Datum van inontvangstneming : 01/03/2018

Transcriptie

1 Datum van inontvangstneming : 01/03/2018

2 Samenvatting C-41/18-1 Zaak C-41/18 Samenvatting van het verzoek om een prejudiciële beslissing overeenkomstig artikel 98, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie Datum van indiening: 22 januari 2018 Verwijzende rechter: Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Italië) Datum van de verwijzingsbeslissing: Verzoekende partij: 22 november 2017 Meca Srl Verwerende partij: Comune di Napoli Voorwerp van de procedure in het hoofdgeding Vordering van Meca Srl tot nietigverklaring van het proces-verbaal van de aanbesteding van 1 augustus 2017, voor zover de aanbestedende dienst, de Comune di Napoli (gemeente Napels), Sirio Srl, de andere partij in het hoofdgeding, heeft toegelaten tot de aanbestedingsprocedure voor een van de percelen van de opdracht. Voorwerp en rechtsgrondslag van het prejudiciële verzoek Uitlegging van de beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen, rechtszekerheid, gelijkheid van behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en doeltreffendheid, alsmede van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65), inzonderheid artikel 57, lid 4, onder c) en g), van deze richtlijn. NL

3 SAMENVATTING VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING - ZAAK C-41/18 Prejudiciële vraag Staan de communautaire beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid als bedoeld in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en de daaruit volgende beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en doeltreffendheid als bedoeld in richtlijn 2014/24/EU, alsmede artikel 57, lid 4, onder c) en g), van deze richtlijn, in de weg aan een nationale regeling als de Italiaanse regeling die volgt uit artikel 80, lid 5, onder c), van decreto legislativo nr. 50/2016, volgens welke de aanbestedende dienst, indien aanzienlijke gebreken bij de uitvoering van een eerdere overheidsopdracht die hebben geleid tot de vroegtijdige ontbinding van een eerdere aanbestedingsovereenkomst, in rechte worden betwist, de betrouwbaarheid van de inschrijver niet kan beoordelen tot in de civielrechtelijke procedure een definitieve beslissing is verkregen, en zonder dat het bedrijf heeft aangetoond zelfreinigende maatregelen te hebben genomen om de tekortkoming te verhelpen en te voorkomen dat zij zich opnieuw voordoet? Aangevoerde bepalingen van Unierecht Artikel 57, lid 4, onder c) en g), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG. Aangevoerde nationale bepalingen Artikel 80, lid 5, onder c), van decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d appalto degli enti erogatori nei settori dell acqua, dell energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (wetsbesluit nr. 50 van 18 april 2016, tenuitvoerlegging van de richtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU betreffende de gunning van concessieopdrachten, overheidsopdrachten en procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, en voor de reorganisatie van de geldende regeling op het gebied van overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen (GURI Algemene reeks nr. 91 van 19 april Gewoon supplement nr. 10). Korte uiteenzetting van de feiten en de procedure in het hoofdgeding 1 De Comune di Napoli (gemeente Napels) heeft voor het jaar 2017/2018 een aanbesteding uitgeschreven voor de verstrekking van schoolmaaltijden. De aanbesteding omvat 10 afzonderlijke percelen. 2

4 MECA 2 Een van de deelnemende ondernemingen, Sirio, is later in de procedure toegelaten uitsluitend voor perceel nr. 7, bij proces-verbaal van 1 augustus 2017 (hierna: litigieuze handeling ). 3 In het voorgaande schooljaar was evenwel besloten om de overeenkomst met Sirio, waaraan de opdracht voor de verstrekking van schoolmaaltijden reeds eerder was gegund, te ontbinden, omdat in mei 2017, dat wil zeggen in het tijdvak waarin de aanbestedingsopdracht werd uitgevoerd, kinderen en personeel voedselvergiftiging hadden opgelopen als gevolg van colibacteriën in voedsel dat in de schoolkantine was geserveerd. 4 Na dit voorval werd de dienst opgeschort en toegewezen aan Meca, die bij de aanbesteding als tweede was gekwalificeerd, werd de overeenkomst met Sirio ontbonden en de zekerheid verbeurdverklaard. 5 Sirio is bij de burgerlijke rechter [Tribunale di Napoli (rechter in eerste aanleg Napels, Italië)] tegen deze ontbinding opgekomen bij dagvaarding die op 27 juli 2017 werd betekend. 6 Artikel 80, lid 5, onder c), van wetsbesluit nr. 50/2016 bepaalt het volgende: aanbestedende diensten sluiten een ondernemer van de aanbestedingsprocedure uit [...] wanneer [...] de aanbestedende dienst op passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit of betrouwbaarheid in twijfel kan worden getrokken. Daarvan is onder andere sprake in geval van: aanzienlijke tekortkomingen bij de uitvoering van een eerdere overheidsopdracht of concessie die hebben geleid tot vroegtijdige ontbinding die niet in rechte is bestreden of aan het einde van een gerechtelijke procedure is bevestigd, of die hebben geleid tot een veroordeling tot schadevergoeding of andere sancties; een poging om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, of om voor eigen voordeel vertrouwelijke informatie te verkrijgen; het ook door nalatigheid verstrekken van valse of misleidende informatie die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en plaatsing, of het achterwege laten van informatie die noodzakelijk is voor het goede verloop van de selectieprocedure. 7 Daarom heeft de Comune di Napoli Sirio bij de litigieuze handeling toegelaten tot de aanbesteding voor het schooljaar 2017/2018, zonder de ernst van de tekortkoming te beoordelen. 8 Tegen de litigieuze handeling is bij de verwijzende rechter beroep ingesteld door Meca, een onderneming die ook aan de voornoemde aanbesteding had deelgenomen, wegens schending van artikel 80, lid 5, onder c), van wetsbesluit nr. 50/

5 SAMENVATTING VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING - ZAAK C-41/18 Voornaamste argumenten van partijen in het hoofdgeding 9 Volgens Meca had Sirio niet automatisch tot de aanbesteding moeten worden toegelaten, louter omdat de ontbinding van de eerdere overeenkomst in een civielrechtelijk geding is aangevochten. De aanbestedende dienst had daarentegen de betrouwbaarheid van Sirio moeten beoordelen in het licht van het geval van voedselvergiftiging. De aanbestedende dienst heeft de nationale regeling derhalve onjuist toegepast, door slechts akte te nemen van het feit dat de ontbinding van de eerdere overeenkomst in een civiele procedure wordt aangevochten. 10 Volgens de Comune di Napoli en Sirio is wegens de betwisting van de ontbinding in een civiele procedure elke beoordeling door de aanbestedende dienst uitgesloten. Korte uiteenzetting van de motivering van de verwijzingsbeslissing 11 Deze laatste stelling is volgens de verwijzende rechter niet ongegrond. De facultatieve uitsluitingsgrond die in casu aan de orde is, rekent tot ernstige beroepsfouten onder andere aanzienlijke tekortkomingen bij de uitvoering van een eerdere overheidsopdracht of concessie die hebben geleid tot vroegtijdige ontbinding die niet in rechte is bestreden of aan het einde van een gerechtelijke procedure is bevestigd, of die hebben geleid tot een veroordeling tot schadevergoeding of andere sancties; aangezien de ontbinding van de overeenkomst bij de rechter is aangevochten, zou de toepassing van het nationale recht tot verwerping van het beroep moeten leiden, waardoor Sirio tot de aanbesteding zou moeten worden toegelaten terwijl de aanbestedende dienst de betrouwbaarheid van de inschrijver niet zelfstandig kan beoordelen. 12 Volgens de nationale regeling kan een inschrijver namelijk, ook al is zijn overeenkomst vroegtijdig ontbonden wegens ernstige tekortkomingen bij de uitvoering van een eerdere opdracht met dezelfde (of een andere) aanbestedende dienst, de gevolgen van deze schending opheffen door simpelweg de ontbinding bij de gewone rechter aan te vechten. Daardoor kan de aanbestedende dienst de betrouwbaarheid van de inschrijver niet beoordelen en wordt aan de betrokken bepaling over de facultatieve uitsluiting van de aanbestedingen elke werking ontnomen. 13 Ook volgens de nationale rechtspraak is er, wanneer de aanbesteding onder de werkingssfeer van wetsbesluit nr. 50/2016 valt, sprake van een dwingende wettelijke verplichting om de inschrijver toe te laten indien de vroegtijdige ontbinding van de overeenkomst in rechte wordt betwist. 14 Artikel 80, lid 5, onder c), van wetsbesluit nr. 50/2016 dat weliswaar het prijzenswaardige doel heeft beperkingen te stellen aan de beoordelingsvrijheid van aanbestedende diensten ten aanzien van de deelneming van ondernemingen die blijk hebben gegeven van aanzienlijke tekortkomingen bij de uitvoering van eerdere overheidsopdrachten leidt tot een aparte indeling voor dit specifieke 4

6 MECA geval van niet-nakoming van de overeenkomst, waarvoor ontbinding is vereist die niet door partijen wordt betwist. 15 Daardoor verliest de facultatieve uitsluitingsgrond volgens de verwijzende rechter evenwel doeltreffendheid; het voorziene mechanisme sluit immers elke mogelijkheid tot beoordeling van de betrouwbaarheid van de inschrijver uit, door daarvoor te verwijzen naar het eindoordeel in de civiele procedure over de ontbinding, dat in de meeste gevallen wordt gegeven op een tijdstip waarop de gesorteerde gevolgen onomkeerbaar zijn, indien de opdracht in theorie is gegund aan juist díe inschrijver die volgens de civiele rechter moest worden uitgesloten (zoals in het hoofdgeding het geval was). 16 De verwijzende rechter merkt voorts op dat de betrokken nationale bepaling het resultaat is van de gewone omzettingsmethode met aanpassing van de wettekst. Aldus is een mengsel ontstaan van de verschillende in artikel 57, lid 4, onder c) en g), van richtlijn 2014/24 beschreven gevallen die op oneigenlijke wijze zijn samengevoegd, waardoor de bewijsregeling aldus is gewijzigd dat de inhoudelijke bepaling doeltreffendheid mist. 17 Na te hebben verwezen naar overweging 101 van de voornoemde richtlijn en het daarin vastgelegde beginsel van betrouwbaarheid, merkt de verwijzende rechter op dat artikel 57, lid 4, van deze richtlijn twee afzonderlijke gevallen omschrijft, met twee verschillende bewijsregelingen: onder c) de ernstige beroepsfout, waarbij is bepaald dat de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken, en onder g) de situatie waarin de ondernemer blijk heeft gegeven (in het Engels: has shown ) van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende dienst of een eerdere concessieovereenkomst en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties. 18 Terwijl de onder g) van het bovenvermelde artikel genoemde gevallen in het licht van overweging 101 van richtlijn 2014/24 door de verwijzende rechter worden aangemerkt als aanzienlijke tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst die van invloed zijn op de betrouwbaarheid van de onderneming, en waarvan blijk moet worden gegeven, valt onder de gevallen onder c) van hetzelfde artikel de ernstige beroepsfout in de vorm van schendingen van milieu- of sociale verplichtingen, van de mededingingsregels of van de intellectueleeigendomsrechten die de integriteit van de ondernemer kan aantasten en op enige passende wijze aannemelijk kan worden gemaakt. 19 De verwijzende rechter merkt op dat het Hof van Justitie zich in het verleden heeft uitgesproken over de verenigbaarheid van nationale regelingen met de eerdere richtlijn (2004/18/EU) van de Unie, maar dat er ten aanzien van de in deze zaak aan de orde zijnde vraag nog geen rechtspraak over de nieuwe richtlijn is. 5

7 SAMENVATTING VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING - ZAAK C-41/18 20 In dit verband herinnert de verwijzende rechter met name aan de arresten van 18 december 2014, Generali, C-470/13, ECLI:EU:C:2014:2469, punt 35, 14 december 2016, Connexxion Taxi Services, C-171/15, ECLI:EU:C:2016:948, punt 33, en 13 december 2012, Forposta, C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801, punt Uit de bovenvermelde arresten, in samenhang bezien, volgt volgens de verwijzende rechter dat het Unierecht, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie, niet toelaat dat een ernstige beroepsfout bij de beslissing over facultatieve uitsluiting automatisch tot uitsluiting leidt, welke beslissing op evenredigheidscriteria moet zijn gebaseerd. De verwijzende rechter merkt op dat een dergelijk automatisme ook niet zou zijn toegelaten in geval van mechanismen die het tegenovergestelde effect hebben, namelijk dat uitsluiting wordt uitgesloten, met een vergelijkbaar ernstig tekort aan evenredigheid en doeltreffendheid van de uitsluitingsmaatregel. 22 De betrokken nationale regeling is volgens de verwijzende rechter niet in overeenstemming met het evenredigheids- en doeltreffendheidsbeginsel van het Unierecht. Door elke beoordeling van de betrouwbaarheid van de inschrijver uit te sluiten, louter omdat de ontbinding van de overeenkomst in een civiele procedure wordt aangevochten, wordt de aanbestedende dienst immers belet om de ernst van de beroepsfout die de aanleiding van de eerdere ontbinding was, gemotiveerd te beoordelen. Deze aspecten van richtlijn 2014/24/EU zijn niet correct omgezet. 23 Wat de doeltreffendheid betreft is bij deze omzetting enerzijds belang toegekend aan het gebrek bij de uitvoering van de eerdere aanbestedingsovereenkomst als voorbeeld van een ernstige beroepsfout, doch anderzijds neutraliseert zij de werkingssfeer van de bepalingen van richtlijn 2014/24, en leidt zij er in wezen toe dat zij buiten toepassing worden gelaten. 24 Daarnaast is de betrokken nationale regeling in strijd met het doeltreffendheidsbeginsel indien wordt bedacht dat de ontbinding wegens ernstige tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst bij overheidsopdrachten geschiedt bij eenzijdige handeling van de overheidsdienst, en dat tegen deze eenzijdige handeling binnen de verjaringstermijn bij de gewone rechter kan worden opgekomen. Het is derhalve heel goed mogelijk dat de contractant de ontbinding na een zeker tijdsbestek betwist, en dat de rechtszaak in eerste aanleg op de datum van de gunning en van de verlening van de dienst (met een looptijd van een jaar, zoals in de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is) nog aanhangig is, gezien de statistieken over de gemiddelde duur van civiele procedures. Het risico bestaat dus dat een contractant die verantwoordelijk is voor ernstige tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst profiteert van de omstandigheid dat deze tekortkomingen niet worden vastgesteld binnen de tijd die nodig is om van de aanbesteding te kunnen worden uitgesloten. 25 Wat de evenredigheid betreft, rijst de vraag of het in overeenstemming met het Unierecht is dat de aanbestedende dienst geen zelfstandige en evenredige 6

8 MECA beoordeling mag uitvoeren ten aanzien van de uitsluiting van de aanbesteding van een inschrijver, die door louter de ontbinding van de overeenkomst aan te vechten, de bij de uitvoering van eerdere overeenkomsten vastgestelde aanzienlijke tekortkomingen opheft tot de rechter daarop heeft beslist. Dit heeft tot gevolg dat indien de ondernemer het geding verliest terwijl de opdracht wel aan hem is gegund, het Unierechtelijke beginsel van betrouwbaarheid van de inschrijver wordt geschonden, aangezien de opdracht zou worden uitgevoerd door een nietbetrouwbare ondernemer. 26 Wat de inhoudelijke gelijkheid van behandeling tussen concurrerende ondernemingen betreft, heeft het Hof van Justitie in het reeds aangehaalde arrest Connexxion Taxi Services, C-171/15, geoordeeld dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij op de hoogte zijn van de uitsluitingsgrond en weten dat zij een ernstige beroepsfout hebben begaan op grond waarvan een eerdere aanbestedingsovereenkomst vroegtijdig is ontbonden, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een procedurele aanvechting van de ontbinding, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij zijn afgegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond. Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. En dit zou de belanghebbende ondernemers in onzekerheid kunnen brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen (zie in deze zin ook beschikking van het Hof van Justitie van 10 november 2016, Edra Costruzioni, C-140/16, ECLI:EU:C:2016:868), aangezien het gelijkheidsbeginsel moet waarborgen dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. 27 De strikte toepassing van het Italiaanse recht laat niet toe dat de aanbestedende dienst de betrouwbaarheid van de inschrijver beoordeelt, zodat de gevolgen van nalatigheid, kwade trouw en ernstige fouten aan het vertrouwenselement inherente uitsluitingsgronden teniet worden gedaan, indien de betrokken beoordeling door de aanbestedende dienst los moet staan van de beoordeling door de rechter en moet bestaan in een controle van de eerdere contractuele betrekkingen. 28 De keuze van de Italiaanse wetgever voor een aparte indeling van de juridische gevolgen teneinde vast te stellen wanneer niet-nakoming van een overeenkomst kan worden aangemerkt als een ernstige beroepsfout, lijkt de verwijzende rechter derhalve niet in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie volgens welke de beroepsfout een uitsluitingsgrond is indien deze objectief een zekere ernst heeft (zie het reeds aangehaalde arrest Forposta). 29 De nationale wetgever heeft de bestuursrechtelijke beoordeling opgeschort en volledig aan het oordeel van de rechter overgelaten, waarbij overigens niet precies dezelfde aspecten in aanmerking worden genomen, namelijk de correctheid van de 7

9 SAMENVATTING VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING - ZAAK C-41/18 ontbinding en niet de betrouwbaarheid van de ondernemer. Hij heeft de beoordelingselementen niet geobjectiveerd (bijvoorbeeld wat betreft indicaties als de ernst van de tekortkoming, de aan de aanbestedende dienst of aan derden berokkende schade), en de uitkomst van de deelneming aan de aanbesteding juist nog minder voorzienbaar gemaakt, door deze over te laten aan een voorval van willekeurige aard, te weten de beslissing om de ontbinding in rechte aan te vechten welke mogelijkheid overigens uitsluitend openstaat voor de ondernemer wiens betrouwbaarheid in het geding is. 30 Kortom, de ernst van de tekortkoming hangt niet af van een objectieve omstandigheid, maar van een subjectieve keuze van de ondernemer wiens overeenkomst vroegtijdig wordt ontbonden om deze ontbinding aan te vechten bij de civiele rechter, die zich over de andere contractuele betrekking uitspreekt. 31 De aanbestedende dienst zou de beoordeling van de uitsluiting op evenredige doch discretionaire en zelfstandige wijze moeten kunnen voortzetten, en daarbij moeten vaststellen op welk punt het vertrouwen in de eerdere en/of toekomstige contractant wegvalt. De uitsluiting zou in deze gevallen geen sanctie voor een fout zijn, maar een zuiver preventief karakter hebben, aangezien daarmee wordt beoogd te garanderen dat er een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende dienst en diens tegenpartij bestaat. De uitsluiting zou derhalve niet moeten zijn gekoppeld aan een interne rechterlijke toetsing van de vereisten daarvoor, maar aan een externe controle, zoals die van de bestuursrechter, wiens beoordeling ertoe strekt vast te stellen of er serieuze aanwijzingen van simulatie zijn (om een ongewenste uitsluiting te verheimelijken), maar nooit daarvoor in de plaats kan treden. 32 Tot slot is de betrokken nationale regeling volgens de verwijzende rechter tevens in strijd met richtlijn 2014/24 wat betreft de zogeheten zelfreinigende maatregelen in de zin van overweging 102 van deze richtlijn. Volgens deze overweging moeten deelnemende ondernemers de mogelijkheid krijgen om niet alleen maatregelen te nemen die van tevoren zijn vastgesteld (bijvoorbeeld organisatiemodellen) en op grond waarvan eventuele aansprakelijkheden kunnen uitgesloten, maar ook om zich aldus te gedragen dat zij achteraf de gevolgen van strafbare feiten of aanzienlijke tekortkomingen die voor de uitsluiting van de aanbestedingen van belang zijn, kunnen herstellen. 33 De automatische toelating als gevolg van de betwisting van de vroegtijdige ontbinding van de overeenkomst bij de civiele rechter zou ondernemers daarentegen aansporen om professionele fouten te ontkennen, en hen derhalve er juist van weerhouden om zelfreinigende maatregelen te nemen, welke nuttig zouden zijn om te voorkomen dat de tekortkomingen die tot de vroegtijdige ontbinding van de overeenkomst hebben geleid, zich opnieuw voordoen. 8