Aan de voorzitter en de leden van de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie uit de Tweede Kamer der Staten-Generaal Postbus 20018 2500 EA Den Haag riefnummer 11/10.813/SD/Mge Den Haag 3 mei 2011 Betreft: Commentaar VNO-NCW bij de Nota naar aanleiding van het Verslag en Nota van Wijziging bij de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (32 426, 6 en 7) Geachte dames en heren, In de week van 17 mei wordt bovengenoemd wetsvoorstel plenair behandeld. VNO-NCW wil ten behoeve van die behandeling graag nog de volgende opmerkingen maken naar aanleiding van de onlangs verschenen Nota naar aanleiding van het Verslag en de Nota van Wijziging. Artikel 129 lid 7 en gezamenlijke behandeling met wetsvoorstel claw back VNO-NCW is verheugd dat het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en het wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 BW in verband met de bevoegdheid aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijkse beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen (wetsvoorstel claw back) gelijktijdig plenair in de Tweede Kamer zullen worden behandeld. Het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexiblisering bvrecht bevat een artikel over de terugvordering van bonussen (artikel 129 lid 7). In de Invoeringswet is voorgesteld dat artikellid te doen vervallen omdat het onderwerp is neergelegd in het wetsvoorstel claw back. Laatstgenoemd wetsvoorstel geeft een alternatief voor de in artikel 129 lid 7 voorgestelde regeling omdat die regeling in strijd is met het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) (zie voor de bespreking daarvan de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsvoorstel claw back 1 ). Door de gecombineerde behandeling kan nu een zinvolle discussie plaatsvinden waarbij alle aspecten van zowel artikel 129 lid 7 als de in het wetsvoorstel claw back voorgestelde regeling aan bod kunnen komen. Voor haar eerdere commentaar verwijst VNO-NCW naar de bijlage bij deze brief. 1 32 512, 6 p. 20 e.v.
2 VNO-NCW hecht eraan te benadrukken dat zij na het verschijnen van het wetsvoorstel claw back geen enkele reden ziet waarom het onderwerp van het terugvorderen van bonussen nog langer deel uit zou moeten maken van het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Het betreffende artikel 129 lid 7 heeft tenslotte betrekking op beursvennootschappen en hoort alleen uit dien hoofde al niet thuis in een wetsvoorstel over het bv-recht. Het schrappen van het artikel uit het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht kan ook niet worden gezien als een poging om het onderwerp te negeren of op de lange baan te schuiven, nu het wetsvoorstel claw back ook voorligt en in behandeling is. VNO-NCW dringt er daarom op aan om de gerechtvaardigde discussie over het terugvorderen van bonussen geheel te verplaatsen naar het wetsvoorstel claw back en in te stemmen met het schrappen van artikel 129 lid 7 zoals in de Invoeringswet voorgesteld, zodat de behandeling van het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht verder snel kan worden voltooid. Artikel 216 VNO-NCW betreurt het zeer dat de Minister geen aanleiding ziet de uitkeringstest zoals opgenomen in artikel 216 te schrappen. Artikel 2: 216 van het wetsvoorstel bepaalt derhalve nu nog steeds dat (in het kader van crediteurenbescherming) voor een dividenduitkering steeds de expliciete goedkeuring van het bestuur nodig is. Als de BV na uitkering aan aandeelhouders haar schuldeisers niet meer kan betalen, zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan als zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit artikel werd bij Tweede Nota van Wijziging bij het wetsvoorstel flexibilisering en vereenvoudiging bv-recht 2 geschrapt. Bij amendement 3 werd die Tweede Nota van Wijziging weer ongedaan gemaakt. In de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het onderhavige wetsvoorstel wordt opgemerkt dat de jurisprudentie over bestuurdersaansprakelijkheid met de nieuwe regeling in artikel 216 wordt gecodificeerd. Dat strookt niet geheel met de toelichting op de Tweede Nota van Wijziging bij het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Daarin werd door de Minister ingegaan op de opmerking dat de voorgestelde regeling op het punt van de aansprakelijkheid in één opzicht verder gaat dan de bestaande jurisprudentie omdat op grond daarvan bestuurders niet aansprakelijk behoeven te zijn indien de aandeelhouders een schadelijk dividendbesluit doorzetten. De Minister merkte naar aanleiding daarvan het volgende op: Hoewel de goedkeuringsbevoegdheid strikt genomen niet tot een uitbreiding van aansprakelijkheid behoeft te leiden het bestuur kan immers de goedkeuring weigeren kunnen bestuurders wel in een lastige positie terecht komen als de algemene vergadering het uitkeringsbesluit wil doorzetten. Weigering van de goedkeuring zou dan tot impasses in de besluitvorming kunnen leiden en de relatie met de algemene vergadering onder druk kunnen zetten. Vanuit het bedrijfsleven is aangegeven dat dit extra bezwaarlijk is in gevallen waarin 2 TK 31 058, 8 3 TK 31 058, 15
3 bestuurders (op grond van artikel 239) bindende aanwijzingen van de algemene vergadering hebben gekregen. Daarbij is gewezen op het uitgangspunt in het Nederlandse vennootschapsrecht dat de algemene vergadering besluit over uitkeringen door de vennootschap. Opgemerkt is dat de voorgestelde goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur deze beslissingsvrijheid doorkruist. Naar aanleiding van deze bezwaren wordt de bestaande verdeling van bevoegdheden tussen de organen hersteld en wordt bij nota van wijziging in artikel 216 de goedkeuringsbevoegdheid ten aanzien van uitkeringen en de daaraan gekoppelde specifieke aansprakelijkheidssanctie voor bestuurders uit het wetsvoorstel geschrapt. 4 Van zuiver codificatie, zoals de Minister bij het onderhavige wetsvoorstel stelt is dus geen sprake: het is codificatie plus iets extra s. Het zijn deze extra's (goedkeuringsbevoegdheid en aansprakelijkheid bestuur) waar VNO-NCW bezwaar tegen heeft. VNO-NCW meent dat daarom alleen al teruggang naar de Tweede Nota van Wijziging gewenst is. Bovendien heeft de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vanuit het perspectief van crediteurenbescherming (en dat is het doel van de regeling) echter maar weinig, zo al enige toegevoegde waarde. De wet voorziet immers al in bescherming van crediteuren tegen onrechtmatige uitkeringen waardoor hun verhaalsmogelijkheden worden verkort. Die bescherming vloeit voort uit de regelingen van de onrechtmatige daad (artikel 162 e.v. Boek 6 BW), de algemene actio Pauliana (artikel 45 e.v. Boek 3 BW) en de bijzondere regeling voor de faillissements-pauliana (artt. 42-48 Faillissementswet), welke laatste juist met het oogmerk mogelijk misbruik te bestrijden is aangescherpt. Op deze beschermingsmogelijkheden werd in bovengenoemde toelichting op de Tweede Nota van Wijziging door de Minister ook gewezen als ondersteunend argument bij het schrappen van artikel 216. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad cumuleren beide regelingen, in die zin dat ook wanneer een handeling met de Pauliana kan worden bestreden, een vordering uit onrechtmatige daad steeds mogelijk is. Zowel de Pauliana als de onrechtmatige daad zijn als bescherming van crediteuren minstens even effectief als de voorgestelde regelingen in het nieuwe bvrecht. De in artikel 216 voorgestelde regeling voegt enerzijds weinig of niets toe aan het niveau van crediteurenbescherming op grond van de Pauliana en onrechtmatige daad en leidt anderzijds tot grote bezwaren voor ondernemingen, aandeelhouders en bestuurders. Artikel 216 leidt tot verdere juridisering: bestuurders zullen aansprakelijkheid willen voorkomen door inwinning van kostbare adviezen en verklaringen en geneigd zijn vrijwaring en verzekering te verlangen. Dat leidt tot verzwaring van kosten en lasten, die het voorstel nu juist wil beperken. Dat, zoals de toelichting 5 stelt, een besparing van kosten zou worden bereikt, gaat geheel aan die te verwachten extra kosten voorbij. De argumenten vóór handhaving van specifiek vennootschapsrechtelijke uitkeringsregels zijn niet overtuigend. De cumulatie van en de interactie tussen de voorgestelde uitkeringsregels en de 4 TK 31 058,8, p.3 5 Nota naar aanleiding van het Verslag, p.28
4 Pauliana en de onrechtmatige daad is troebel en zal in de praktijk verwarring en onduidelijkheden gaan veroorzaken. Buitenlandse ondernemingen (en investeerders) maken zich ernstig ongerust over deze uitbreiding van gronden voor aansprakelijkheid van bestuurders. Ook het MKB voorziet problemen. Tenslotte nog een opmerking over de gevolgen van artikel 216 voor concerns. De regeling is toegespitst op het geval van een enkelvoudige vennootschap die meer dan één aandeelhouder kent. Binnen het concernverband is deze regeling belemmerend. Zo is het denkbaar dat de topholding in een concern tot uitkering van dividend wil overgaan, maar doordat de directies van de dochtermaatschappijen hun goedkeuring weigeren aan uitkeringen van dividend door die dochtermaatschappijen aan de holdingvennootschap, de holdingvennootschap extern financiering moet opnemen teneinde haar dividendverplichtingen te kunnen nakomen. Bij handhaving van artikel 216 stelt VNO-NCW derhalve voor aan lid 2 toe te voegen: "Indien het kapitaal van de vennootschap direct of indirect door één persoon wordt verschaft, komt de bevoegdheid tot het verlenen van de hiervoor bedoelde goedkeuring in plaats van aan het bestuur van de vennootschap toe aan de uiteindelijk kapitaalverschaffer. Alsdan is de uiteindelijk kapitaalverschaffer in plaats van de bestuurders van de vennootschap verbonden in de zin van lid 3." Samenvattend: VNO-NCW bepleit de crediteurenbescherming bij uitkeringen door kapitaalvennootschappen geheel over te laten aan het algemeen vermogensrecht, dat deze materie volkomen adequaat regelt. Artikel 216 vermindert naar de mening van VNO-NCW de bruikbaarheid en aantrekkelijkheid van de BV als rechtsvorm, terwijl het nu juist de bedoeling was het bv-recht door het onderhavige wetsvoorstel eenvoudiger en aantrekkelijker te maken. Artikel 216 zou daarom dan ook niet in deze vorm in het wetsvoorstel moeten worden opgenomen. VNO-NCW blijft voorstander van de regeling zoals die in de Tweede Nota van Wijziging was opgenomen (31 058,8), maar die bij amendement (31 058, 15) ongedaan werd gemaakt en verzoekt dringend de invoering van de tekst van de Tweede Nota van Wijziging te heroverwegen. Bij handhaving van artikel 2: 216 zou lid 2 dienen te worden aangevuld als voorgesteld in de vorige alinea. Artikel 181, lid 2 eerste volzin (1, a - onderdeel d) In het Verslag was opgemerkt dat rekening zou moeten worden gehouden met de omzetting van een bv in een coöperatieve vereniging of een onderlinge waarborgmaatschappij met een in aandelen verdeeld kapitaal. De Nota naar aanleiding van het Verslag meent dat geen aanpassing van het artikellid nodig is omdat in dat geval bij omzetting de houder zijn winst- of stemrechtloze aandelen in de nieuwe situatie kan behouden en er dus geen sprake is van verlies van aandelen en dus ook niet van aanspraak op schadeloosstelling. VNO-NCW meent dat daarbij miskend wordt dat in het geval van een dergelijke omzetting wel overeenstemming moet zijn bereikt over de ruilverhouding. Zo niet,
5 dan is wel degelijk sprake van een aanspraak op schadeloosstelling. Zij meent derhalve dat aan de tekst het cursieve gedeelte zou moeten worden toegevoegd: Na een besluit tot omzetting in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij kan iedere aandeelhouder die niet heeft ingestemd en die tengevolge van het besluit zijn aandelen verliest c.q. die geen overeenstemming heeft bereikt over de ruilverhouding, de vennootschap schadeloosstelling vragen voor het verlies van zijn aandelen. Artikel 194 (1, c onderdeel f) De eerste volzin van het eerste lid van artikel 194 wordt vervangen door 2 nieuwe volzinnen. De wijziging behelst een toevoeging, nl dat in het aandeelhoudersregister de soort of aanduiding van de aandelen (met/zonder stemrecht/winstrecht) moet worden vermeld. De toelichting 6 vermeldt dat de oorspronkelijk in het wetsvoorstel voorgestelde tweede zin van het eerste lid met deze nieuwe wijziging komt te vervallen. VNO-NCW ziet echter in de thans voorgestelde aanpassing van artikel 194 lid 1 niet dat die zin is vervallen. Artikel 197 lid 4/198 lid 4 (1, d, fb/fc) Het betreft hier terugplaatsing van 2 artikelleden om te bewerkstelligen dat de rechten van vruchtgebruikers en pandhouders met stemrecht en aandeelhouders die wegens vruchtgebruik of pandrecht geen stemrecht hebben, gewaarborgd blijven. Zij hebben de rechten die door de wet zijn toegekend aan houders van certificaten van aandelen waaraan stemrecht is verbonden. De toelichting verwijst voor de rechten die door de wijziging gewaarborgd blijven naar het recht van enquête (artikel 346, sub b). VNO-NCW wijst er op dat in dat artikel sprake is van houders van certificaten van aandelen zonder de toevoeging waaraan stemrecht is verbonden en vraagt zich af of dat artikellid dan niet ook moet worden aangepast. Artikel 72 (2, a) Het voorgestelde lid 2 komt te vervallen. Dit lid bepaalt dat bij omzetting van een bv in een nv de akte van omzetting de hoogte van de aan de houders van stem/winstrechtloze aandelen toegekende schadeloosstelling vermeldt. De toelichting vermeldt dat dit artikellid niet meer nodig is vanwege de aanpassingen in de Nota van Wijziging in de regeling van de positie van houders van winst/stemrechtloze aandelen. Inderdaad bevat artikel 181 lid 4 (nieuw) de bepaling dat de vennootschap de aandeelhouder moet meedelen dat hij schadeloosstelling kan vragen en dat vervolgens de aandeelhouder 1 maand de tijd heeft om dat te doen. 6 Nota van Wijziging, p. 11
6 In de toelichting op het oorspronkelijke artikel 72 lid 2 staat vermeld dat de vennootschap er dus voor moet zorgen dat de schadeloosstelling voorafgaand aan de akte van omzetting is vastgesteld. VNO-NCW meent dat dat nog steeds van belang is en vraagt zich af of dat met de nieuwe formulering nog steeds is gegarandeerd. Zij meent dat aan het voorgestelde lid 4 zou moeten worden toegevoegd: De akte van omzetting vermeldt de schadeloosstelling die wordt toegekend aan de houder van stemrechtloze aandelen. Artikel 181 (2, d, onderdeel E) De voorgestelde leden 4 en 5 betreffen het vragen en toekennen van schadeloosstelling aan houders van stemrechtloze aandelen bij omzetting. Daarmee is het eerder voorgestelde lid 3 van dit artikel komen te vervallen. Dat lid betrof het vragen van schadeloosstelling door houders van stemrechtloze én winstrechtloze aandelen in geval van omzetting van een bv in een nv. Ziet VNO-NCW het goed dat nu voor de situatie van omzetting van een bv in een nv de positie van de winstrechtloze aandeelhouder bij het vragen van schadeloosstelling niet meer is geregeld? En indien zij dat goed ziet, zou dat dan niet hersteld moeten worden? De Nota naar aanleiding van het Verslag 7 lijkt er in zijn opsomming aan het slot van de pagina (voorlaatste gedachtestreepje) van uit te gaan dat de leden 4 en 5 ook gelden voor winstrechtloze aandelen: - omzetting van een bv in een nv, vereniging, coöperatieve vereniging, of onderlinge waarborgmaatschappij: artikel 181 leden 4 en 5 (schadeloosstelling stem- of winstrechtloze aandelen). Lid 5, vierde volzin: De artikelen 351 en 352 zijn van toepassing moet zijn: zijn van overeenkomstige toepassing. Lid 7: aan het slot dient te worden toegevoegd: De Notaris verklaart in de akte van omzetting dat de machtiging op het ontwerp van de akte is verleend. Dat is conform de bepaling met de zelfde strekking bij de personenvennootschappen artikel 7: 835 lid 3 (zie onderdeel 3, a, onderdeel B). Artikel 330a/334ee1 De nieuwe formulering van 330a lid 1 luidt wanneer geen van de verkrijgende vennootschappen een bv is en er geen overeenstemming is bereikt met een houder van stem/winstrechtloze aandelen over zijn positie als aandeelhouder na de fusie, kan deze houder de vennootschap schadeloosstelling vragen voor het verlies van zijn aandelen. VNO-NCW vraagt zich het volgende af: - dit artikel heeft betrekking op fusies. Bij een fusie is sprake van één verkrijgende vennootschap, terwijl de voorgestelde tekst spreekt over geen van de 7 Nota naar aanleiding van het Verslag p. 23
7 verkrijgende vennootschappen een bv is. Zou de tekst niet moeten luiden: wanneer de verkrijgende vennootschap geen bv is? - Moet er niet ook iets geregeld worden voor de situatie dat de verkrijgende vennootschap wel een bv is en er geen overeenstemming over de ruilverhouding wordt bereikt? Deze formulering lijkt uit te sluiten dat de hierbedoelde regeling voor het verkrijgen van schadeloosstelling ook toepasselijk is ingeval de verkrijgende vennootschap wel een bv is, maar geen overeenstemming is bereikt over de positie van de houder van stem- of winstrechtloze aandeelhouder na de voorgenomen fusie (bijvoorbeeld omdat geen overeenstemming is bereikt over de ruilverhouding). VNO-NCW neemt aan dat dat niet de bedoeling is (en ook uit de toelichting 8 lijkt dat te blijken) en verzoekt die onduidelijkheid weg te nemen in de tekst van het artikel. Artikel 72/181/330a/334ee1 VNO-NCW heeft bepleit om bij omzetting, fusie, of splitsing van een bv met winstrechtloze of stemrechtloze aandelen in/met een naamloze vennootschap, die aandelen niet van rechtswege te laten vervallen maar als winstrechtloze of stemrechtloze aandelen in het kapitaal van die nv voort te zetten. VNO-NCW is verheugd over de in de Nota van Wijziging opgenomen aanpassing van genoemde bepalingen, waardoor dergelijke aandelen niet langer van rechtswege vervallen maar kunnen worden omgezet in door de nv uitgegeven aandelen. Die vreugde wordt echter overschaduwd door het feit dat de Minister kennelijk geen aanleiding ziet om winstrechtloze of stemrechtloze aandelen bij de nv in te voeren. Dat is verrassend aangezien in de Nota naar aanleiding van het verslag 9 maar liefst vijf voordelen van stemrechtloze aandelen worden opgesomd en slechts één nadeel, dat blijkens diezelfde Nota ook nog overkomelijk is. Tegen deze achtergrond betreurt VNO-NCW het dat de Minister ervoor kiest om de invoering van stemrechtloze aandelen vooralsnog niet te overwegen 10. Zij verwijst daarbij naar de ambities, uitgesproken in de Nota modernisering ondernemingsrecht 11, namelijk het streven [naar] een concurrerend ondernemingsrecht door een juridische infrastructuur die flexibele rechtsvormen biedt die beantwoorden aan de behoeften van gebruikers, belanghebbenden en derden. VNO-NCW meent dat, gezien het duidelijke overwicht van de voordelen boven de nadelen, voor invoering van stemrechtloze aandelen niet op een brede herziening van het nv-recht hoeft te worden gewacht. Een brede herziening kan door allerlei factoren juist leiden tot nodeloze vertraging. Integendeel, het huidige wetsvoorstel biedt de gelegenheid bij uitstek om de rafelige aansluiting tussen het bv-regime en 8 Nota van Wijziging p. 15 9 Nota n.a.v. het verslag p. 7 10 Nota n.a.v. het verslag p. 33 11 TK 29 752 nr 2, p. 1
8 het nv-regime, dat zich juist bij omzetting, fusie en splitsing doet gelden, glad te strijken. Artikel 7: 835(1, 3, B) Lid 3 - Evenals bij artikel 72 zou ook hier in de akte van omzetting de schadeloosstelling moeten worden vermeld. Zie hiervoor het commentaar op artikel 72. Lid 4, vierde volzin: De artikelen 351 en 352 zijn van toepassing moet zijn: zijn van overeenkomstige toepassing. Ten overvloede wijst VNO-NCW op haar eerdere commentaar dat de wet ook een rechtstreekse omzetting van een OV, waarin beroeps- of bedrijfsmatig wordt samengewerkt in een gezamenlijke onderneming, in een bv of nv zou dienen te faciliteren. Aldus zouden onnodige kosten en procedures worden vermeden. In het voorstel moet immers een OV die nv of bv wil worden zich eerst omzetten in een OVR. Dat dient geen enkel doel. Opmerking over artikel 2: 208 Het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht schaft het minimumkapitaal af (aanpassing artikel 2: 178). Ook artikel 2: 208 bevat in de laatste zin van lid 1 een verwijzing naar het minimumkapitaal: Het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal mag niet kleiner worden dan het ten tijde van het besluit voorgeschreven minimumkapitaal. De Memorie van Toelichting vermeldt bij de wijziging van dit artikel 12 : "Vanwege de afschaffing van het minimumkapitaal vervalt de laatste zin van lid 1". Echter, die wijziging is in de tekst van het wetsvoorstel niet aangebracht (ook niet in de tekst zoals die nu bij de Eeerste Kamer ligt). Dat is duidelijk een omissie. VNO-NCW verzoekt alsnog die laatste volzin ook in de wettekst te schrappen. Opmerking over artikel 2: 314 en 2: 315 Bij het wetsvoorstel ter implementatie van richtlijn nr. 2009/109/EG ten aanzien van verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen (32 458) worden de artikelen 313 en 315 aangepast. In beide artikelen wordt een lid toegevoegd Lid 1 blijft buiten toepassing indien de leden of aandeelhouders van de fuserende rechtspersonen daarmee instemmen. Dit betreft de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen. De beide genoemde artikelleden dienen ter implementatie van artikel 2 onderdeel 4 lid 3 van de richtlijn. Daarin is opgenomen dat de verslaggevingsverplichting en de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen niet zijn vereist als alle aandeelhouders en houders van andere effecten waaraan stemrecht is verbonden hiermee hebben ingestemd. De nieuwe leden van artikel 2: 313 en 315 bevatten echter niet deze 12 TK 31 058, 3 p. 3
9 gecursiveerde tekstgedeelten. In de Nota naar aanleiding van het Verslag bij dit wetsvoorstel wordt vermeld - dat opnemen van het woord alle niet nodig is omdat in het woord instemmen al het begrip alle is verdisconteerd. - omdat dergelijke andere effecten waaraan stemrecht is verbonden niet voorkomen in de Nederlandse wetgeving is die terminologie niet overgenomen. Ten aanzien van het eerste liggende streepje merkt VNO-NCW op dat de combinatie alle en instemmen ook elders in de wet voorkomt en zelfs in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (artikel 228, 5). Zie verder ook artikel 2: 23a BW en artikel 2: 208 BW voor deze combinatie. Ten aanzien van het tweede liggende streepje merkt VNO-NCW op dat met het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht stemrechtloze aandelen worden geïntroduceerd, waarmee het onderscheid stemrechthebbend en stemrechtloos dus wel van belang wordt. VNO-NCW meent derhalve dat de tekst van artikel 313 lid 4 en 315 lid 3 als volgt zou dienen te luiden, waarbij de cursieve gedeelten zouden dienen te worden toegevoegd aan de tekst van de wet zoals voorgesteld bij het wetsvoorstel implementatie richtlijn 2009/109/EG 13 : - Artikel 313 lid 4. De leden 1 en 2 blijven buiten toepassing indien alle [in plaats van de ] leden of aandeelhouders met stemrecht van de fuserende rechtspersonen daarmee instemmen. - Artikel 315 lid 3. Lid 1 blijft buiten toepassing indien alle [in plaats van de ] leden of aandeelhouders met stemrecht van de fuserende rechtspersonen daarmee instemmen. VNO-NCW verzoekt u bij de behandeling van het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht met bovenstaande opmerkingen rekening te houden. Uiteraard zijn wij graag bereid nadere toelichting te verschaffen. Hoogachtend, Drs. C. Oudshoorn Directeur Beleid 13 TK 32 458
Bijlage Bezwaren tegen artikel 2: 129 lid 7 BW Inhoudelijke bezwaren 1. Strijd met het EVRM en geen onderscheid tussen aandelen die als beloning zijn ontvangen en aandelen die anderszins zijn verworven Het meest fundamentele bezwaar tegen het artikellid is wel dat het in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (in Nederland in artikel 14 van de Grondwet vastgelegd). Volgens deze bepaling heeft iedere persoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom en zal aan niemand zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht, waaronder de Universele verklaring van de rechten van de mens en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (BUPOverdrag) van de Verenigde Naties. Zoals blijkt uit de toelichting bij het amendement hebben de indieners ervan het (veronderstelde) "belang van de vennootschap, en dus van alle belangen van diegenen die bij de vennootschap als samenwerkingsverband betrokken zijn" (de 'stakeholders') voor ogen gehad en (dus) niet het algemeen belang. Wat daar verder van zij, het algemeen belang kan met een invordering zoals voorzien in het artikellid niet zijn gediend. Bovendien, zoals ook in de Onteigeningswet is vastgelegd, kan onteigening van (niet crimineel verkregen) eigendom slechts plaatsvinden indien (onder meer) er een behoorlijke vergoeding tegenover staat en er rechterlijke toetsing heeft plaatsgevonden. Dat alles is hier niet het geval. Hoewel het amendement en de toelichting daarover geen uitspraak doen lijkt het erop dat de indieners van het amendement ervan uit zijn gegaan dat het aandelenbezit van bestuurders geheel bestaat uit aandelen die (als loon) van de vennootschap zijn verkregen. Immers, de eventuele waardevermeerdering komt de vennootschap ten goede en het aandelenbezit van commissarissen - die in de regel geen aandelen van de vennootschap als beloning plegen te ontvangen - is niet in aanmerking genomen terwijl, indien consequent geredeneerd, het argument van de indieners van het amendement ten aanzien van de belangentegenstelling ook op de commissarissen van toepassing zou moeten zijn. Zoals uit de inleiding van deze brief blijkt is een dergelijke premisse onjuist. Aandelen kunnen uiteraard op velerlei manieren tot iemands vermogen zijn gaan behoren. Een onderscheid tussen uit eigen middelen verworven aandelen (of bijvoorbeeld aandelen die uit een erfenis zijn verkregen) en aandelen die als beloning zijn ontvangen valt, zo men dit al zou willen, niet of nauwelijks te maken. In de eerste plaats is er geen principieel verschil tussen enerzijds een betaling van loon in geld van welk loon men zelf aandelen koopt, en anderzijds een (directe) betaling van loon in aandelen. In de tweede plaats vindt er een vermenging plaats van de (giraal gehouden) aandelen die een bestuurder zelf heeft gekocht en aandelen die hij van de vennootschap heeft ontvangen. Zeker na verloop van enige tijd, nadat er aandelentransacties hebben plaatsgevonden, kan niet of nauwelijks meer worden geïdentificeerd welke aandelen door de bestuurder zijn gekocht en welke als loon zijn ontvangen. Toepassing van het artikellid op uitsluitend aandelen die als beloning zijn 1
verkregen is dus niet mogelijk. 2. Inmenging overheid in relatie tussen civiele partijen Het artikellid verplicht bestuurders om een eventuele vermeerdering in de waarde van de aandelen die reeds hun eigendom zijn, c.q. in de (?) waarde van (voorwaardelijk) toegekende toekomstige rechten op aandelen, aan de vennootschap te betalen. Volgens de toelichting bij het amendement wordt door de indieners daarvan uitgegaan van civiele handhaving. Kennelijk hebben de indieners (dus) een recht tot invordering bij de vennootschap neergelegd, gebaseerd op het civiele recht. In de eerste plaats wordt opgemerkt dat een dergelijk door de overheid toegekend invorderingsrecht zonder precedent is. Op last van de overheid wordt de ene persoon (de bestuurder) verarmd en de andere persoon (de vennootschap) verrijkt. Een constructie die nog niet eerder is toegepast en die ook nu niet zou mogen worden toegepast. Ter zijde, volgens de toelichting bij het amendement zou de accountant moeten toezien op de juiste uitvoering van de bepaling. De taak van de accountant bij de vennootschap is nauwkeurig wettelijk omschreven en de taak die de toelichting hem toekent staat daar niet bij. Bovendien, een van de basisbeginselen van de rechtsstaat is dat partijen contractsvrijheid hebben en daar hoort een accountant niet in te treden. 3. Ook invordering van niet-genoten voordeel Het artikellid betreft niet alleen aandelen maar ook rechten daarop. Het artikellid gaat er echter aan voorbij dat dit in de regel voorwaardelijk, op lange termijn, toegekende rechten zijn, met een aantal variabelen. Weliswaar moet er door de vennootschap, op grond van IFRS regels, boekhoudkundig een waarde aan die rechten worden toegekend, maar in de praktijk moet worden afgewacht of de voorwaarden voor definitieve toekenning worden vervuld. Een vaststelling van de waarde is dan ook, tot het moment van onvoorwaardelijk worden van de toekenning, alleen op basis van theoretische modellen mogelijk. Bovendien kan het zijn dat, vooral in het geval van optierechten, de rechten een negatieve waarde hebben (de uitoefenprijs van de opties ligt boven de beurskoers) en die negatief blijft (zij het minder negatief omdat beurskoers en uitoefenprijs naar elkaar zijn toegekropen). Weliswaar is er dan een waardevermeerdering (die volgens het artikellid moet worden betaald aan de vennootschap), maar de waarde blijft negatief en zal dus niet tot enig voordeel voor de betreffende bestuurders leiden. Verder gaat het amendement uit van vergoeding van de waardevermeerdering aan de vennootschap ongeacht of een openbaar bod wel of niet gestand wordt gedaan. Wordt het bod niet gestand gedaan, dan is er geen reden om aan te nemen dat de bestuurder zijn aandelen zal hebben vervreemd en dus een waardevermeerdering zal hebben gerealiseerd. Anders gezegd, ook hier zal de bestuurder zelfs een niet-gerealiseerde waardevermeerdering aan de vennootschap moeten afdragen. 4. Geen onderscheid openbaar bod in contanten of in aandelen Het amendement maakt geen onderscheid tussen openbare biedingen in aandelen en openbare biedingen in contanten. De opzet van het amendement is echter afgestemd op biedingen in contanten; de systematiek van het amendement is niet goed verdedigbaar in geval van openbare biedingen in aandelen. Zo leidt een bieding in aandelen niet tot een liquiditeitsstroom richting bestuurder, zodat de bestuurder een financieringsprobleem kan krijgen als hij de veronderstelde waardevermeerdering aan de vennootschap moet 2
afdragen, terwijl het de vraag is en blijft of er überhaupt ooit daadwerkelijk een waardevermeerdering zal worden gerealiseerd. Ook hier is dan dus sprake van afdracht van een niet gerealiseerde waardevermeerdering, evenals hiervoor onder 3 beschreven. 5. Termijn van vaststellen waarde willekeurig De termijn van vaststellen van de waarde na het besluit is volstrekt willekeurig. In de praktijk komt het herhaaldelijk voor dat een besluit tot bijvoorbeeld afstoting van een deel van de onderneming (wat een besluit is in de zin van artikel 2: 107a BW) geruime tijd later wordt uitgevoerd. Zo werd het besluit van AkzoNobel om de Pharma divisie af te stoten pas ruim een jaar na het nemen van het besluit uitgevoerd. Voorts bestaat de mogelijkheid dat de mededingingsautoriteiten geen goedkeuring geven voor de uitvoering van een besluit. In al die gevallen voorziet de voorgestelde regeling niet. Overigens pleit het hiervoor gegeven voorbeeld van de afstoting van Pharma door AkzoNobel er ook voor om de voorgestelde regeling niet van toepassing te doen zijn op besluiten in de zin van artikel 2: 107a BW. Die besluiten hebben een geheel ander karakter dan een besluit om al dan niet in te gaan op een overnamebod. Immers in het laatste geval is sprake van een concreet uittreedmoment voor aandeelhouders. Dat is bij uitvoering van artikel 2: 107a besluiten niet het geval; daar is met andere woorden geen sprake van een concreet cashmoment voor aandeelhouders. Daarnaast is zoals eveneens blijkt uit het hiervoor gegeven voorbeeld het moment van waardepeiling bij besluiten in de zin van artikel 2: 107a volstrekt arbitrair, aangezien tussen nemen van het besluit en de uitvoering een lange periode kan liggen. 6. Amendement heeft onjuist uitgangspunt Blijkens de toelichting bij het amendement gaan de indieners ervan uit dat het bezitten door een bestuurder van aandelen in de eigen onderneming automatisch leidt tot een tegenstrijdig belang. Zoals ook in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel bestuur en toezicht (31 763, 3) wordt aangegeven hoeft dat geenszins het geval te zijn: "de enkele omstandigheid dat een bestuurder een eigen belang heeft, behoeft niet te leiden tot de kwalificatie van een tegenstrijdig belang. Daarvan is geen sprake zolang de belangen van de bestuurder parallel lopen met de belangen van de vennootschap." Ook het bezit van aandelen in de eigen onderneming leidt niet automatisch tot een tegenstrijdig belang, aldus de Memorie van Toelichting expliciet. Daarbij moet worden bedacht dat er geen wettelijke bepaling is die een bestuurder verbiedt om te stemmen op de aandelen die hij in de "eigen" vennootschap houdt. Ondermeer in het geval van overnames is, aldus de eerder genoemde Memorie van Toelichting, alertheid van commissarissen of sprake is van een mogelijk tegenstrijdig belang geboden. Diezelfde alertheid zullen commissarissen dienen te hebben bij de beoordeling of het feit dat aan de bestuurder rechten op aandelen zijn toegekend, leidt tot onbillijke uitkomsten en derhalve een aanpassing noodzakelijk is. Dat betekent echter niet dat per definitie in geval van een overname een aanpassing nodig is, zoals uitgangspunt van de nu voorgestelde regeling is. 7. Ongewenste neveneffecten / schadelijk voor het Nederlandse vestigingsklimaat Het amendement introduceert een regeling die nergens anders ter wereld bestaat. Nederland plaatst zich daarmee in een uitzonderingspositie. VNO-NCW acht dat zeer onverstandig en uiterst nadelig voor het Nederlandse vestigingsklimaat. Circa 80% van de aandelen in Nederlandse beursondernemingen wordt gehouden door buitenlandse 3
investeerders. De voorgestelde regeling zou kunnen leiden tot een Dutch discount. De regeling past ook niet in het huidige denken dat veel meer gericht is op het aandeelhoudersbelang, en waarin juist commitment van bestuurders door het bezit van aandelen in de eigen onderneming wordt verwacht. De regeling zal om vorenstaande redenen door grote aandeelhouders zoals pensioenfondsen dan ook niet worden gewaardeerd en zal het vertrouwen van buitenlandse beleggers in Nederlandse beursfondsen schaden. Ook zal het voor Nederlandse beursvennootschappen moeilijker worden goede (buitenlandse) bestuurders aan te trekken. 8. Amendement is onnodig en verhoudt zich niet tot de Corporate Governance Code Het amendement is overbodig. De Nederlandse Corporate Governance Code (zoals die sinds eind 2008 luidt) kent een aantal bepalingen die specifiek zien op het tegenstrijdig belang. Deze krijgen nu een wettelijke verankering. Bij de indieners van het amendement zal ontegenzeglijk de discussie omtrent beloningen van topbestuurders hebben meegespeeld. Immers, er zijn geen incidenten bekend waarbij het persoonlijk gewin van een bestuurder op grond van zijn aandelenbezit het al dan niet doorgaan van een overname (al dan niet via een openbaar bod) heeft bepaald. Wel zijn er enige beloningsincidenten geweest. Specifiek met het oog op deze incidenten is de Nederlandse Corporate Governance Code aangepast en de rol van de raad van commissarissen versterkt. Daarbij zijn bepalingen geïntroduceerd die ongewenste situaties moeten tegengaan, namelijk (1) de eis dat de raad van commissarissen vooraf "scenario-analyses" uitvoert (best practice bepaling II.2.1.) en (2) de bevoegdheid van de raad van commissarissen om variabele bezoldigingscomponenten achteraf aan te passen indien deze wegens buitengewone omstandigheden tot onbillijke uitkomsten leiden (best practice bepaling II.2.10). Met deze nieuwe Codebepalingen is nog weinig ervaring opgedaan. Ook is dus niet gebleken dat die nieuwe Codebepalingen tot onvoldoende resultaat leiden. Bij best practice bepaling II.2.10 gaat het uiteraard om de voorwaardelijk toegekende rechten op aandelen en niet over aandelen die al tot het vermogen van de bestuurder zijn gaan behoren (terecht laat de Nederlandse Corporate Governance Code het vermogen van de bestuurder, waartoe ook de in diens bezit zijnde aandelen behoren, ongemoeid). De achtergrond van deze ultimum remedium bepaling, te weten het tegengaan van een uitzonderlijk - en niet zo bedoelde - hoge beloning bij uitzonderlijke omstandigheden, is begrijpelijk en billijk. Het is echter primair aan de vennootschap (en niet aan de overheid) om hierover een en ander vast te leggen in het (op de voet van artikel 2: 135 BW) door de AVA vast te stellen beloningsbeleid, en aan de raad van commissarissen om daar uitvoering aan te geven en verantwoording over af te leggen aan de AVA. Inmiddels heeft een aantal beursvennootschappen het beloningsbeleid ook al in die zin aangepast en de verwachting is dat dit gemeengoed zal worden. Het amendement verhoudt zich niet met de Corporate Governance Code. Daar waar de aangepaste Corporate Governance Code de inhoudelijke rol van de raad van commissarissen juist heeft versterkt, is die rol in het amendement beperkt tot het enkele vaststellen van de waardevermeerdering op basis van twee in het amendement vast voorgeschreven tijdstippen. Er is geen sprake van, noch ruimte voor een beoordeling van de feitelijke situatie. Daarmee is sprake van een uitholling van de rol van de raad van commissarissen. VNO-NCW acht dat ongewenst en in strijd met de op dit moment algemeen heersende opvattingen. 4
Bezwaren tegen de (wijze van) totstandkoming VNO-NCW maakt zich grote zorgen over het wetgevingsproces bij het onderhavige amendement. Het amendement was door Tang en Irrgang tijdens het wetgevingsoverleg met de Vaste Commissie van Justitie op 2 december 2009 aangekondigd bij de behandeling van het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht (31 763). De Minister heeft tijdens het overleg aangegeven een dergelijk amendement, als het zou worden ingediend, te zullen ontraden. Het amendement verscheen op 5 december 2009. In zijn brief van 7 december 2009 heeft de Minister van Justitie het amendement met klem ontraden. Bij de stemming over dit wetsvoorstel op 8 december 2009 is het amendement verworpen. Vervolgens is het amendement in ongewijzigde vorm (wederom) ingediend, maar nu bij het wetsvoorstel Flexibilisering bvrecht en wel (letterlijk) aan de vooravond van de stemming over dat wetsvoorstel op 15 december 2009. Op de eerste versie van de stemmingslijst die op 15 december s morgens op de website stond, stond het nog niet vermeld. Het amendement is vervolgens op 15 december 2009 aangenomen, zonder dat het in een plenaire behandeling is besproken. Zoals hiervóór is aangegeven is het amendement bijzonder ingrijpend. Het introduceert een novum in het Nederlandse civiele recht dat niet zonder behoorlijke toetsing en een weloverwogen debat zou mogen worden ingevoerd, zeker niet gezien het aspect van de mensenrechten. Het is dan ook zeer verontrustend dat het amendement niet is getoetst door de Raad van State. Het wetsvoorstel Flexibilisering bv-recht is zorgvuldig voorbereid en getoetst door de Raad van State. Ingrijpende amendementen als het onderhavige zijn aan die toets ontkomen doordat ze op het allerlaatste moment werden ingediend. Ook is er geen advies gevraagd aan de Commissie Vennootschapsrecht en is de gebruikelijke bedrijfseffectentoets en de toets van Actal achterwege gelaten. Juist omdat het amendement zo ingrijpend is, er zoveel principiële (technische) bezwaren tegen zijn aan te voeren en het amendement schadelijk is voor het Nederlandse vestigingsklimaat, verdient het een zorgvuldige politieke en wetstechnische afweging. Als de Kamer over dit onderwerp een regeling wil, had zij van haar recht van initiatief gebruik dienen te maken, waarbij zorgvuldige afweging van de politieke en wetstechnische implicaties is gewaarborgd. Nu dit niet is gebeurd kan en mag naar het oordeel van VNO-NCW het amendement niet tot wet worden. 5