart gebracht hoe de wijze van toerekening per potentiële schender krachtens het Europese recht geschiedt. Daar waar een Europeesrechtelijke verplichting specifiek is gericht tot een bepaalde geadresseerde is wel nader ingegaan op de betreffende materiële schending. Voorbeelden hiervan zijn in het kader van het EU-recht bijvoorbeeld de aanbestedingsplicht die rust op aanbestedingsplichtige entiteiten of de Costanzo-verplichting die voor bestuursorganen en publieke werkgevers geldt en voor wat betreft het EVRM bijvoorbeeld de beperking dat ex artikel 8 EVRM in beginsel geen inmenging is toegestaan van zogenoemde public authorities (openbaar gezag). Een tweede Europeesrechtelijke deelvraag is op welke procedurele manieren een Staat kan worden geconfronteerd met de nadelige financiële consequenties van een schending van Europese normen die niet alleen veroorzaakt is door (nationaalrechtelijk bezien) de centrale overheidsorganen. Deze deelvraag is onderzocht in Hoofdstuk 3. Uit het onderzoek komt naar voren dat naast de systemen van Europeesrechtelijke staatsaansprakelijk-

10 Inleiding en verantwoording 9 heid zowel het EVRM als het EU-recht ook voorschrijven dat in geval van schending van EVRM of EU-recht door een actor wiens handelen toe te rekenen valt aan de Staat, het nationale recht moet voorzien in een mogelijkheid om de door een particulier geleden schade te verhalen op de Staat. Mede daarom komt ook de derde Europeesrechtelijke deelvraag in dit hoofdstuk aan bod: welke eisen stelt het Europees recht aan de inrichting van ons nationale overheidsaansprakelijkheidsrecht. Voor wat het EU-recht betreft, blijkt in Hoofdstuk 3 eveneens dat naast Staatsaansprakelijkheid en de verplichting om nationaalrechtelijk een mogelijkheid tot het vorderen van schade open te stellen voor particulieren, een lidstaat nog op een derde manier met financiële consequenties kan worden geconfronteerd vanwege niet-naleving van EU-recht: te weten vanwege de financiële risico s die ontstaan in het kader van de subsidiestromen of financiële stromen die tussen de EU en een lidstaat lopen. Hoofdstuk 4 is een intermezzo tussen Deel I en Deel II van dit onderzoek. In Hoofdstuk 4 is onderzocht welke factoren relevant zijn voor de vraag of de Staat zich succesvol op een medeoverheid kan verhalen. Het hoofdstuk vormt een brug tussen Deel I en Deel II van het onderzoek. In Deel I zijn vanuit EVRM en EU-rechtelijk perspectief de entiteiten en personen geïdentificeerd op wie de Staat zich zou kunnen verhalen. Hoofdstuk 4 plaatst deze aldus geïdentificeerde entiteiten en personen in de nationaalrechtelijke context. De verhouding van de Staat tot deze entiteiten en personen kan op verschillende manieren worden bekeken. Zo zijn te onderscheiden: de privaatrechtelijke verhouding, de financiële verhouding en de meer constitutionele verhouding in de vorm van de uitoefening van toezichtsbevoegdheden. Deze drie verschillende verhoudingen worden in dit Hoofdstuk besproken. Dit is noodzakelijk voor de Hoofdstukken 5 en 6 waarin wordt onderzocht op welke manieren de Staat zich naar huidig en toekomstig recht kan verhalen op deze verdragsschenders. Genoemde verhoudingen zijn mijns inziens medebepalende factoren voor de vraag of deze verhaalsmogelijkheden succesvol zullen zijn. In de eerste plaats kan verhaal in civielrechtelijke zin alleen plaatsvinden tussen rechtspersonen c.q. natuurlijke personen. Onderzocht is in dat kader welke overheden of aan overheden gelieerde entiteiten publiek- of privaatrechtelijke rechtspersonen zijn. Deze entiteiten of personen beschikken dan over eigen rechtspersoonlijkheid ten opzichte van de Staat. Andere behoren tot de rechtspersoon de Staat zelf. De eerste indruk is dan dat laatstgenoemde groep niet relevant is voor dit onderzoek, omdat er geen sprake kan zijn van verhaal binnen één en dezelfde rechtspersoon. Maar dit blijkt in de praktijk anders te liggen. Zo verzoekt het ministerie van Buitenlandse Zaken (BuZa) een andere minister om vergoeding van de in het kader van het EVRM aan een derde betaalde schadevergoeding wanneer de (vermeende) schending onder verantwoordelijkheid valt van die minister. Een ander

11 10 Hoofdstuk 1 voorbeeld: de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) legt een boete op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) op aan het ministerie van Verkeer en Waterstaat (V&W) (Rijkswaterstaat Bouwdienst, directie Verkeersinfrastructuur). Zowel de Staat als het ministerie vecht de boete van de Minister van SZW tevergeefs aan. 14 Voor dit onderzoek is het dus van belang om zowel de rechtspersonen als de tot de Staat behorende entiteiten die geen rechtspersoon zijn, in kaart te brengen. De tweede factor die belangrijk is bij de vraag naar verhaal is de financiële verhouding die bestaat tussen de rechtspersoon de Staat en de overheden c.q. de aan de overheid gelieerde entiteiten waarop men zich wil verhalen. Een derde (en laatste) factor die gewicht in de schaal kan leggen bij de vraag naar verhaal is welke toezichtsbevoegdheden de Staat had of heeft aangewend ten opzichte van de desbetreffende personen of entiteiten in het kader van het ontstaan of het voortduren van de schending. Verwacht kan immers worden dat het al dan niet aanwenden van toezichtinstrumenten van invloed zal zijn op de slagingskans van een verhaalsactie. Op deze manier ontstaat een goed beeld van de diversiteit aan overheden en aan de overheid gelieerde entiteiten die in geval van schendingen van EU-recht of EVRM op grond van deze verdragen aansprakelijkheid met zich mee kunnen brengen voor de Nederlandse Staat. Het tweede deel van dit onderzoek bestaat uit Hoofdstukken 5 en 6. Centraal staan in deze beide Hoofdstukken de manieren die de Staat en een medeoverheid naar huidig en toekomstig recht hebben om zich op elkaar te verhalen. In Hoofdstuk 5 is de zogenoemde nationale dimensie van verhaal tussen overheden in kaart gebracht. Geïnventariseerd is over welke bevoegdheden de in Hoofdstuk 4 beschreven medeoverheden naar Nederlands recht beschikken om schade te verhalen of onverschuldigd betaalde gelden terug te vorderen. Ook zijn de problemen die zich daarbij voordoen, in kaart gebracht. In Hoofdstuk 6 is dit gebeurd voor de situaties waarin de schade of de verrichte betaling is veroorzaakt door een schending van Europees recht. In beide Hoofdstukken is aandacht voor het huidige en het toekomstige recht, de jurisprudentie en de literatuur. Ook is in Hoofdstuk 6 ter illustratie een rechtsvergelijkende paragraaf toegevoegd waarin is onderzocht in hoeverre in de ons omringende landen tussen overheden een onderling verhaalsrecht bestaat ter ondervanging van de financiële risico s die de naleving van Europees recht met zich meebrengt. Hoofdstuk 7 bevat tot slot een concluderende analyse (slotbeschouwing) waarin op basis van de uit dit onderzoek naar voren gekomen bevindingen de vraagstelling wordt beantwoord. Het bevat eveneens een overzicht van de belangrijkste conclusies en aanbevelingen. Tot slot is een Engelstalige samenvatting opgenomen (Summary). 14 ABRvS 12 mei 2010, JB 2010, 213 en JV 2010, 310.

12 Inleiding en verantwoording Afbakening en definiëring In deze paragraaf zullen kort de belangrijkste begrippen die in dit onderzoek worden gebruikt, nader worden omschreven waarmee de onderzoekstermen verder worden afgebakend. Ten eerste zal gesproken worden van het schenden van Europees recht dat aan de Nederlandse Staat wordt toegerekend. In het kader van dit onderzoek vallen hier twee entiteiten onder. Ten eerste het Koninkrijk der Nederlanden. Dit is de soevereine staat die lid is van de Raad van Europa en de Europese Unie. De landen van het Koninkrijk zijn geen soevereine staten. Het is het Koninkrijk dat op grond van artikel 3, eerste lid, onder b, van het Statuut de buitenlandse betrekkingen behartigt. Dat zijn dus Koninkrijksaangelegenheden. Elk der landen behartigt binnen deze marges de eigen belangen. Het Koninkrijk der Nederlanden beschikt echter niet over eigen rechtspersoonlijkheid naar privaatrecht en evenmin over eigen vermogen. 15 Er is geen Koninkrijksschatkist. 16 Om die reden wordt onder het begrip de Nederlandse Staat in dit onderzoek in de regel het land Nederland als onderdeel van het Koninkrijk verstaan. Kortheidshalve wordt daarom van Nederland gesproken. Het is dit land als gedecentraliseerde eenheidsstaat dat centraal staat voor zover het aansprakelijkheid van de Staat en onderling verhaal tussen overheden betreft. Ten tweede wordt met het schenden van Europees recht bedoeld het niet naleven van verplichtingen die op de Nederlandse Staat als verdragspartij en op de ambten van de Nederlandse Staat rusten uit hoofde van het EVRM respectievelijk het EU-verdrag. Wat het EVRM betreft: daaronder valt zowel het recht dat tot stand komt in het kader van de Raad van Europa als de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het EU-recht is het recht dat in de door mij voorgestane betekenis vóór inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon werd aangeduid als het Gemeenschapsrecht. 17 Daarmee wordt het recht (regelgeving en jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJEU) en het Gerecht (Gerecht)) bedoeld dat als supranationaal recht in onze rechtsorde geldt. 18 Onder een schending wordt dus verstaan het handelen of nalaten in strijd met het Europees recht. De vraag of sprake is van een schending wordt zowel voor het 15 Timmers, p , Van Helsdingen en Van Panhuys. 16 Timmers, p Artikel 1 lid 3 Verdrag van Lissabon (het Werkingsverdrag): De Unie is gegrond op dit Verdrag en op het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna de Verdragen te noemen). Deze twee Verdragen hebben dezelfde rechtskracht (= juridische waarde, opm. CdK). De Unie treedt in de plaats van de Europese Gemeenschap, waarvan zij de opvolgster is. De EG als aparte en juridische en politieke entiteit komt te vervallen. Ook de pijlerstructuur komt te vervallen. Alleen het GBVB behoudt een aparte status. De JBZ-pijler wordt in de Unie onder het Werkingsverdrag gebracht. Zie Kamerstukken II 2007/08, (R1850), nr. 3, p Zie ook het kabinetsstandpunt Europese dimensie van toezicht: Kamerstukken II 2003/04, , nr. 138, p. 3.

13 12 Hoofdstuk 1 EVRM als het EU-recht in beginsel door de nationale rechter vastgesteld. In hoogste instantie gebeurt dit voor het EVRM door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en voor het EU-recht door het HvJEU. Ten derde wordt in dit onderzoek gesproken van Staatsaansprakelijkheid. Daarvan is sprake wanneer de Nederlandse Staat op grond van internationaal respectievelijk Europees (EU en EVRM) recht aansprakelijk wordt geacht voor schendingen van internationaal of Europees recht. In geval van schendingen van het EVRM is het EHRM de instantie die de aansprakelijkheid van Nederland vaststelt. Voor het EU-recht is dat het HvJEU. De algemene term overheidsaansprakelijkheid moet onderscheiden worden van het zojuist omschreven begrip Staatsaansprakelijkheid. Overheidsaansprakelijkheid doet in dit onderzoek dienst als verzamelbegrip. Het betreft enerzijds de aansprakelijkheid van de overheid naar Nederlands recht voor onrechtmatige daden van die overheid die bestaan in het handelen of nalaten van op die overheid rustende Europeesrechtelijke verplichtingen. Anderzijds zal aansprakelijkheid als begrip in dit onderzoek ruimer worden opgevat omdat het niet alleen aansprakelijkheid ten gevolge van onrechtmatige daden omvat maar eveneens de verplichting van een overheidsorgaan tot terugbetaling wanneer bijvoorbeeld subsidiegelden onregelmatig zijn gebruikt. Voor de betaling van de aldus verschuldigde som zal die overheid (indien de som niet wordt voldaan) aansprakelijk kunnen worden gehouden. Verder is van belang te beschrijven wat onder het begrip overheid in de zin van overheidsaansprakelijkheid dient te worden verstaan. Hiervoor is al geschetst dat internationaalrechtelijk bezien een veelheid aan actoren aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat teweeg kan brengen. Daarbij dient meteen te worden opgemerkt dat deze groep actoren ruimer is dan de groep bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 Awb. In Hoofdstuk 4 wordt een variëteit aan entiteiten besproken. Naar aanleiding daarvan zal ik spreken van medeoverheden en andere personen of entiteiten die wat betreft bepaalde verdragsverplichtingen aan overheden gelijk zijn gesteld. Onder medeoverheden worden de overheden bedoeld die uit hoofde van Hoofdstuk 7 van de Grondwet deel uitmaken van de gedecentraliseerde eenheidsstaat. Met de andere personen of entiteiten die wat betreft bepaalde verdragsverplichtingen aan overheden gelijk zijn gesteld worden bijvoorbeeld aanbestedingsplichtige vennootschappen bedoeld waarvan de Staat aandeelhouder is zoals de NS of academische ziekenhuizen, energiemaatschappijen etc. Dit betekent dat onder overheid ten minste worden verstaan: de wetgevende, uitvoerende en de rechtsprekende macht en ook die onderdelen die zijn ontstaan uit deconcentratie en decentralisatie. Wanneer wordt gesproken van medeoverheid zullen alleen de onderdelen die zijn ontstaan uit decentralisatie worden bedoeld. In de Wet Naleving Europees recht publieke entiteiten (Wet NErpe) die op 13 juni 2012 in werking is getreden, wordt gesproken van publieke entiteiten. Dit begrip is ingegeven door het aanbestedingsrecht waarin het wetsvoorstel de organisaties aanduidt die aanbestedingsplichtig zijn. De

14 Inleiding en verantwoording 13 aanduiding publieke entiteit is dus een neutraal begrip. Juist vanwege die neutraliteit heeft dit begrip niet mijn voorkeur als paraplu-begrip. Ik zal in het verloop van dit onderzoek bewust onderscheid maken tussen overheden en een entiteit zoals bijvoorbeeld de NS die voor 100% eigendom is van de Nederlandse Staat, die aanbestedingsplichtig is maar die vanwege het ontbreken van openbaar gezag naar mijn oordeel toch moeilijk onder overheid gebracht kan worden. Om die reden zal ik naast overheden c.q. medeoverheden waarmee bestuursorganen worden bedoeld die openbaar gezag uitoefenen, spreken van andere personen of entiteiten die wat betreft bepaalde verdragsverplichtingen aan overheden gelijk worden gesteld. In die laatste categorie zullen dan bijvoorbeeld eveneens organisaties worden begrepen die niet met openbaar gezag zijn bekleed, maar die in meer of mindere mate door de overheid gefinancierd worden zoals bijvoorbeeld academische ziekenhuizen of universiteiten. Ten slotte wordt stil gestaan bij het begrip onderling verhaal tussen overheden. Dit moet voor mijn onderzoek worden onderscheiden van het beperktere begrip regres. Engelhard heeft in haar onderzoek 19 voor het begrip regres gekozen mede omdat de term verhaal een neutrale betekenis zou hebben en wel de volgende: recht op betaling van een geldsom, ongeacht jegens wie en waarom. Zo wordt de term verhaal volgens haar ook gebruikt ter aanduiding van terugvorderingsacties (Kamerstukken II 1987/ , nr. 3, p. 1). Regres wordt in het BW gebruikt in het kader van artikel 6:10 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid). Omdat dit onderzoek niet alleen gaat over het verhalen van voldane schadevergoeding maar uitdrukkelijk ook over het verhalen van bijvoorbeeld bedragen waarvoor men niet hoofdelijk aansprakelijk is of van bijvoorbeeld reeds uitgekeerde subsidiebedragen (terugvordering) is gekozen voor de neutrale en ruimere term onderling verhaal. 1.5 Verantwoording Aan de basis van de beantwoording van de hiervoor geformuleerde centrale vraagstelling ligt een uitgebreid onderzoek van het positieve recht zoals dat blijkt uit regelgeving, jurisprudentie en literatuur. Op het gebied van onderlinge overheidsaansprakelijkheid zijn weinig tot geen fundamentele bronnen beschikbaar. Zo is er nauwelijks (gepubliceerde) jurisprudentie aanwezig. Aan de hand van wel gevonden regelgeving, jurisprudentie en literatuur is eerst een normatief juridisch kader geschetst. De genoemde bronnen zijn onderzocht op het vlak van het EU-recht, het EVRM, het (overheids) aansprakelijkheidsrecht, het staatsrecht, het bestuurlijk organisatierecht, het subsidierecht, het bestuurs(proces)recht en het burgerlijk (proces)recht. 19 Engelhard 2003, p. 5.

15 14 Hoofdstuk 1 Gebruik is gemaakt van websites en databanken zoals, < eu> EURLEX, < < < nl>, parlando, < googlescholar, de (digitale) bibliotheken van Kluwer en SDU, de (digitale) bibliotheek van de Universiteit Leiden, van de Koninklijke Bibliotheek en van het Max Planck Instituut. Om het gebrek aan schriftelijke bronnen te compenseren, werden een aantal diepteinterviews afgenomen. Daarmee heb ik ten eerste mijn bevindingen getoetst en tegen het licht gehouden. Een tweede reden voor de interviews was vergaring van kennis over praktijkgevallen. Dat laatste was van belang omdat op het gebied van de onderlinge overheidsaansprakelijkheid voor schendingen van Europees recht weinig tot geen gepubliceerde jurisprudentie te vinden is. Gedurende mijn onderzoeksfase heb ik gesproken met de volgende instanties: ministerie van BuZa (procesvertegenwoordiging EHRM en EU), ministerie van BZK (CZW en directie politie), ministerie van SZW (Agentschap SZW, Managementautoriteit ESF), ministerie van Financiën (Auditautoriteit), de Raad voor de Rechtspraak, de Raad voor de financiële verhoudingen, de Raad voor het openbaar bestuur, het IPO, de VNG, de Unie van Waterschappen, de Provincie Groningen, Advocatenkantoor Nysingh (Groningen), Pels Rijcken, Allianz Schadeverzekering, VGA verzekeringen, Onderlinge verzekeringen overheid (OVO) en Centraal Beheer Achmea. Deze gesprekken werden door mij als zeer inspirerend ervaren. Uitdrukkelijk is ervoor gekozen de interviews niet te voeren aan de hand van vooraf vastgestelde vragenlijsten. Wel zijn de interviews verlopen langs de hoofd- en deelvragen die hiervoor zijn uiteengezet. In het notenapparaat is indien van toepassing uitdrukkelijk aangegeven wanneer dergelijk bronnenmateriaal is gebruikt. Waar dat is gebeurd, is van de betreffende respondent toestemming verkregen. Tot slot is ter illustratie gekeken naar de situatie in het buitenland. Materiaal daarvoor is verzameld aan de hand van beschikbare wettelijke bepalingen en literatuur. Dit onderzoek is afgesloten op 1 september 2012.