deze uitspraak E-mail deze uitspraak Uitspraken ZAAKNUMMER 200902821/1/H3 DATUM VAN UITSPRAAK woensdag 11 november 2009 TEGEN het college van gedeputeerde staten van Overijssel PROCEDURESOORT Hoger beroep Print RECHTSGEBIED Kamer 3 - Hoger Beroep - Bestuursdwang / Dwangsom 200902821/1/H3. Datum uitspraak: 11 november 2009 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Raalte, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 13 maart 2009 in zaak nr. 08/1155 in het geding tussen: appellant en het college van gedeputeerde staten van Overijssel. 1. Procesverloop Bij besluit van 4 november 2007 heeft het college van gedeputeerde staten van Overijssel (hierna: gedeputeerde staten) het college van burgemeester en wethouders van Raalte (hierna: het college) onder oplegging van een dwangsom gelast om het koude- en warmteopslagsysteem (hierna: KWO-systeem) in het gemeentehuis aan de Zwolsestraat te Raalte buiten werking te stellen en te verwijderen en om maatregelen te nemen om de mogelijke verstoring van de ionenbalans in de bodem te herstellen. Bij besluit van 1 juli 2008 hebben gedeputeerde staten het door het college daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 13 maart 2009, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank) het door het college daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 april 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 18 mei 2009.
Gedeputeerde staten hebben een verweerschrift ingediend. Gedeputeerde staten hebben een nader stuk ingediend. Dit is aan de andere partij toegezonden. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 oktober 2009, waar het college, vertegenwoordigd door mr. L. Alberts, advocaat te Hardinxveld-Giessendam, door J.J.M. Legebeke, ambtenaar in dienst van de gemeente, en door ir. H.J. Broekhuizen MBA, werkzaam bij Installect Advies, en gedeputeerde staten, vertegenwoordigd door mr. J.V. van Ophem, advocaat te Leeuwarden, en door mr. M.N.L. Klappe, B.M. Groenhof en S.A. Zomer, ambtenaren in dienst van de provincie, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Grondwaterwet (hierna: de Gww), voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde verstaan onder: 'een inrichting': een inrichting of werk, bestemd tot het onttrekken van grondwater; 'onttrekken van grondwater': onttrekken van grondwater door middel van een inrichting; 'infiltreren van water': water in de bodem brengen ter aanvulling van het grondwater met het oog op het onttrekken van grondwater. Ingevolge artikel 14, eerste lid, is het verboden grondwater te onttrekken of water te infiltreren, tenzij daarvoor door gedeputeerde staten een vergunning is verleend. Ingevolge het derde lid wordt bij het verlenen, wijzigen of intrekken van de vergunning rekening gehouden met het in artikel 7 van de Wet op de waterhuishouding (hierna: de Wwh) bedoelde plan. Ingevolge artikel 15, eerste lid, eerste volzin, geldt het in artikel 14, eerste lid, omschreven verbod niet ten aanzien van het onttrekken van grondwater in de door provinciale staten bij verordening aangewezen gevallen. Ingevolge artikel 7, eerste lid, eerste volzin, van de Wwh stellen provinciale staten een provinciaal plan vast, waarin de hoofdlijnen van het ten aanzien van de waterhuishouding in de provincie te voeren beleid zijn aangegeven. Ingevolge artikel 4.5, tweede lid, van de Verordening voor de Fysieke Leefomgeving Overijssel (hierna: de Verordening) is een vergunning tot het onttrekken van grondwater, als bedoeld in artikel 14, eerste lid, van de Gww, vereist ten aanzien van inrichtingen die dienen voor het onttrekken van grondwater op een diepte van meer dan 50 meter beneden het maaiveld en gelegen zijn in het gebied, zoals aangegeven op bijlage 1, ongeacht de te onttrekken hoeveelheid grondwater. Blijkens bijlage 1 is het in artikel 4.5, tweede lid, bedoelde gebied gelegen in Salland
en maakt de gemeente Raalte daarvan deel uit. Volgens paragraaf 4.5 (blz. 60) van het op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wwh vastgestelde Waterhuishoudingsplan Overijssel 2000+ (hierna: het WHP) bevat het diepe pakket in Salland water van een uitstekende kwaliteit. Te veel water uit dit pakket onttrekken leidt tot het optrekken van de zoet/zoutgrens in de ondergrond. Onttrekkingen uit dit pakket worden alleen toegestaan voor drinkwater en voor industriële toepassingen met zeer hoogwaardige doelen. Daarbij moet ook worden aangetoond dat een onttrekking uit het ondiepe pakket of een andere locatie geen goed alternatief is, aldus die paragraaf. 2.2. Op 9 november 2006 heeft een toezichthouder van de provincie Overijssel vastgesteld dat in het gemeentehuis aan de Zwolsestraat te Raalte een KWOsysteem is geïnstalleerd, dat op basis van een monobrontechniek grondwater gebruikt om het gemeentehuis te koelen of te verwarmen. In de zomer wordt door middel van het systeem grondwater vanuit een koude grondwaterbel op een diepte van 128 meter onder het maaiveld omhooggepompt naar een warmtewisselaar op een diepte van 20 meter. Via de warmtewisselaar wordt de koude aan het grondwater ontnomen en bovengronds gebracht om te worden benut voor koeling. Het gebruikte grondwater wordt niet bovengronds gebracht, maar teruggepompt naar een warme grondwaterbel op een diepte van 75 meter. In de winter werkt het systeem andersom. Dan wordt grondwater vanuit de warme grondwaterbel naar de warmtewisselaar gepompt. Vervolgens wordt ter verwarming de warmte aan het grondwater ontnomen en wordt het water teruggepompt naar de koude grondwaterbel. 2.3. Volgens gedeputeerde staten wordt met het KWO-systeem grondwater onttrokken in de zin van artikel 14, eerste lid, van de Gww en is voor het gebruik van dat systeem ingevolge artikel 4.5, tweede lid, van de Verordening een vergunning vereist, als bedoeld in eerstgenoemde bepaling. Aangezien het college een dergelijke vergunning niet heeft aangevraagd, hebben gedeputeerde staten bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 4 november 2007 het college gelast om het systeem buiten werking te stellen en te verwijderen en om eventuele veranderingen van de bodemgesteldheid als gevolg van het gebruik van het systeem ongedaan te maken. Gedeputeerde staten hebben daarbij in aanmerking genomen dat volgens het in het WHP neergelegde beleid geen vergunning kan worden verleend indien deze alsnog zou worden aangevraagd, enerzijds omdat het gebruik van grondwater voor koelings- en verwarmingsdoeleinden geen hoogwaardig gebruik is en anderzijds omdat het plaatsen van een KWO-systeem in het ondiepe pakket een goed alternatief is. Gedeputeerde staten zijn van oordeel dat handhavend optreden niet onevenredig is in verhouding tot de daarmee gediende belangen. Bij hun besluitvorming hebben gedeputeerde staten zich gebaseerd op een rapport van 26 juni 2007 van het onderzoeksbureau Kiwa Water Research (hierna: KWR), dat in opdracht van hen en het college onderzoek heeft gedaan naar de juridische status en milieuhygiënische effecten van het KWO-systeem. Wat de milieuhygiënische effecten betreft, is in het rapport vermeld dat vanwege de afwisseling van koude en zachte winters en koele en warme zomers de verhouding tussen de hoeveelheden koud en warm grondwater in de bodem door het gebruik van het KWO-systeem over korte perioden kan veranderen. Indien bijvoorbeeld meer koude dan warmte nodig is, zal de warme grondwaterbel waarnaar het van zijn koelte ontdane koude grondwater wordt gepompt, toenemen. Volgens het rapport
kunnen dergelijke temperatuurveranderingen de chemische samenstelling van het grondwater beïnvloeden. Zo wordt kalk slechter oplosbaar bij een hogere temperatuur. In het rapport is tevens vermeld dat het grondwater op het niveau van het diepste filter van het KWO-systeem brak kan zijn. In dat geval zou het verplaatsen van dat water naar het hogere niveau, waar het grondwater zoet is, tot verzilting kunnen leiden. 2.4. Het college betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat gedeputeerde staten bevoegd waren om handhavend op te treden, heeft miskend dat met het KWO-systeem geen grondwater wordt onttrokken in de zin van de Gww. Het voert daartoe aan dat de Gww het kwantitatieve grondwaterbeheer beoogt te regelen en dat in dat kader uitsluitend van het onttrekken van grondwater kan worden gesproken indien water wordt weggenomen uit de totale grondwatervoorraad. Aangezien met het KWO-systeem grondwater nimmer boven de grond wordt gebracht, gaat er geen grondwater verloren en wordt er derhalve geen grondwater onttrokken in de zin van de Gww, aldus het college. Volgens het college mogen kwalitatieve aspecten slechts bij toepassing van de Gww worden betrokken voor zover het gaat om infiltratie van vreemd water in de bodem, hetgeen zich hier niet voordoet. Los daarvan voert het aan dat de temperatuurveranderingen van het grondwater die voortvloeien uit het gebruik van het KWO-systeem niet zodanig zijn dat een goed grondwaterbeheer wordt geschaad. Het bevreemdt het college dat gedeputeerde staten bodemlussensystemen niet vergunningplichtig achten, nu dergelijke systemen dezelfde effecten op het grondwater hebben als het KWOsysteem. Het voert ten slotte aan dat de Gww een verouderde wet is, die geen rekening houdt met KWO-systemen als in dit geval, welke ten tijde van de inwerkingtreding van de Gww nog niet waren ontwikkeld. 2.4.1. Zoals is uiteengezet in de memorie van toelichting bij de Wwh (Kamerstukken II 1981/82, 17 367, nr. 3, blz. 17 en 18), welke wet het beleid in het kader van de afzonderlijke wettelijke regelingen betreffende de verschillende deelterreinen van de waterhuishouding, zoals de Gww, beoogt te coördineren, bevindt het grondwater zich niet in een onverdeeld en homogeen ondergronds bestand. Afhankelijk van de geologische opbouw van de bodem, kan het grondwater over meerdere watervoerende pakketten zijn verdeeld, die van elkaar zijn gescheiden door lagen met een relatief geringe waterdoorlatendheid. Naarmate deze lagen een grotere uitgestrektheid hebben, zullen de verschillende grondwatervoorkomens zich onderling minder afhankelijk gedragen. Door de geologische ontwikkeling van een gebied en door de huidige geohydrografische omstandigheden zal bovendien de samenstelling van het grondwater van plaats tot plaats kunnen verschillen, aldus de memorie van toelichting. In het kader van het onderhavige KWO-systeem wordt grondwater van een warmere grondwaterbel naar een koudere grondwaterbel gepompt en weer omgekeerd. Niet in geschil is dat deze grondwaterbellen zich in verschillende watervoerende zandlagen bevinden, die door een slecht doorlatende kleilaag van elkaar worden gescheiden. 2.4.2. Zoals ook de rechtbank heeft onderkend, volgt uit de tekst van de Gww niet dat het onttrekken van grondwater aan een bodemlaag slechts als onttrekking in de zin van deze wet kan worden aangemerkt indien het water boven de grond wordt gebracht. Noch in artikel 1, noch in artikel 14 van de Gww worden termen als "bodem", "grond" of "maaiveld" gehanteerd om te bepalen of een bepaalde
handeling als onttrekking kan worden aangemerkt. Het door de rechtbank juist geachte oordeel van gedeputeerde staten dat het onttrekken van grondwater aan een bodemlaag tevens als onttrekking in de zin van de Gww moet worden beschouwd indien het grondwater onder de grond blijft, is voorts in overeenstemming met het doel van deze wet. Volgens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1975/76, 13 705, nr. 3, blz. 33) beoogt de Gww een doelmatig gebruik van de totale hoeveelheid grondwater te verzekeren. Aan dat doel zou afbreuk worden gedaan indien de Gww niet van toepassing zou zijn op grondwateronttrekkingen die niet de totale grondwaterhoeveelheid verkleinen, maar wel de kwaliteit van het grondwater kunnen beïnvloeden. Aantasting van de kwaliteit van het grondwater, anders dan door verontreiniging van het grondwater, houdt immers een beperking in van de hoeveelheid grondwater die gebruikt kan worden. Gezien het rapport van KWR, kan niet worden uitgesloten dat een dergelijke aantasting zich ook in dit geval kan voordoen. Zoals hiervoor onder 2.3 is overwogen, is in dat rapport beschreven hoe het door middel van het KWO-systeem onttrekken van grondwater aan een bodemlaag de kwaliteit van het grondwater kan beïnvloeden. Wat deze mogelijke kwalitatieve gevolgen betreft, ziet de Afdeling geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het rapport, te minder nu het college op dat punt geen andersluidend onderzoek daartegenover heeft gesteld. Dat gedeputeerde staten bodemlussensystemen niet vergunningplichtig achten, verzet zich er niet tegen dat voor het onderhavige KWO-systeem wel een vergunning wordt vereist. Bij bodemlussensystemen wordt in ondergrondse buizen een vloeistof rondgepompt die warmte of koude aan de bodem ontneemt en deze warmte of koude vervolgens ter verwarming, onderscheidenlijk verkoeling van een gebouw boven de grond brengt. Hoewel de temperatuur van het grondwater hierdoor kan veranderen, wordt dat water, anders dan bij het onderhavige KWO-systeem, niet verplaatst. Reeds daarom kan dit KWO-systeem niet worden gelijkgesteld met bodemlussensystemen. 2.4.3. Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat met het KWO-systeem grondwater wordt onttrokken in de zin van artikel 14, eerste lid, van de Gww. Aangezien het onttrokken grondwater afkomstig is van een diepte van meer dan 50 meter beneden het maaiveld, is ingevolge artikel 4.5, tweede lid, van de Verordening voor de onttrekking een vergunning vereist. Nu een dergelijke vergunning niet is aangevraagd, heeft de rechtbank eveneens met juistheid overwogen dat gedeputeerde staten bevoegd waren om handhavend op te treden. Het betoog faalt. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in het geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.5. Het college betoogt voorts dat de rechtbank, door te overwegen dat het provinciale beleid aan vergunningverlening in de weg staat, heeft miskend dat het KWO-systeem een hoogwaardig doel heeft. Het voert daartoe aan dat het systeem
een duurzame oplossing voor energieverbruik biedt. Gelet op de CO2-uitstoot en andere ongunstige milieu-effecten van alternatieve systemen, is het gerechtvaardigd dat voor het KWO-systeem een vergunning wordt verleend, aldus het college. 2.5.1. Gelet op het in paragraaf 4.5 van het WHP neergelegde beleid, wordt de onttrekking van grondwater uit het diepe pakket in Salland ten behoeve van zeer hoogwaardige doelen slechts vergund voor zover het industriële toepassingen betreft. Het gebruik van grondwater ter verwarming en koeling van een gemeentehuis is geen industriële toepassing. Los daarvan is volgens deze paragraaf voor het verkrijgen van een vergunning tevens vereist dat onttrekking uit het ondiepe pakket of een andere locatie geen goed alternatief is. Het college heeft niet gemotiveerd waarom een KWO-systeem in het ondiepe pakket, waarvoor volgens gedeputeerde staten in beginsel wel een vergunning verleend zou kunnen worden, geen goed alternatief is. Derhalve heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat het college niet voldoet aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een vergunning voor het onttrekken van grondwater. Het betoog faalt. 2.6. Het college betoogt ten slotte dat de rechtbank heeft miskend dat aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 4 november 2007 geen evenwichtige belangenafweging ten grondslag is gelegd. Het voert daartoe aan dat gedeputeerde staten niet hebben aangetoond welke belangen in het gedrang komen indien het KWO-systeem in gebruik mag blijven. Volgens het college kunnen deze belangen niet opwegen tegen het duurzame energiegebruik en de vermindering van de CO2- uitstoot die met het systeem kunnen worden bewerkstelligd. Daarnaast moet volgens het college in aanmerking worden genomen dat de betrokken regelgeving onduidelijk is, dat het college het systeem heeft geïnstalleerd in de veronderstelling dat dit vergunningvrij was en dat het verwijderen en vervangen van het systeem hoge kosten met zich brengt. 2.6.1. In het besluit van 4 november 2007 is vermeld dat het beleid van gedeputeerde staten erop gericht is dat het grondwater in het diepe pakket van Salland wordt gereserveerd voor de openbare drinkwatervoorziening en voor hoogwaardige industriële toepassingen. Zoals hiervoor is overwogen, kan niet worden uitgesloten dat door het gebruik van het KWO-systeem de kwaliteit van het - kwalitatief zeer hoogwaardige - grondwater in dat pakket kan worden beïnvloed, met als mogelijk gevolg dat het grondwater niet meer bruikbaar is voor de genoemde toepassingen. Aldus kan het belang van een goed grondwaterbeheer in het gedrang komen. Gedeputeerde staten hebben aan dat belang in redelijkheid meer gewicht kunnen toekennen dan aan de milieubelangen die met het KWO-systeem kunnen worden gediend. Dit geldt te meer nu met de mogelijkheid van een KWO-systeem in het ondiepe pakket een duurzaam alternatief voorhanden is, waarbij de kwaliteit van het grondwater in het diepe pakket niet mogelijk wordt aangetast. Dat het college veronderstelde dat het systeem vergunningvrij was, kan niet tot een andere uitkomst leiden. Het college is daarbij afgegaan op informatie van de leverancier van het systeem. De daaruit eventueel voortvloeiende financiële consequenties dienen voor rekening en risico van het college te blijven. Bij de gestelde onduidelijkheid van de betrokken regelgeving had het bovendien op de weg van het college gelegen om bij gedeputeerde staten navraag te doen, alvorens het systeem te plaatsen, hetgeen het college heeft nagelaten. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het in bezwaar
gehandhaafde besluit van 4 november 2007 niet op een evenwichtige belangenafweging berust. Het betoog faalt. 2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van het college van burgemeester en wethouders van Raalte griffierecht ten bedrage van 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) heft. Aldus vastgesteld door mr. C.W. Mouton, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. S.F.M. Wortmann, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.F.N. Pikart-van den Berg, ambtenaar van Staat. w.g. Mouton w.g. Pikart-van den Berg voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 11 november 2009 350-582.