juridisch dossier 2013 verantwoordelijkheid van dienstverleners op het internet

juridisch dossier 2013 verantwoordelijkheid van dienstverleners op het internet

1 INLEIDING Het internet is de laatste tiental jaren exponentieel gegroeid en het aantal internetgebruikers stijgt nog steeds. Deze exponentiële groei van het internet heeft geleid tot een zeer sterke toename van de verspreiding van informatie: iedereen heeft de mogelijkheid om wereldwijd zijn mening te uiten, producten en diensten aan te bieden en bestanden te delen. De informatie die wordt verspreid, is echter niet altijd rechtmatig omdat ze bijvoorbeeld fraude bewerkstelligt, inbreuk pleegt op de persoonlijkheidsrechten, de privacy schendt, smaad en laster beoogt, inbreuk pleegt op intellectuele eigendomsrechten van derden of op een andere wijze schade veroorzaakt. Het probleem is echter dat degene die deze schade ondervindt, meestal de dienstverlener via dewelke deze informatie beschikbaar is aanspreekt. En niet degene die de auteur of de verspreider is van deze onrechtmatige informatie. De dienstverleners zijn immers gemakkelijker te lokaliseren en vaak ideaal geplaatst om de onrechtmatige informatie te verwijderen. De vraag stelt zich in hoeverre dienstverleners op het internet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor onrechtmatige informatie die door derden ter beschikking wordt gesteld. In dit dossier bekijken we de aansprakelijkheid van online dienstverleners in het kader van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij en het gemeenrechtelijk aansprakelijkheidsregime vanuit het perspectief van onze registrars.

2 DNS Belgium - Verantwoordelijkheid van dienstverleners op het internet A. De Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (verder 'E-commercewet') De E-commercewet zet de bepalingen van de richtlijn van het Europese Parlement en de Raad van Europa betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (Richtlijn 2000/31/EG) om in nationale wetgeving. De E-commercewet is van toepassing op alle dienstverleners die diensten van de informatiemaatschappij leveren. Een dienst van de informatiemaatschappij wordt door de wet omschreven als elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van de dienst wordt verricht. 1 1 Artikel 2, 1 E-commercewet. De E-commercewet voorziet echter in de artikelen 18 tot 21 voor drie soorten van diensten zijnde mere conduit (doorgeefluik), caching en hostdiensten een vrijstelling van aansprakelijkheid voor onrechtmatige informatie die ter beschikking wordt gesteld door derden, voor zover dat de dienstverleners die deze diensten verlenen aan een aantal voorwaarden voldoen.

3 2 Artikel 18 E-commercewet. 3 P. GUNST en P. VAN EECKE, Aansprakelijkheid van dienstverleners in P. VAN EECKE, Recht en elektronische handel, Larcier, Gent, 2011, p. 366. 4 Wetsontwerp betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2002-03, nr.2100/001, 46. 5 Memorie van Toelichting, l.c., 46. 6 C. DE PRETER, Nieuwe aansprakelijkheidsregels voor de dienstverlener, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER, Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Die Keure, Brugge, 2003, p.217. 7 Artikel 19 E-commercewet. 8 C. DE PRETER, Nieuwe aansprakelijkheidsregels voor de dienstverlener, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER, Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Die Keure, Brugge, 2003, p.224. Mere conduit (doorgeefluik) Deze eerste soort van activiteit waarvoor een vrijstelling van aansprakelijkheid geldt, bestaat in het toegang verschaffen tot een communicatienetwerk of het optreden als doorgeefluik van informatie. 2 Voorbeelden van dienstverleners die mere conduit diensten verstrekken zijn o.a. klassieke internetproviders en backbone providers. 3 Ook registrars, die louter domeinnamen registreren, en nameserverpoviders vallen o.i. ook onder deze noemer. De vrijstelling geldt zowel voor strafrechtelijke als burgerrechtelijke aansprakelijkheid. 4 En zelfs indien de dienstverlener kennis had van de onrechtmatigheid van de informatie, ongeacht of de dienstverlener al dan niet controle uitoefent of kan uitoefenen op de informatie in kwestie. 5 Om deze ontheffing van aansprakelijkheid te bekomen, moet wel aan de volgende voorwaarden cumulatief worden voldaan: 1. het initiatief tot de doorgifte ligt niet bij de dienstverlener; 2. de ontvanger van de doorgegeven informatie wordt niet door de dienstverlener geselecteerd; 3. de doorgegeven informatie wordt niet door de dienstverlener geselecteerd of gewijzigd. Deze voorwaarden komen er samengevat op neer dat de dienstverlener zich moet beperken tot een absoluut passieve en technische rol. 6 Caching De tweede soort van activiteit die vrijgesteld is, is de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van informatie met het oog op een meer efficiënte doorgifte van deze informatie (= zgn. proxy caching techniek). 7 Om van deze vrijstelling van aansprakelijkheid te genieten, moeten de vijf volgende voorwaarden tegelijkertijd voldaan zijn: 1. de dienstverlener wijzigt de informatie niet; 2. de dienstverlener neemt de toegangsvoorwaarden voor de informatie in acht; 3. de dienstverlener leeft de alom erkende en in de bedrijfstak gangbare regels betreffende de bijwerking van de informatie na; 4. de dienstverlener wijzigt niets aan het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie; 5. de dienstverlener handelt prompt om de door hem opgeslagen informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken zodra: hij er daadwerkelijk kennis van heeft dat de informatie verwijderd werd of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt. een administratieve of gerechtelijke autoriteit bevolen heeft om de informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken. Het doel van dit artikel is niet enkel de online dienstverlener wiens tussenkomst louter technisch, passief en automatisch is te ontheffen van aansprakelijkheid voor deze activiteit. De wet beschermt ook de informatieaanbieder tegen oncontroleerbare online informatie doordat deze informatie wordt gekopieerd op ontelbare mirror sites en proxy caches, terwijl de oorspronkelijke aanbieder de informatie wil verwijderen. 8

4 DNS Belgium - Verantwoordelijkheid van dienstverleners op het internet Hosting (host-diensten) De derde soort activiteit die een aansprakelijkheidsvrijstelling geniet, is de opslag van informatie. 9 Deze vrijstelling is in de eerste plaats bedoeld voor dienstverleners wiens activiteit er enkel in bestaat opslagruimte aan te bieden voor informatie die toegankelijk is via het internet. Voorbeelden van deze dienstverleners zijn hostingproviders en exploitanten van FTP-servers. 10 Omtrent de vraag of gemengde online dienstverleners die enerzijds hostingdiensten aanbieden maar anderzijds zelf ook content provider of content editor zijn kunnen genieten van deze aansprakelijkheidsvrijstelling, is de rechtspraak tot op heden verdeeld. In het ebay-vonnis werd daaromtrent voor het eerst een duidelijk standpunt ingenomen door te oordelen dat de dienstverlener moet kunnen genieten van de aansprakelijkheidsvrijstelling voor hostingdiensten, wat ook de andere activiteiten zijn die deze dienstverlener uitoefent via zijn website. 11 De dienstverlener is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie op voorwaarde dat: 1. de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onrechtmatige activiteit of informatie, of wat een schadevergoedingsvordering betreft: geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettelijke karakter van de activiteit of de informatie blijkt; 2. of de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken en voor zover hij handelt overeenkomstig de procedure bepaald in 3. 9 Artikel 20 E-commercewet. 10 P. GUNST en P. VAN EECKE, Aansprakelijkheid van dienstverleners in P. VAN EECKE, Recht en elektronische handel, Larcier, Gent, 2011, p. 371. 11 Kh. Brussel (7e k.) 31 juli 2008, afl. 3, 244, noot C. De Preter.

5 12 C. DE PRETER, Wie heeft er nog boodschap aan de boodschap. De aansprakelijkheid van tussenpersonen onder de wet elektronische handel, AM 2003, nr.4, p. 261. 13 J. DEENE, Aansprakelijkheid van internet service providers, NJW, nr. 115, 8 juni 2008, p. 727. 14 E. MONTERO, La responsabilité des prestataires intermédiaires sur les réseaux, Le commerce électronique sur les rails?, Cahiers du Centre de Recherches Informatique et Droit, Brussel, Bruylant, 2001, nr.453. 15 P. GUNST en P. VAN EECKE, Aansprakelijkheid van dienstverleners in P. VAN EECKE, Recht en elektronische handel, Larcier, Gent, 2011, p. 374. 16 P. GUNST en P. VAN EECKE, o.c., p.374. 17 Memorie van Toelichting, l.c., p.48. 18 B. DE GROOTE, De onrechtmatige daad op Internet, Privaatrecht in reële en virtuele wereld, 2000-01, Antwerpen, Kluwer, 2002, p.718. Eerste voorwaarde: geen kennis van het onrechtmatig karakter van de informatie Het niveau van kennisname verschilt naargelang de dienstverlener wordt geconfronteerd met een strafrechtelijke of een burgerrechtelijke vordering. Ingeval van een strafrechtelijke vordering zal men moeten aantonen dat de dienstverlener daadwerkelijk kennis had van de onrechtmatige informatie. De notie daadwerkelijke kennis van onrechtmatige informatie veronderstelt twee verschillende zaken: ten eerste dat de dienstverlener kennis heeft van de informatie zelf en ten tweede dat de dienstverlener kennis heeft van het onrechtmatig karakter van de informatie. 12 De kennisgevende partij zal dus steeds duidelijk moeten maken waar de informatie in kwestie zich bevindt en hoe deze kan worden geconsulteerd. Daarenboven zal de kennisgevende partij in bepaalde gevallen ook aannemelijk moeten maken dat de kwestieuze informatie daadwerkelijk onrechtmatig is. 13 Volgens de heersende Belgische rechtsleer dient hierbij een onderscheid worden gemaakt tussen kennelijke en niet-kennelijke onrechtmatige informatie. 14 Ingeval van kennelijk onrechtmatige informatie zoals kinderpornografie, revisionistische of nazistische propaganda en illegale mp3 s, wordt de dienstverlener verondersteld daadwerkelijk kennis te hebben van het onrechtmatig karakter van de informatie. 15 Bij niet-kennelijke informatie zal de kennisgevende partij voldoende bewijs moeten voorleggen dat de informatie daadwerkelijk onrechtmatig is. 16 Ingeval van een burgerlijke vordering kan de dienstverlener enkel beroep doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid indien hij geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettelijke karakter van de activiteit of de informatie blijkt. In dit geval is dan ook een minder formele kennisgeving vereist en kan de kennis ook voortspruiten uit andere omstandigheden dan een kennisgeving. 17 De wetgever licht echter niet toe wat er moet verstaan worden onder minder formele kennisgeving of andere omstandigheden dan de kennisgeving. In de rechtsleer voert men aan dat de situatie waarbij een website met onrechtmatige informatie uitgebreid wordt bericht in de media, de vereiste kennis in hoofde van de dienstverlener die de informatie host kan teweegbrengen. 18

6 DNS Belgium - Verantwoordelijkheid van dienstverleners op het internet Tweede voorwaarde: informatie verwijderen of ontoegankelijk maken In geval de dienstverlener daadwerkelijk kennis heeft van onrechtmatige informatie kan hij nog steeds beroep doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid op voorwaarde dat hij in dat geval prompt handelt om deze informatie te verwijderen of de toegang tot deze informatie onmogelijk maken. De wet stelt dat de dienstverlener hierbij dient te handelen overeenkomstig de wettelijke procedures en bepaalt dat de dienstverlener in de eerste plaats de procureur des Konings moet verwittigen van de aanwezigheid van onrechtmatige informatie. 19 Zolang de procureur des Konings hierover geen beslissing heeft genomen, mag de dienstverlener de kwestieuze informatie niet verwijderen maar enkel maatregelen nemen om de toegang tot de informatie te verhinderen. 20 Dit om te verhinderen dat het bewijsmateriaal wordt vernietigd. Uit de lezing van artikel 20 kan o.i. worden afgeleid dat de dienstverlener zelf in eerste instantie zal moeten bepalen of de onrechtmatige informatie, waarvan hij daadwerkelijk kennis heeft, al dan niet strafrechtelijk gesanctioneerd wordt. Indien de dienstverlener van mening is dat de informatie inderdaad strafrechtelijk gesanctioneerd wordt, zal hij de procureur des Konings moeten verwittigen en toegang tot de informatie moeten verhinderen. In geval van burgerlijke inbreuken moet de dienstverlener de procureur in principe niet aanspreken en zal de dienstverlener zelf moeten beslissen of de informatie al dan niet ontoegankelijk wordt gemaakt. 19 Artikel 20 3, 1ste lid E-commercewet. 20 Artikel 20 3, 2de lid E-commercewet.

7 Bepalingen van toepassing op alle dienstverleners 21 Artikel 21 1, 1ste lid E-commercewet. 22 J. DEENE, Aansprakelijkheid van internet service providers, NJW, nr. 115, 8 juni 2008, p. 728. 23 Artikel 21 1, 2de lid E-commercewet. 24 Artikel 21 2, 1ste lid E-commercewet. 25 C. DE PRETER, Nieuwe aansprakelijkheidsregels voor de dienstverlener, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER, Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Die Keure, Brugge, 2003, p.227. 1. Geen algemene toezichtverplichting Dienstverleners die activiteiten van mere conduit, caching of hosting leveren, hebben geen algemene verplichting om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. 21 Deze bepaling kan door de dienstverleners ingeroepen worden indien zij niet voldoen aan de voorwaarden voor de vrijstelling van aansprakelijkheid op basis van de artikelen 18 tot 20. Zij kunnen dan wel aansprakelijk gesteld worden maar nooit op grond van een inbreuk op een algemene toezichtsverplichting. 22 De afwezigheid van een algemene toezichtverplichting belet de bevoegde gerechtelijke instanties echter niet om in specifieke gevallen een tijdelijke toezichtsverplichting op te leggen. 23 2. Meldingsplicht Dienstverleners die activiteiten van mere conduit, caching of hosting leveren, hebben ook een algemene meldingsplicht: zij zijn verplicht de bevoegde gerechtelijke of administratieve autoriteiten onverwijld in kennis te stellen van vermeende onwettige activiteiten of onwettige informatie. 24 Dit zou een zeer ruime meldingsplicht inhouden voor de dienstverleners, ware het niet dat er in dit artikel expliciet verwezen wordt naar artikel 20, 3 waarin de dienstverlener de verplichting wordt opgelegd om ingeval van kennis van onrechtmatige activiteit of informatie onverwijld de procureur des Konings te vatten. Deze verwijzing kan geïnterpreteerd worden als een beperking van de meldingsplicht tot onrechtmatige informatie die strafrechtelijk wordt gesanctioneerd. 25 Niettemin zullen de dienstverleners ook in dit geval zelf de afweging moeten maken of de inhoud redelijkerwijs als strafbaar kan worden gekwalificeerd.

8 DNS Belgium - Verantwoordelijkheid van dienstverleners op het internet 26 J. DEENE, Aansprakelijkheid van internet service providers, NJW, nr. 115, 8 juni 2008, p. 724. 27 27 P. GUNST en P. VAN EECKE, o.c., p.380. 28 J. DEENE, o.c., p. 724. B. Het gemeenrechtelijk aansprakelijkheidsregime Dienstverleners wiens activiteiten niet kunnen worden ondergebracht in één van de bovenvermelde categorieën van de E-commercewet, zullen moeten terugvallen op het gemeenrechtelijk aansprakelijkheidsregime. Ook indien de dienstverlener zelf verantwoordelijk is voor de onrechtmatige informatie zal het gemeen recht van toepassing zijn. De bepalingen van de E-commercewet zijn immers alleen van toepassing voor informatie aangeleverd door derden. Derden, die een dienstverlener willen aanspreken voor onrechtmatige daden die gepleegd zijn met behulp of door tussenkomst van deze dienstverlener, zullen beroep moeten doen op het Belgisch gemeen buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (artikelen 1382 1383 B.W). Dit betekent dat ze het bewijs moeten leveren van het bestaan van schade, een fout in hoofde van de dienstverlener en van het causaal verband tussen hun schade en de fout van de dienstverlener. De fout van de dienstverlener kan in dat geval bestaan uit de schending van een wettelijke norm of een inbreuk op de algemene zorgvuldigheidsnorm. Indien de dienstverlener zelf een wettelijke norm overtreedt bijvoorbeeld het auteurs- en merkenrecht door het aanbieden van merkenrechtelijk beschermde logo s op zijn website, zal hij o.b.v. het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht kunnen aangesproken worden voor de door de derde geleden schade. 26 Indien er echter geen sprake is van de schending van een wettelijke norm, zal de derde moeten aantonen dat de dienstverlener aansprakelijk is op grond van een inbreuk op zijn zorgvuldigheidsplicht. Dit houdt in dat de derde dient aan te tonen dat de dienstverlener zich in casu niet gedragen heeft zoals een normaal vooruitziende en voorzichtige online dienstverlener geplaatst in dezelfde omstandigheden. 27 Bij deze beoordeling moet in eerste instantie nagegaan worden of de schade redelijk voorzienbaar was: enkel indien de dienstverlener redelijkerwijs kon voorzien dat bepaalde informatie schadelijke gevolgen zou kunnen hebben voor derden, zal hij aansprakelijk zijn. Daarnaast zal ook nagegaan worden of de online dienstverlener de nodige voorzichtigheid in acht genomen heeft en in de concrete omstandigheden de nodige maatregelen heeft genomen om de voorzienbare schade te verhinderen. In casu betekent dit dat de online dienstverlener de nodige voorzorgsmaatregelen moet nemen om ervoor te zorgen dat de informatie die via zijn diensten passeert niet verboden is qua inhoud, kwalitatief hoogstaand is, niet onrechtmatig verkregen is of verspreid wordt en geen inbreuk pleegt op de rechten van derden. 28 Deze voorzorgsmaatregelen moeten bovendien normaal en redelijk zijn: men kan van een dienstverlener niet verwachten dat hij alle informatie, die via zijn diensten passeert, constant in de gaten houdt. Of de online dienstverlener al dan niet gehandeld heeft zoals een normaal vooruitziende en voorzichtige online dienstverlener geplaatst in dezelfde omstandigheden, zal geval per geval moeten beoordeeld door de rechter.

9 CONCLUSIE Uit het voorgaande blijkt dat het vraagstuk van de aansprakelijkheid van online dienstverleners een zeer complexe materie is. Ten eerste bieden de meeste online dienstverleners en registrars in de praktijk verschillende en/of hybride diensten aan hun klanten zoals toegang tot het internet, registratie van domeinnamen, hosting van websites, webbuilding enz. Zij treden dus meestal op in de hoedanigheid van verschillende soorten dienstverleners. Voor het bepalen van de aansprakelijkheid is het bijgevolg zeer belangrijk om geval per geval de activiteit, die aanleiding geeft tot aansprakelijkheid van de dienstverlener, juridisch correct te kwalificeren. Ten tweede voorziet de E-commercewet van 2003 wel in een uitsluiting van aansprakelijkheid voor online dienstverleners voor onrechtmatige informatie die ter beschikking wordt gesteld door derden voor een beperkte categorie van activiteiten. De technologie staat echter niet stil en er komen steeds allerlei soorten nieuwe diensten bij (bv. chatrooms, bulletin boards, P2P-systemen enz.) die niet door de wet worden gevat. Bovendien is er over de parallelle toepassing van de principes uit de wet op deze nieuwe diensten weinig of geen rechtsleer of rechtspraak voorhanden. Ten derde heeft de E-commercewet ook niet de gehoopte rechtszekerheid gebracht voor de online dienstverleners. In de meeste gevallen zal de online dienstverlener zelf moeten afwegen of de informatie die via zijn diensten passeert, al dan niet onrechtmatig is. De dienstverlener komt in dat geval tussen twee vuren te staan. Enerzijds kan het onterecht verwijderen van informatie de aansprakelijkheid van de dienstverlener tegenover zijn klant in het gedrang brengen. Anderzijds kan het niet verwijderen van de kwestieuze informatie de buitencontractuele aansprakelijkheid van de dienstverlener teweeg brengen. Bovendien is de dienstverlener ook niet goed geplaatst om deze afweging te maken. Een dergelijke afweging behoort toe aan de bevoegde instanties. De procedure van de E-commercewet blijkt in de praktijk ondoeltreffend te zijn en er is nood aan een goed uitgewerkte notice and take down procedure. De Europese Richtlijn Elektronische Handel, waarop de E-commercewet is gebaseerd, voorziet nochtans in dergelijke mogelijkheid.

Verantwoordelijke uitgever: DNS Belgium vzw/asbl

DNS Belgium vzw/asbl Ubicenter Philipssite 5 bus 13 3001 Leuven +32 16 28 49 70 info@dnsbelgium.be www.dnsbelgium.be