Massaschadeclaims voor betrokkenen onder de AVG volgens Nederlands recht

Transcriptie

1 Mr. N. Vrugt en mr. W.F. Dammers* Massaschadeclaims voor betrokkenen onder de AVG volgens Nederlands recht 137 Trefwoorden: massaschadeclaims, collectieve actie, IPR, bevoegde rechter 1 Inleiding Sinds 25 mei 2018 is de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: de AVG) van toepassing. Dit is een Europese verordening, hetgeen betekent dat vanaf die datum dezelfde privacywetgeving geldt voor de hele EU. Dit heeft mogelijk consequenties voor bijvoorbeeld de collectieve actie. Nederland heeft op dit gebied namelijk aantrekkelijke regelgeving. Er ligt zelfs een wetsvoorstel dat de collectieve actie in Nederland nog aantrekkelijker maakt. Dat zou kunnen betekenen dat collectieve belangenbehartigers ervoor kiezen om in Nederland te procederen met betrekking tot het niet nakomen van de AVG, ook als de betrokkenen niet in Nederland woonachtig zijn. In hoeverre dat mogelijk is, bespreken we in dit artikel. Daartoe zullen we allereerst de collectieve actie onder de AVG bespreken. Vervolgens bespreken we het huidige Nederlandse recht met betrekking tot collectieve acties. Daarna spreken we onze verwachting uit over de afwikkeling van collectieve schade onder de AVG. Daarop bespreken we het wetsvoorstel tot afwikkeling van massaschade in collectieve actie. Mogelijke gevolgen van de wetswijziging voor de collectieve actie onder de AVG zullen vervolgens belicht worden. We ontkomen er daarbij niet aan om te behandelen welke soorten schade in collectieve actie gevorderd kunnen worden, alsmede het bespreken van het mozaïekbeginsel. We sluiten af met een conclusie waarin we een overzicht geven van de samenloop van de besproken regels en we geven antwoord op de vraag of het te verwachten is dat internationale geschillen met betrekking tot de AVG in Nederland voor de rechter zullen worden gebracht. 2 De collectieve actie onder de AVG De AVG voorziet in de mogelijkheid tot het instellen van collectieve acties. Op grond van artikel 80 lid 1 AVG kunnen betrokkenen ervoor kiezen om zich te laten vertegenwoordigen door organisaties zonder winstoogmerk die de bescherming van privacy tot hun doelstellingen rekenen. Betrokkenen hebben belang bij zo een collectieve actie. In plaats van lange en kostbare individuele gerechtelijke procedures kunnen benadeelde betrokkenen gezamenlijk een belangenorganisatie de opdracht geven tot het voeren van de procedure namens hen. Zo een collectieve actie was ook al mogelijk onder de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp), namelijk op grond van artikel 3:305a BW en artikel 50 Wbp. In de Wbp is echter geen expliciete bepaling betreffende de collectieve actie opgenomen, omdat dit overbodig zou zijn nu de Nederlandse wet met artikel 3:305a BW reeds in die mogelijkheid voorziet. 1 Onder de Wbp heeft ook een enkele collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW en artikel 50 Wbp de rechtszaal gehaald. 2 Het bedrijf Precent controleerde voor werkgevers het ziekteverzuim van hun werknemers. Na een onderzoek van het College bescherming persoonsgegevens (nu: de Autoriteit Persoonsgegevens) bleek dat Precent in strijd heeft gehandeld met de Wbp. Zij heeft namelijk medische persoonsgegevens verwerkt zonder dat daarvoor een grondslag bestond. De Stichting Privacy Claim stelt in de procedure de belangen te behartigen van de gedupeerde werknemers. In de rechtszaak wordt de Stichting Privacy Claim echter niet-ontvankelijk verklaard door de rechtbank. De belangen van de betrokkenen zijn onvoldoende gewaarborgd, omdat deze niet zouden zijn geholpen met de ingestelde rechtsvordering. Hierbij is ook relevant dat de collectieve actie niet wordt ondersteund door (alle) gedupeerden. In tegenstelling tot de Wbp is in de AVG wel een expliciete bepaling omtrent de collectieve actie opgenomen, namelijk in artikel 80 lid 1 AVG. Betrokkenen kunnen een organisatie de opdracht geven om namens hen een klacht in te dienen bij de toezichthouder (artikel 77 AVG), een voorziening in rechte in te stellen tegen een juridisch bindend besluit van de toezichthouder (artikel 78 AVG) en een voorziening in rechte in te stellen tegen de verwerkingsverantwoordelijke én de verwerker (artikel 79 AVG). Daarnaast is het mogelijk dat betrokkenen een organisatie de opdracht geven om namens hen het recht op schadevergoeding (artikel 82 AVG) uit te oefenen. Hiervoor geldt echter het vereiste dat het lidstatelijke recht * 1 2 Nick Vrugt en Wouter Dammers zijn IT-advocaat bij LAWFOX ( Wouter Dammers is daarnaast Certified Information Privacy Professional/Europe (CIPP/E). Kamerstukken II 1997/98, 25892, 3, p. 176 en 177 (MvT). Rb. Oost-Brabant 20 juli 2016, C/01/ / HA ZA , ECLI:NL:RBOBR:2016:

2 in deze mogelijkheid dient te voorzien. Hoe is dit naar Nederlands recht geregeld? 3 Huidig recht: artikel 3:305a BW en de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) 3.1 Collectieve actie onder Nederlands recht Collectieve acties zijn onder het huidige Nederlandse recht mogelijk. Artikel 3:305a BW regelt namelijk dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Collectieve acties kunnen worden onderscheiden in groepsacties en in algemeen-belangacties. Artikel 3:305a BW spreekt namelijk over andere personen. Het kan dus zowel gaan om belangen van gedupeerden die zijn te individualiseren als om belangen met een algemeen karakter Geen collectieve actie tot schadevergoeding Deze collectieve actie kan echter niet strekken tot een rechtsvordering tot schadevergoeding te voldoen in geld. 4 Het uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht is namelijk dat schadevergoeding dient te worden uitgekeerd aan de personen die deze schade hebben geleden, en dus niet aan een organisatie die de belangen van deze personen behartigt. Bovendien is de gedachte dat de vraag of jegens een bepaald persoon onrechtmatig is gehandeld, en of die persoon daardoor schade heeft geleden, slechts individueel is te beantwoorden. 5 Een collectieve actie strekkende tot schadevergoeding in geld zou daarom niet wenselijk zijn. Een collectieve actie strekkende tot schadevergoeding niet in geld, maar in natura is wel mogelijk onder artikel 3:305a BW. Hierbij kan worden gedacht aan een natuurgebied dat door een organisatie is vervuild, waarbij een belangenorganisatie namens naaste bewoners van de betreffende organisatie vordert dat het vervuilde natuurgebied wordt hersteld. Voor wat betreft het privacyrecht zien wij niet snel in wanneer een schadevergoeding in natura uitkomst zou bieden. Een fout die leidt tot een datalek kan bijvoorbeeld wel worden hersteld, maar het kwaad is dan al geschied. Daarnaast is het mogelijk om een verklaring voor recht te vorderen dat een gedraging onrechtmatig is, waarmee in beginsel schadeplichtigheid vaststaat. Met zo een verklaring voor recht in de hand hebben individuele benadeelden een sterke positie in schikkingsonderhandelingen met de aansprakelijke partij over de afwikkeling van de schade. 3.3 Wet collectieve afwikkeling massaschade In 2005 is de Wet collectieve afwikkeling massaschade (hierna: WCAM) in werking getreden. 6 Aanleiding voor het in leven roepen van de WCAM was de DES-zaak. 7 In de DES-zaak ging het om niet-vermelde bijwerkingen van het gebruik van het geneesmiddel DES tijdens de zwangerschap. Dit geneesmiddel veroorzaakte lichamelijke aandoeningen bij kinderen met name meisjes die uit die zwangerschap werden geboren. Een aantal van deze DES-dochters heeft enkele farmaceutische bedrijven die het geneesmiddel verkochten aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Na het arrest van de Hoge Raad 8 dat bepaalde dat iedere fabrikant hoofdelijk kon worden aangesproken voor de geleden schade, is uiteindelijk een schikking tot stand gekomen tussen de belangenbehartiger van de DES-dochters en de farmaceutische bedrijven (en hun verzekeraars). Na inwerkingtreding van de WCAM is de getroffen schikking in 2006 door het hof algemeen verbindend verklaard. 9 De WCAM voorziet in de mogelijkheid om een tussen een collectieve belangenbehartiger en een aansprakelijke partij gesloten vaststellingsovereenkomst over de afwikkeling van een groot aantal gelijksoortige schadevorderingen, door de rechter verbindend te laten verklaren voor de hele groep benadeelden. Na de algemeenverbindendverklaring is de vaststellingsovereenkomst ook geldig voor de benadeelden die geen partij waren bij deze overeenkomst. De WCAM is in het leven geroepen om een aantal redenen. De WCAM biedt namelijk voor zowel de benadeelden als de aansprakelijke partij voordelen. Voor benadeelden heeft de WCAM het voordeel dat zij geen lange individuele gerechtelijke procedure hoeven te voeren om hun schade vergoed te krijgen. Voor de aansprakelijke partij en hun verzekeraar geldt dat zij niet wordt betrokken in een veelheid van individuele procedures. 10 Naast deze voordelen voor partijen zijn er ook nog algemene voordelen. Door de WCAM wordt de kans op tegenstrijdige uitspraken, door verschillende rechters die verschillend oordelen over individuele vorderingen, verkleind. 11 Daarnaast zal het feit dat minder individuele procedures worden gevoerd tot gevolg hebben dat minder A.W. Jongbloed, in: Groene Serie Vermogensrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer, art. 3:305a BW, aant. 8. Artikel 3:305a lid 3 BW. C.J.J.M. Stolker, in: Tekst & Commentaar BW, Deventer: Kluwer, art. 3:305a BW, aant. 4 onder a. De WCAM bestaat uit artikel 7: BW en artikel Rv. HR 9 oktober 1992, NJ 1994/535 (DES-dochters). HR 9 oktober 1992, NJ 1994/535 (DES-dochters). Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006/461. Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 1 (MvT). C.W.M. Lieverse, Collectieve afwikkeling van massaschade, TvE 2004/5, p

3 kosten en inspanningen worden gemaakt voor de beantwoording van identieke vragen. 12 Niet iedere individuele benadeelde hoeft onderdeel uit te maken van het collectief. De WCAM kent de mogelijkheid tot opt-out. 13 Indien een individuele benadeelde van deze mogelijkheid gebruikmaakt, dan geldt de algemeen verbindend verklaarde vaststellingsovereenkomst niet voor hem of haar. Die individuele benadeelde is in dat geval vrij zelf onderhandelingen te voeren met de aansprakelijke partij, en eventueel alsnog een individuele procedure te starten. 4 De collectieve actie onder de AVG: de verwachting Nederland loopt in de EU voorop wanneer het gaat om de afwikkeling van massaschadeclaims. De WCAM maakt Nederland namelijk aantrekkelijk voor het beslechten van (internationale) geschillen. 14 Omdat Nederland vanwege de WCAM aantrekkelijk is voor het afwikkelen van (internationale) massaschadeclaims, is het de verwachting dat veel in Nederland zal worden geprocedeerd op grond van artikel 80 lid 1 AVG en artikel 3:305a BW. Te denken valt bijvoorbeeld aan stichtingen als Bits of Freedom en Privacy First die als collectief in een procedure de belangen van benadeelden kunnen behartigen. Wel dient rekening te worden gehouden met de (nationale) Uitvoeringswet AVG. De AVG is een Europese verordening die rechtstreekse werking heeft. Desalniettemin is een nationale uitvoeringswet vereist die uitvoering geeft aan de AVG. In de uitvoeringswet is bijvoorbeeld bepaald wie de nationale toezichthouder op de uitvoering van de AVG is. Ook wordt in de uitvoeringswet invulling gegeven aan de ruimte die de AVG biedt voor de invulling door nationaal recht. Relevant voor de collectieve actie is dat artikel 37 Uitvoeringswet AVG bepaalt dat een verwerking niet ten grondslag kan worden gelegd aan een vordering als bedoeld in artikel 3:305a BW indien degene die door deze verwerking wordt getroffen daartegen bezwaar heeft. Met andere woorden, indien een verwerking van persoonsgegevens aan de collectieve actie ten grondslag ligt, dan is dat alleen toegestaan als degene die door deze verwerking wordt getroffen, daartegen geen bezwaar heeft. Het is nog onduidelijk in hoeverre algemeen-belangacties ook mogelijk zijn onder artikel 80 lid 1 AVG. Dit artikel spreekt namelijk uitdrukkelijk over de betrokkene, waar artikel 3:305a BW spreekt over andere personen. De AVG legt het begrip de betrokkene in de definitie persoonsgegevens uit als een aan de hand van de persoonsgegevens geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. 15 De tekst van artikel 80 AVG impliceert dat collectieve acties met een algemeen karakter onder de AVG niet mogelijk zijn. Onder het huidige recht is het, zoals aangegeven, niet mogelijk om collectief een schadevergoeding in geld te vorderen. Wel is het mogelijk om collectief een verklaring voor recht te vorderen dat een partij een verplichting uit de AVG niet nakomt en daarmee onrechtmatig handelt jegens betrokkenen. 5 (Mogelijk) toekomstig recht: wetsvoorstel Afwikkeling van massaschade in een collectieve actie? In november 2016 is het wetsvoorstel Afwikkeling van massaschade in een collectieve actie (hierna: AMCA) ingediend. De ratio achter dit wetsvoorstel is dat het huidige ontbreken van de mogelijkheid om schade (in geld) collectief te verhalen ertoe kan leiden dat de afwikkeling van massaschade wordt vertraagd of in zijn geheel niet succesvol is. Er wordt immers geen oplossing geboden wanneer de aangesproken partij niet bereid is om een schikking te treffen. 16 Om dit probleem op te lossen, is deze wetswijziging voorgesteld. 17 Tijdens de formatie is dit wetsvoorstel controversieel verklaard door de Kamercommissies, omdat dit een politiek gevoelig onderwerp betreft. 18 Nu de formatie is afgerond en het kabinet niet meer demissionair is, is het wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer. De belangrijkste wijziging is dat het wetsvoorstel beoogt om het huidige verbod op de collectieve actie strekkende tot een rechtsvordering tot schadevergoeding te voldoen in geld af te schaffen. 19 Er vindt dus een verruiming plaats van de in te stellen vorderingen. Het wetsvoorstel AMCA introduceert één nieuw regime voor zowel de collectieve actie niet-strekkende tot schadevergoeding als de collectieve actie strekkende tot schadevergoeding. Een belangrijke wijziging in dit regime is dat de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties voor het instellen van een collectieve vordering worden aangescherpt. 20 Zo is na de wetswijziging een belangenorganisatie slechts ontvankelijk wanneer de ingestelde vordering een voldoende nauwe band heeft met de Nederland Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 1 (MvT). Artikel 7:908 lid 2 en 3 BW. M. de Vries, Voortmodderen met de massaclaims, Adv.bl. 2017, afl. 8, p. 51. Artikel 4 onderdeel 1 AVG. Kamerstukken II 2008/09, 31762, 1, p Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3, p. 4 (MvT). Kamerstukken II 2016/17, 34608, 2, voorgestelde artikel 3:305a lid 4 BW. Kamerstukken II 2016/17, 34608, 2, voorgestelde artikel 3:305a lid 3 BW.

4 se rechtssfeer. Hiervan is volgens het wetsvoorstel sprake, wanneer: 1. de belangenorganisatie genoegzaam aannemelijk maakt dat het merendeel van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft; of 2. degene tegen wie de rechtsvordering zich richt woonplaats heeft in Nederland; of 3. de gebeurtenis of de gebeurtenissen waarop de rechtsvordering betrekking heeft, in Nederland heeft of hebben plaatsgevonden. 21 Indien de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en een financieel beperkt belang of wanneer de aard van de vordering daartoe aanleiding geeft, kan de rechter bepalen dat de belangenorganisatie toch ontvankelijk is, ook als niet aan de vereisten voor ontvankelijkheid uit het voorgestelde artikel is voldaan Mogelijke gevolgen van de wetswijziging voor de collectieve actie onder de AVG Indien dit wetsvoorstel door zowel de Tweede als door de Eerste Kamer wordt aangenomen, heeft dit enkele gevolgen voor de collectieve actie onder de AVG. De AVG staat immers toe dat een collectieve actie strekt tot een vordering tot schadevergoeding te voldoen in geld, indien het lidstatelijke recht daarin voorziet, hetgeen na aanname van het wetsvoorstel in Nederland het geval zal zijn. 23 Het aannemen van het wetsvoorstel heeft dus allereerst tot gevolg dat ook onder de AVG een collectieve rechtsvordering tot schadevergoeding te voldoen in geld kan worden ingesteld. Daarnaast heeft het aannemen van het wetsvoorstel tot gevolg dat het collectief beslechten van een internationaal geschil voor de Nederlandse rechter minder laagdrempelig wordt. De vordering dient op grond van de voorgestelde wet immers een voldoende nauwe band te hebben met de Nederlandse rechtssfeer. Dit heeft tot gevolg dat internationale geschillen niet voor de Nederlandse rechter mogen worden gebracht, louter vanwege de omstandigheid dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. De vordering moet daadwerkelijk een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer hebben. De rechtsmacht en de ontvankelijkheid van de collectieve actie lopen dus uiteen. Hierdoor is het niet mogelijk dat ieder geschil onder de AVG in Nederland wordt beslecht vanwege de aantrekkelijke wetgeving omdat er enige band met Nederland bestaat. Nee, er dient daadwerkelijk sprake te zijn van een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer. Dit is volgens het wetsvoorstel het geval indien (1) het merendeel van degenen wier belangen worden behartigd zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, (2) degene tegen wie de collectieve vordering is gericht is gevestigd in Nederland, of (3) de gebeurtenis waarop de rechtsvordering betrekking heeft in Nederland heeft plaatsgevonden. Als we een datalek als gevolg van een gehackte server als voorbeeld nemen, dan betekent dit in de praktijk dat de Nederlandse rechter bevoegd is om over de collectieve vordering te beslissen indien (1) het merendeel van de benadeelde betrokkenen wier belangen worden behartigd in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft, (2) de onderneming die verantwoordelijk is voor de gegevens die betrokken waren bij het datalek in Nederland is gevestigd, of (3) het datalek heeft plaatsgevonden in Nederland. In veel gevallen zullen de tweede en derde optie samenvallen, maar dit is niet altijd noodzakelijk. Het kan immers zo zijn dat de verantwoordelijke onderneming niet in Nederland maar bijvoorbeeld in Frankrijk is gevestigd, maar dat bijvoorbeeld de gehackte server waarop de data was opgeslagen wel in Nederland staat. De Nederlandse rechter is dan bevoegd om over de collectieve vordering te beslissen op grond van de derde optie, maar niet op grond van de tweede optie. De vraag is echter of deze vereisten voor een voldoende nauwe band houdbaar zijn onder Europees privaatrecht, namelijk onder de EEX II-Verordening. 24 De toepassing van nationale procesregels mag immers geen afbreuk doen aan het nuttig effect van de EEX II-Verordening. 25 Kortom, de rechter mag geen nationale ontvankelijkheidsvoorwaarden toepassen die de werking van de bevoegdheidsbepalingen van de EEX II-Verordening beperken. 26 Een beginsel waarop de bevoegdheidsregels van de EEX II- Verordening zijn gestoeld is net als voorgesteld in de wetswijziging dat het bevoegde gerecht een nauwe band dient te hebben met de vordering. 27 Echter, daar worden in de EEX II-Verordening andere objectieve eisen aan gesteld. Ten aanzien van een onrechtmatige daad is op grond van de EEX II-Verordening (alternatief) bevoegd het gerecht van de lidstaat waar de schade zich voordoet of kan voordoen. Hieronder wordt zowel verstaan de plaats waar de onrechtmatige handeling plaatsvindt (het Handlungsort) als de plaats waar de schadelijke inwerking van die schade plaatsvindt (het Erfolgsort) Kamerstukken II 2016/17, 34608, 2, voorgestelde artikel 3:305a lid 3 onderdeel b BW. Kamerstukken II 2016/17, 34608, 2, voorgestelde artikel 3:305a lid 6 BW. Artikel 80.1 AVG. Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). HvJ EG 15 mei 1990, C-365/88, ECLI:EU:C:1990:203 (Kongress Agentur Hagen/Zeehaghe). P. Vlas, Verdragen & Verordeningen, EEX c.a., in: Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer, art. 6 Brussel I, aant. 3. U. Magnus & P. Mankowski, Brussels I Regulation (2nd ed. 2012), München: Sellier. European Law Publishers GmbH 2012, Art. 5, note 1, p

5 Echter, op grond van het wetsvoorstel is de Nederlandse rechter niet per definitie bevoegd als de schade zich in Nederland voordoet, althans de Nederlandse rechter verklaart de belangenbehartiger niet per definitie ontvankelijk als de schade zich in Nederland heeft voorgedaan. De rechtsmacht onder de EEX II-Verordening en de ontvankelijkheid van eiser in een collectieve actie onder het wetsvoorstel kunnen dus uiteenlopen. Vanwege het feit dat de rechter op grond van de EEX II- Verordening geen nationale ontvankelijkheidsvoorwaarden mag toepassen die de werking van de bevoegdheidsbepalingen van de EEX II-Verordening beperken, is het denkbaar dat collectieve acties tegen buitenlandse vennootschappen die in Nederland schade hebben veroorzaakt alsnog mogelijk zijn met een beroep op de EEX II- Verordening. En wel zonder dat aan de vereisten voor een voldoende nauwe band uit het wetsvoorstel is voldaan. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de Raad van State in zijn advies 28 heeft aangegeven dat het wetsvoorstel geen aanvullende eis zou bevatten voor het aannemen van internationale bevoegdheid. Volgens de Raad van State zou het bij de internationale bevoegdheid gaan om de vraag of een procedure bij de rechter in een bepaalde lidstaat mag worden ingesteld. Deze vraag dient volgens de Raad van State te worden onderscheiden van een ontvankelijkheidseis, die het wetsvoorstel wel in zich heeft. Volgens de Raad van State gaat de ontvankelijkheid over de vraag of een partij toegang heeft tot een specifieke juridische procedure, en over de ontvankelijkheid zou pas worden geoordeeld nadat de rechter zich bevoegd heeft verklaard. Wij plaatsen hierbij onze vraagtekens. Immers, of de Nederlandse rechter zich niet-bevoegd of niet-ontvankelijk verklaart, maakt feitelijk niet uit. In beide gevallen heeft dit tot gevolg dat de Nederlandse rechter niet inhoudelijk over het geschil zal oordelen. Zoals uit het eerdere voorbeeld blijkt, is de Nederlandse rechter op grond van het wetsvoorstel niet per definitie bevoegd, althans is de belangenbehartiger niet-ontvankelijk, als de schade zich in Nederland voordoet. Kortom, de rechtsmacht onder de EEX II-Verordening en de ontvankelijkheid van eiser in een collectieve actie onder het wetsvoorstel kunnen dus uiteenlopen, hetgeen ons inziens wel afbreuk kan doen aan het nuttig effect van de EEX II-Verordening. Bovendien wordt het beginsel van nuttig effect in de literatuur ook wel uitgelegd als het feit dat de rechter geen nationale ontvankelijkheidsvoorwaarden toepast die de werking van de bevoegdheidsbepalingen van de EEX II-Verordening beperken. 29 Kortom, in het licht van de EEX II-Verordening zetten wij onze vraagtekens bij de criteria voor de voldoende nauwe band uit het wetsvoorstel. Specifiek ten aanzien van (een inbreuk op) de AVG speelt dit probleem mogelijk minder. Immers, op grond van de AVG is net als op grond van het wetsvoorstel AMCA de Nederlandse rechter ook niet per definitie bevoegd als de schade zich in Nederland voordoet. Een inbreuk op de AVG kwalificeert weliswaar als een onrechtmatige daad, maar de rechtsmacht wordt in eerste instantie niet geregeld door de EEX II-Verordening. De AVG kent immers ook een bevoegdheidsregeling inzake het internationaal privaatrecht. Op grond van artikel 67 EEX II-Verordening laat die verordening onverlet de bepalingen van Unierecht die voor bijzondere onderwerpen de rechterlijke bevoegdheid regelen. Waaronder dus de bevoegdheidsregeling uit de AVG. Artikel 79 lid 2 AVG bepaalt in dat kader dat een procedure tegen een verwerkingsverantwoordelijke of verwerker kan worden ingesteld in de lidstaat waar de verwerkingsverantwoordelijke of verwerker een vestiging heeft, of in de lidstaat waar de betrokkene zijn of haar gewone verblijfplaats heeft. 30 Om vervolgens de bevoegde rechtbank in de betreffende lidstaat aan te wijzen, wordt wel aansluiting gezocht bij de EEX II-Verordening. De bevoegdheidsregeling uit het wetsvoorstel AMCA sluit dus wel aan bij de bevoegdheidsregeling uit de AVG. Echter, voor andere onrechtmatige daden zal dit niet het geval zijn. 7 Soorten schade Het nieuwe regime onder het wetsvoorstel AMCA kan worden ingezet voor de afwikkeling van alle soorten schade, dus zowel ten aanzien van vermogensschade (materiële schade) als ander nadeel (immateriële schade). 31 Ook maakt het wetsvoorstel geen onderscheid naar de rechtsgrond waaruit de schade voortvloeit. Dit kan dus onrechtmatige daad zijn, zoals het niet nakomen van een verplichting uit de AVG, maar ook bijvoorbeeld wanprestatie of productaansprakelijkheid. 32 Voor wat betreft een inbreuk op een grondrecht, zoals het recht op privacy, komt naast vermogensschade ook ander nadeel voor vergoeding in aanmerking. Een inbreuk op de privacy kan namelijk worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van artikel Advies Raad van State inzake het voorstel van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken, Nader Rapport, 10 november 2016, Nr P. Vlas, Verdragen & Verordeningen, EEX c.a., in: Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer, art. 6 Brussel I, aant. 3. De rechter van de plaats waar de betrokkene gewoonlijk verblijft, is niet bevoegd indien de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker een overheidsinstantie is. Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3, p. 7 (MvT). Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3, p. 7 (MvT). 118

6 6:106 lid 1 onderdeel b BW. 33 In dat geval heeft de benadeelde ook recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. Ook ander nadeel kan dus onder het nieuwe wetsvoorstel collectief worden verhaald bij een inbreuk op de AVG. In de Wbp was deze naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor ander nadeel ook expliciet opgenomen (artikel 49 lid 2 Wbp). Eenzelfde bepaling was tevens opgenomen in de eerste consultatieversie van de nationale Uitvoeringswet AVG (artikel 36 lid 2). In de definitieve versie van het wetsvoorstel ontbreekt deze bepaling echter. Nederland heeft gekozen voor een beleidsneutrale uitvoering van de AVG. Dit houdt in dat als op grond van de AVG ruimte is voor afwijking of aanvulling op nationaal niveau, deze ruimte zo veel mogelijk wordt ingevuld met de regels zoals die golden onder de Wbp. Onze verwachting is daarom dat de naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding uit artikel 49 lid Wbp alsnog zal worden gebruikt om de schadevergoeding niet zijnde vermogensschade vast te stellen. Bovendien volgt dit ook uit artikel 6:106 lid 1 BW. Bij het vaststellen van de omvang van naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de mate waarin de benadeelde in zijn persoon is aangetast, de mate van verwijtbaarheid van de verweten gedraging, de aard van de aansprakelijkheid en de economische omstandigheden van beide partijen Het mozaïekbeginsel Het is denkbaar dat de schade van een onrechtmatige daad in dit geval het niet nakomen van een verplichting uit de AVG intreedt op verschillende plaatsen en er dus sprake is van meerdere Erfolgsorte. 35 Neem bijvoorbeeld het eerder aangehaalde voorbeeld met betrekking tot het datalek, waarbij blijkt dat de persoonsgegevens van de gehackte server in meerdere lidstaten zijn verspreid. In elk van deze lidstaten treedt dan de schade van de onrechtmatige daad in. Kortom, er zijn dus verschillende Erfolgsorte. Op grond van de EEX II-Verordening zouden dan de rechters uit deze verschillende Erfolgsorte alternatief bevoegd zijn om te oordelen over de zaak. Het Hof van Justitie heeft echter geoordeeld 36 dat ingeval verschillende rechters bevoegd zijn, de rechters van de verschillende Erfolgsorte slechts bevoegd zijn te oordelen over het deel van de schade die in het land van die rechter is veroorzaakt. De rechter van het Erfolgsort Nederland is dus alleen bevoegd te oordelen over de schade in Nederland. Dit wordt het mozaïekbeginsel genoemd. 37 Ook de rechter van het Handlungsort 38 zou op grond van de EEX II-Verordening bevoegd zijn van de zaak kennis te nemen. 39 De rechter van het Handlungsort is wel bevoegd kennis te nemen van de volledige schade, ongeacht of die schade in het land van die rechter is ingetreden. Bij een schending van persoonlijkheidsrechten, waaronder het recht op privacy, worden als Handlungsorte gezien de lidstaat waar de inbreuk makende partij is gevestigd en de lidstaat waar de benadeelde het centrum van zijn belangen heeft. 40, 41 De plaats waar de benadeelde het centrum van zijn belangen heeft, is in de regel zijn gewone verblijfplaats. De benadeelde kan het centrum van zijn belangen ook hebben in een andere lidstaat waar hij niet gewoonlijk verblijft, indien uit andere aanwijzingen blijkt dat de benadeelde een nauwere band met een andere lidstaat heeft. 42 Dit alles geldt op grond van de EEX II-Verordening. Echter, in de AVG is, zoals eerder aangegeven, een afwijkende bevoegdheidsregeling opgenomen, namelijk in artikel 79 lid 2 AVG. Op grond van dit artikel is bevoegd de rechter waar de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker een vestiging heeft, of de plaats waar de betrokkene gewoonlijk verblijft. Kortom, op grond van de AVG zijn alleen de rechters van de Handlungsorte bevoegd. Deze rechters zijn dus bevoegd kennis te nemen van de volledige schade. 9 Conclusie Nederland heeft internationaal gezien een aantrekkelijk regime voor de collectieve actie. Het is dan ook te verwachten dat internationale geschillen met betrekking tot de AVG in Nederland voor de rechter zullen worden gebracht. Wel dient in dat geval rekening te worden gehouden met het feit dat de Nederlandse rechter op grond van de AVG alleen bevoegd is als Nederland als Handlungsort wordt aangemerkt. Indien het wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in collectieve actie wordt aangenomen, dan wordt de col Vgl. de Hoge Raad in een zaak over het portretrecht: HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:851, r.o S.D. Lindenbergh, in: Tekst & Commentaar BW, Deventer: Kluwer, art. 6:106 BW, aant. 5. Begrip uit het internationaal privaatrecht waarmee wordt bedoeld: de plaatsen waar de schade is ingetreden. HvJ EG 7 maart 1995, C-68/93, NJ 1996/259 (Shevill-Presse Alliance). L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 239, p Begrip uit het internationaal privaatrecht waarmee wordt bedoeld: de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvindt. Deze (alternatieve) bevoegdheidsregels gelden specifiek voor de onrechtmatige daad. Onverminderd deze (alternatieve) bevoegdheidsregels is tevens bevoegd (artikel 4 EEX II-Verordening) de rechter van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft of is gevestigd. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 239, p In een collectieve actie is sprake van meerdere benadeelden. Dat maakt het lastig om de lidstaat waar de benadeelde het centrum van zijn belangen heeft als Handlungsort aan te merken. Het is namelijk mogelijk dat de benadeelden in verschillende landen het centrum van hun belangen hebben. Mogelijk dat in zo n geval kan worden gekeken naar waar het merendeel van de benadeelden het centrum van zijn belang heeft. HvJ EU 25 oktober 2011, gevoegde zaken C-509/09 en C-161/10, ECLI:EU:C:2011:685, r.o. 49, NJ 2012/224, m.nt. M.V. Polak (edate/martinez). 119

7 lectieve actie in Nederland nog aantrekkelijker. Dan kan immers ook schadevergoeding in geld worden gevorderd. Dit wetsvoorstel scherpt echter ook de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties voor het instellen van een collectieve vordering aan. Het is echter twijfelachtig in hoeverre deze ontvankelijkheidseisen daadwerkelijk mogen worden toegepast op grond van het internationaal privaatrecht. Bovendien blijkt dat er een samenloop kan ontstaan van verschillende Europese en nationale regels, waardoor onduidelijkheid ontstaat bij de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is. De samenloop van regels is samengevat in onderstaande tabel. Om deze onduidelijkheid weg te nemen, roepen wij nu het wetsvoorstel nog niet is aangenomen de Tweede Kamer bij deze op om het wetsvoorstel zodanig aan te passen dat voor het vaststellen van een voldoende nauwe band met de vordering aansluiting wordt gezocht bij de objectieve maatstaven daarvoor uit de EEX II-Verordening. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter Collectieve actie AMCA (voorgestelde artikel 3:305a lid 3) De Nederlandse rechter is bevoegd als de vordering een voldoende nauwe band heeft met Nederland, daarvan is sprake, indien: het merendeel van degenen wier belangen worden behartigd zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft; degenen tegen wie de collectieve vordering is gericht, is gevestigd in Nederland; of de gebeurtenis waarop de rechtsvordering betrekking heeft in Nederland heeft plaatsgevonden. Onrechtmatige daad EEX II-Verordening (artikel 7 lid 2) De Nederlandse rechter is bevoegd als de vordering een voldoende nauwe band heeft met Nederland, daarvan is sprake, indien: de schade zich voordoet of kan voordoen in Nederland. Hieronder wordt zowel verstaan: de plaats waar de onrechtmatige handeling plaatsvindt (Handlungsort); als de plaats waar de schadelijke inwerking van die schade plaatsvindt (Erfolgsort). Inbreuk op de AVG AVG (artikel 79 lid 2) De Nederlandse rechter is bevoegd, indien: de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker waartegen de vordering wordt ingesteld een vestiging heeft in Nederland; of de betrokkene zijn gewone verblijfplaats heeft in Nederland. 120