Privaatrecht. Burgerlijk recht. Contractenrecht. Burgerlijk recht. Jurisprudentie

Privaatrecht Burgerlijk recht Mr. D.J. Beenders, mr.drs. B.T.M. van der Wiel, mr. E.-J. Zippro, mr. C.G. Breedveld-de Voogd, mr. P.C. van Es Contractenrecht Mr. D.J. Beenders Wetgeving TK 2001/2002, 23 095, nrs. 14 en 15: Verslag van een wetgevingsoverleg op 26 november 2001 en brief van de minister van Justitie (10 december 2001) over het wetsvoorstel tot aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7.12 (Aanneming van werk); TK 2001/2002, 23 095, nr. 16: Vierde nota van wijziging (17 december 2001) bij het wetsvoorstel tot aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7.12 (Aanneming van werk); EK 2001/2002, 23 095, nr. 178: Tekst van gewijzigd wetsvoorstel (19 december 2001) tot aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7.12 (Aanneming van werk); TK 2001/2002, 27 743, nr. 7: Nota van wijziging (14 januari 2002) bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 3 en Boek 6 BW ( ) inzake elektronische handtekening ter uitvoering van richtlijn nr. 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen (PbEG L 13) (Wet elektronische handtekeningen). Jurisprudentie HR 11 januari 2002, RvdW 2002, 12 (Van Dam & Post c.s./kringkoop): Stuiting verjaring vordering tot terugbetaling koopprijs en schadevergoeding gecombineerd met (voorwaardelijke) vordering tot ontbinding: artikel 3:317 lid 1 BW In december 1992 verkoopt Kringkoop aan Van Dam & Post c.s. een drainwater-ontsmettingsinstallatie (Ozomatic). De Ozomatic wordt enige maanden later op het bedrijf van kopers geïnstalleerd en blijkt in februari 1994 onvoldoende te functioneren, als gevolg waarvan Van Dam & Post c.s. bedrijfsschade lijden. In augustus 1995 is Kringkoop voor deze schade aansprakelijk gesteld. In december 1996 brengen Van Dam & Post c.s., die stellen de koopovereenkomst reeds bij brief te hebben ontbonden, een inleidende dagvaarding uit, waarin zij vorderen dat de Rechtbank voor zover nodig alsnog de koopovereenkomst ontbindt en dat Kringkoop wordt veroordeeld tot terugbetaling van de koopprijs benevens schadevergoeding. De Rechtbank wijst deze vorderingen af. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank. Het overweegt daartoe dat de vorderingen van Van Dam & Post c.s. zijn verjaard. Daarbij overweegt het Hof dat artikel 3:317 lid 2 BW van toepassing is, gezien niet is voldaan aan de hierin voor stuiting gestelde vereisten (te weten een schriftelijke aanmaning die binnen zes maanden gevolgd wordt door een dagvaarding). Van Dam & Post c.s. gaan vervolgens in cassatie. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.5 dat het weliswaar juist is dat een vordering tot ontbinding moet worden gerekend tot de in artikel 3:317 lid 2 BW bedoelde vorderingen, maar: ( ) dat laat onverlet dat de vorderingen tot terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding, ook als zij worden gecombineerd met een (voorwaardelijke) vordering tot ontbinding, vorderingen zijn als bedoeld in het eerste lid van art. 3:317, welke bepaling ( ) juist de strekking heeft bij deze vorderingen aan een aanmaning stuitende werking te geven en de schuldeiser niet te dwingen met het oog op de omstandigheden te spoedig tot rechtsmaatregelen over te gaan. Aan deze strekking zou onnodig afbreuk worden gedaan wanneer zou worden aangenomen dat op een combinatie van bedoelde vorderingen slechts het tweede lid van art. 3:317 van toepassing zou zijn. De tekst van art. 3:317 dwingt ook niet tot een dergelijke uitleg. Volgt vernietiging van het arrest, conform de conclusie van A-G (inmiddels P-G) Hartkamp. Zie in het kader van artikel 3:317 lid 1 BW tevens HR 1 februari 2002, RvdW 31 (G./Erven Dr. O.) waarin onder meer is bepaald dat ook indien partijen in onderhandeling zijn, nog steeds geldt dat voor stuiting een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke verklaring als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW is vereist. Dit geldt onverkort als aan de onderhandelingen een aansprakelijkheidsstelling is voorafgegaan die op zichzelf genomen de verjaring heeft gestuit zodat vervolgens een KATERN 83 4415

nieuwe termijn is aangevangen. De (in de literatuur wel verdedigde) opvatting dat de onderhandelingen op zichzelf de verjaring stuiten, kan zodoende niet als juist worden aanvaard. HR 25 januari 2002, RvdW 2002, 22 (Paalman/Lampenier): Franchiseovereenkomst: verbintenis tot inlichtingen omtrent de te verwachten omzet/winst?; aard overeenkomst en eisen redelijkheid en billijkheid Lampenier als franchisegever en Paalman als franchisenemer sluiten een franchiseovereenkomst met betrekking tot een winkel in een winkelcentrum. Hieraan voorafgaand heeft Lampenier door een derde een vestigingsplaatsonderzoek laten uitvoeren en het rapport daarvan aan Paalman ter beschikking gesteld. Na opening van de winkel blijkt dat de omzet sterk achterblijft bij de opgegeven prognose uit het desbetreffende onderzoek. Partijen hebben hierop in onderling overleg de franchiseovereenkomst beëindigd. Paalman vordert vervolgens vergoeding van zijn schade als gevolg van het achterblijven van zijn omzet. Hij heeft deze vordering erop gegrond dat Lampenier toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst. In tegenstelling tot de Rechtbank wijst het Hof de vordering af op de grond dat voorzover het rapport fouten zou bevatten deze niet aan Lampenier zijn toe te rekenen zodat een door het rapport veroorzaakte verkeerde voorstelling van zaken geenszins als een tekortkoming van hem kan worden aangemerkt. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel van Paalman. De Hoge Raad stelt allereerst dat (r.o. 3.3.1): Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, de ander een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte. Volgt verwerping van het beroep. Literatuur Bijzonder nummer Tien jaar Nieuw BW, WPNR 6472 (2002) met voor deze rubriek relevante bijdragen van E.H. Hondius, Jac. Hijma, M.M. van Rossum, W.L. Valk, J.B.M. Vranken en G.J.P. de Vries; A.L. Croes, Hoe bijzonder is de kansspelovereenkomst naar NBW?, NTBR 2002, pp. 6-12; T. Hartlief, Wat kan art. 7:658 BW betekenen voor werknemers met RSI?, NTBR 2002, pp. 2-6; B.T.M. van der Wiel, De bewijsovereenkomst, WPNR 6480 (2002), pp. 221-229; M.L. Webb en S.Y.Th. Meijer, Zijn de algemene voorwaarden toepasselijk?, Adv.bl. 2002, pp. 72-77. Het middel berust op de opvatting dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, voortvloeit dat op de franchisegever, in de onderhandelingsfase die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaat, de plicht rust er voor zorg te dragen dat door hem aan de franchisenemer te verschaffen prognoses omtrent de te verwachten omzetten of resultaten van de door de franchisenemer te stichten onderneming berusten op een deugdelijk onderzoek. Vervolgens stelt de Hoge Raad dat deze opvatting in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Hij overweegt (r.o. 3.3.3): Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. De bijzondere omstandigheden van het geval kunnen zodanige verbintenis wel meebrengen, maar het bestaan van zodanige omstandigheden heeft het Hof niet vastgesteld. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Nu het bestaan van een verbintenis tot het verschaffen van inlichtingen als hiervoor bedoeld niet kan worden aangenomen, kan ook van een tekortkoming in de nakoming ervan geen sprake zijn en derhalve evenmin van een daarop berustende verplichting tot het vergoeden van schade. De Hoge Raad merkt hierbij nog op: (r.o. 3.4): 4416 KATERN 83

Onrechtmatige daad en overige verbintenissen uit de wet Mr.drs. B.T.M. van der Wiel Wetgeving EK 2001-2002, 26 824, nr. 128a: nader voorlopig verslag (5 februari 2002) over het wetsvoorstel tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden. Jurisprudentie HR 21 december 2001, RvdW 2002, 8, JOL 2001, 771 (Vereniging van Juristen voor de Vrede c.s./staat): Belang bij verklaring voor recht dat in de toekomst te verrichten handelingen onrechtmatig zijn; vereiste van concrete omschrijving; vereiste van concrete en reële dreiging; positie burgerlijke rechter 4416 KATERN 83

In het onderhavige geding hebben VJV c.s. verklaringen voor recht gevorderd dat bepaalde (voorbereidings)handelingen met betrekking tot de inzet van kernwapens verboden zijn als in strijd met de beginselen van humanitair oorlogsrecht, alsmede dat die handelingen worden verboden. Het Hof heeft VJV c.s. niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft het overwogen, dat er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de beginselen van humanitair oorlogsrecht rechtstreekse rechten voor burgers scheppen voor de ontvankelijkheid van de vorderingen van VJV c.s. tevens nodig is dat sprake is van een voldoende concreet belang bij de toewijzing daarvan en dat de gevorderde verklaringen voor recht voldoende concreet zijn omschreven. Het Hof oordeelt dat aan die eisen niet is voldaan. In cassatie gaat het uitsluitend om deze ontvankelijkheidsvraag. De Hoge Raad overweegt dat aspecten van de niet als zodanig aan de orde zijnde onrechtmatigheidsvraag bij de beoordeling van de ontvankelijkheidsvraag een rol kunnen spelen, en wel aldus (r.o. 3.3. sub A): Met name voor zover het gaat om de in dit geding gevorderde verklaringen voor recht dat handelingen die nog niet zijn verricht ( ) als onrechtmatig moeten worden aangemerkt, zal moeten worden getoetst of zij op zodanige wijze zijn geformuleerd dat in alle daardoor bestreken gevallen sprake is van onrechtmatigheid. Indien reeds op voorhand blijkt dat deze handelingen op zodanige wijze zijn omschreven dat zij niet alle of niet onder alle omstandigheden onrechtmatig zijn, en de vraag of zij al dan niet onrechtmatig zijn, anders dan in geval van in het verleden verrichte handelingen, ook niet aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden onderzocht, is de verklaring voor recht onvoldoende concreet omschreven. Het belangrijkste cassatiemiddel, gericht tegen het oordeel van het Hof dat de vorderingen van eiser onvoldoende concreet zijn, faalt. Het oordeel van het Hof immers, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.6.1): ( ) komt ( ) erop neer dat bij de beantwoording van de vraag of het gebruik van kernwapens onrechtmatig is, de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol vervullen, en dat daarom de verklaringen voor recht die zien op categorieën van gevallen onvoldoende concreet zijn. Deze gedachtegang en de daarop gebaseerde slotsom van het Hof geven ( ) niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad voegt hier, in het kader van de bespreking van een van de andere middelen, nog aan toe ( ) dat de burgerlijke rechter niet ( ) in staat is te beoordelen of in de extreme situatie van zelfverdediging het gebruik van kernwapens steeds rechtmatig dan wel onrechtmatig zou zijn. Het antwoord op die vraag zal immers in sterke mate afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Dit betekent dat een verklaring voor recht die niet met deze omstandigheden rekening houdt, als onvoldoende concreet omschreven moet worden aangemerkt. Dit wordt niet anders nu VJV c.s. volgens het onderdeel hun vorderingen hebben afgebakend in die zin dat zij betrekking hebben op inzet van kernwapens met een fors nucleair vermogen in dichtbevolkt Europees gebied, reeds omdat die beperkingen niet een zodanige concretisering opleveren dat kan worden geoordeeld dat VJV c.s. voldoende belang bij deze vordering hebben. De andere middelen delen het lot van het hierboven besproken middel. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze uitspraak leert, dat bij een verbodsvordering het te verbieden gedrag zodanig concreet moet zijn omschreven, dat elke gedraging die aan de omschrijving voldoet onrechtmatig is. Een in dit licht te ruime (te weinig concrete) omschrijving van het te verbieden gedrag leidt tot niet-ontvankelijkheid. HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, RvdW 2002, 10, JOL 2001, 780 (Delfland/Stoeterij): Onrechtmatige daad; aansprakelijkheid voor een niet ondergeschikte Baas heeft in opdracht van Delfland werkzaamheden verricht op het terrein van de Stoeterij. De werkzaamheden betroffen het vernieuwen van door Delfland geëxploiteerde elektriciteitskabels na een stroomstoring. De Stoeterij stelt Delfland aansprakelijk voor door de graafwerkzaamheden veroorzaakte schade en vordert schadevergoeding. In rechte legt de Stoeterij aan deze vordering ten grondslag dat Delfland op grond van het bepaalde in artikel 6:171 BW (aansprakelijkheid voor niet ondergeschikten) aansprakelijk is voor deze schade en stelt daartoe, kort weergegeven, dat deze schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van Baas in het kader van de door Delfland aan Baas gegeven opdracht. De Kantonrechter heeft de vordering van de Stoeterij afgewezen. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter vernietigd. Zij heeft daartoe, kort weergegeven, overwogen dat de graafwerkzaamheden zo direct samenhingen met de vernieuwing van de kabels, dat de door Baas verrichte graafwerkzaamheden moeten worden beschouwd als werkzaamheden ter uitvoering van het bedrijf van Delfland. Delfland gaat in cassatie. Het middel betoogt onder meer dat de Rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 6:171 BW. Het middel slaagt. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.5-6): Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat art. 6:171 BW restrictief moet worden opgevat. ( ) Uit de ( ) wetsgeschiedenis kan ( ) worden afgeleid dat de in art. 6:171 BW voorkomende woorden: werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf een belangrijke beperking inhouden. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder. ( ) Deze situatie kan zich volgens de wetsgeschiedenis met name voordoen, omdat de ondernemer werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf, zonder dat dit naar buiten kenbaar is, aan niet-ondergeschikte opdrachtnemers kan overlaten. ( ) Tegen de achtergrond van de in het vorenstaande vermelde beperkte strekking van art. 6:171 moet worden geoordeeld dat de Rechtbank is uitgegaan van een onjuiste opvatting met betrekking tot dit artikel. De overweging van de Rechtbank dat het te dezen ging om het vernieuwen van elektriciteitskabels die door Delfland worden geëxploiteerd en dat de graafwerkzaamheden zo direct samenhingen met de vernieuwing van de kabels dat er geen grond is voor het oordeel dat deze graafwerkzaamheden door de Stoeterij als losstaand van de bedrijfsvoering van Delfland hadden dienen te worden opgevat, stemt niet overeen met deze beperkte strekking van art. 6:171. KATERN 83 4417

De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de Rechtbank en verwijst het geding naar het Gerechtshof te s-gravenhage. HR 22 februari 2002, RvdW 2002, 48, JOL 2002, 121 (Woudsend/V.): Onrechtmatige daad; overtreding veiligheids- of verkeersnorm. Shock - schade. Samenloop schadecomponenten. Schadebegroting; maatstaf De 5-jarige dochter van V., Simone, is bij een verkeersongeval om het leven gekomen. Zij reed op haar fietsje op het woonerf en is aangereden door een achteruit rijdende taxibus. Deze taxibus is met een van de achterwielen over haar hoofd gereden. Daardoor is haar schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud naast haar hoofd op het wegdek terecht. V. bevond zich op het tijdstip van het ongeval in haar woning. Zij is door een buurvrouw gewaarschuwd. Op de plaats van het ongeval zag zij haar dochter levenloos liggen. Zij zag de schedelinhoud aan voor braaksel. V. heeft een ambulance gebeld en is vervolgens aanstonds teruggerend naar haar dochter die op haar buik, met haar gezicht naar beneden lag. V. heeft geprobeerd met haar hand het hoofd van haar dochter om te draaien. Daarbij heeft zij tot haar ontzetting ervaren dat haar hand vrijwel geheel in de schedel van het meisje verdween en dat de schedelinhoud op straat lag. Een en ander heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel van V. V. heeft een vordering ingesteld tot vergoeding van door haar als gevolg van het hiervoor vermelde ongeval geleden materiële en immateriële schade. De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het Hof heeft de vordering van V. wat betreft de materiële schade geheel en wat betreft de immateriële schade tot een bedrag van ƒ 30.000,- toegewezen. Zowel Woudsend als V. gaan in cassatie. Het incidentele cassatieberoep van V. blijft hier buiten beschouwing. Aan de beoordeling van het principale beroep doet de Hoge Raad enige algemene gezichtspunten voorafgaan, waaronder het volgende (r.o. 4.2): Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade. In aansluiting hierop merkt de Hoge Raad op, dat dit stelsel wellicht niet strookt met de maatschappelijke behoeften op dit punt, maar dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat uit dit stelsel te breken. Dit alles betekent echter niet dat er in gevallen als onderhavige geen mogelijkheden buiten artikel 6:108 zijn bepaalde uit de betrokken gebeurtenis voortvloeiende schade te verhalen. Met name ziet de Hoge Raad ruimte voor een verplichting tot vergoeding van shock -schade van betrokkenen (r.o. 4.3), indien jegens henzelf onrechtmatig is gehandeld: Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Vervolgens komt de Hoge Raad toe aan de beoordeling van het cassatiemiddel zelf. Het middel verdedigt onder meer de opvatting dat voor de toekenning van shock -schade als de onderhavige in elk geval is vereist dat degene die daarop aanspraak maakt, door aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is geweest bij het ongeval of de gebeurtenis waardoor het slachtoffer is overleden. De Hoge Raad oordeelt deze opvatting als onjuist: Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt. Van dat alles is, aldus de Hoge Raad, in casu ongetwijfeld sprake. Hiernaast stelt het middel de vraag van schadebegroting aan de orde, of wel op de door het Hof gevolgde wijze onderscheid kan worden gemaakt tussen het vergoedbare geestelijk letsel van V. dat is veroorzaakt door de confrontatie met de gruwelijke, schokkende gevolgen van de gebeurtenis enerzijds, en het onvermijdelijk daaraan verbonden maar vanwege de wettelijke beperkingen onvergoedbare geestelijk letsel als gevolg van de dood van haar dochter anderzijds. Het middel betoogt van niet. De Hoge Raad echter oordeelt van wel en omschrijft de implicaties van dit oordeel aldus (r.o. 5.4): Bij het naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding zal de rechter ermee rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding toekomt. 4418 KATERN 83

Ook op dit punt faalt het middel. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Literatuur Mr. C. Asser s handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Verbintenissenrecht, deel III, Verbintenis uit de wet. Elfde druk bewerkt door A.S. Hartkamp m.m.v. C.H. Sieburgh. W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2002; J.M. Barendrecht, Aansprakelijkheid en welzijn, NJB 2002, pp. 605-617; Bijzonder nummer slotbijeenkomst Bloembergenschap, NTBR 2002/3, met voor deze rubriek relevante bijdragen van J. Spier en E.H. Hondius; Bijzonder nummer Tien jaar Nieuw BW, WPNR 6472 (2002), met voor deze rubriek relevante bijdragen van T. Hartlief, R.P.J.L. Tjittes en J.G.A. Linssen; J.M. van Dunné, Mijn en dijn in de ontwerp- Mijnbouwwet, NJB 2002, pp. 560-570; C.H. Sieburgh, Wat maakt strafrechtelijk gerechtvaardigd overheidsoptreden onrechtmatig?, WPNR 6473 (2002), pp. 95-98. KATERN 83 4419

HR 14 december 2001, RvdW 2002, 1 (Sisal/NBC): kan een buitenlands zekerheidsrecht naar inhoud en strekking gelijkgesteld worden met een verwant Nederlands zekerheidsrecht? Beslag; rangregeling; artikel 481 jo artikel 480 Rv; internationaal privaatrecht; uitleg buitenlands recht; strekking artikel 431 lid 1 Rv Deze uitspraak is een vervolg van HR 23 april 1999, NJ 2000, 30 m.nt. HJS. Ter verzekering van de terugbetaling van een lening had de Tanzania National Bank of Commerce (NBC) een floating charge (een Anglo- Amerikaans zekerheidsrecht op voortdurend wisselende vermogensbestanddelen) naar Tanzaniaans recht verkregen op diverse tegenwoordige en toekomstige goederen van debiteur Cordage. Sisal, crediteur van Cordage, legde vervolgens conservatoir derdenbeslag onder de Banque de Suez Nederland (BSN). Wegens het feit dat Cordage uiteindelijk in staat van receivership verkeerde werden alle vorderingen van NBC op Cordage opeisbaar en werd de floating charge omgezet in een fixed charge. NBC heeft geen gebruik kunnen maken van haar recht van parate executie. De beslaglegger Sisal inde vervolgens de verpande vorderingen bij de derdebeslagene BSN. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 23 april 1999 overwogen dat het in dit geval gaat om een stil verpande vordering waarop derdenbeslag wordt gelegd door een andere schuldeiser dan de pandhouder. Hiervan uitgaande heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door NBC als pandhouder wiens recht door executie is vervallen, de bevoegdheid te ontzeggen op de voet van artikel 481 in verbinding met artikel 480 Rv de benoeming van een rechter-commissaris te verzoeken, voor wie een rangregeling zal plaatsvinden. In het incidenteel beroep heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of het zekerheidsrecht naar Tanzaniaans recht, waarop NBC zich beroept, vergelijkbaar is met een pandrecht naar Nederlands recht na verwijzing aan de orde kan komen. In het onderhavige geding na verwijzing gaat het derhalve om de vraag of het zekerheidsrecht dat NBC op de vorderingen van Cordage op BSN stelt te hebben, voor de toepassing van artikel 480 en 481 Rv kan worden gelijkgesteld met het Nederlandse (stil) pandrecht op vorderingen. Het Hof heeft in de bestreden beschikking deze vraag bevestigend beantwoord. Hiertegen richt zich het middel. De Hoge Raad overweegt hieromtrent: Goederenrecht Mr. E.-J. Zippro Jurisprudentie Voor de beantwoording van de thans aan de orde gestelde vraag moet worden beoordeeld of de rechthebbende op een buitenlands zekerheidsrecht dat volgens het toepasselijke rechtsstelsel geldig is tot stand gekomen, uit een oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid op één lijn kan worden gesteld met de in art. 480 en 481 Rv. bedoelde rechthebbende op een Nederlands zekerheidsrecht en deswege bevoegd is een rangregeling te verzoeken. Opmerking verdient dat daarbij niet doorslaggevend is of in algemene zin overeenstemming bestaat tussen het buitenlandse en het Nederlandse zekerheidsrecht, maar of met het oog op de toepassing van een bepaalde Nederlandse regeling hier art. 480 en 481 Rv. het buitenlandse zekerheidsrecht naar inhoud en strekking gelijkgesteld kan worden met een verwant Nederlands zekerheidsrecht. Hij vervolgt: Het Hof kon zich beperken tot de vraag of NBC voor de toepassing van art. 480 en 481 Rv. kon worden gelijkgesteld met een beperkt gerechtigde, in het bijzonder een (stil) pandhouder. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en behoefde dan ook niet in te gaan op de vraag of een floating charge ook kenmerken vertoont van een algemeen voorrecht. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat voor de toepassing van artikel 480 en 481 Rv voldoende is dat de vorderingen bestonden ten tijde van de beslaglegging. Dit is het geval nu de floating charge al voor dit tijdstip door de benoeming van een receiver was omgezet in een fixed charge. De Hoge Raad oordeelt verder dat de klacht dat het Hof het Tanzaniaanse recht onjuist heeft uitgelegd op grond van artikel 99 lid 1, onder 2, RO (thans 79 lid 1 sub b RO) niet tot cassatie kan leiden. Voor het overi- KATERN 83 4419

ge berust het oordeel van het Hof dat de inningsbevoegdheid van de receiver is gelijk te stellen aan een recht van parate executie van NBC, op een waardering van omstandigheden van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk is. Tenslotte oordeelt de Hoge Raad: ( ) dat voor de toepassing van art. 480 en 481 Rv. voldoende is dat NBC kan worden gelijkgesteld met een (stil) pandhouder die een recht van parate executie heeft, maar dat niet vereist is dat NBC het recht van parate executie ook daadwerkelijk uitoefent of kan uitoefenen. Anders dan het onderdeel betoogt staat art. 431 Rv., welke bepaling niet betrekking heeft op parate executie maar op de tenuitvoerlegging van buiten Nederland verleden authentieke akten, niet aan s Hofs oordeel in de weg. De Hoge Raad verwerpt het principaal beroep, conform de conclusie van A-G Strikwerda. Literatuur M.P. van Achterberg, UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in internationale handel, (I) WPNR 6474 (2002), pp. 109-116 en (II), WPNR 6475 (2002), pp. 127-132; R.B. Bakels, De vermogensrechtelijke status van de domeinnaam bestaat niet, NJB 2002, pp. 399-402; J.J.P. Bos, Bankhypotheek en de gevolgen van overgang, NTBR 2002, pp. 56-61; J.E. Fesevur, Redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht; de rechter reeds lang op het goede spoor, WPNR 6472 (2002), pp. 29-39; E. Mak, Roerend of onroerend? Een onderzoek naar de goederenrechtelijke kwalificatie van telecomkabels, AA 51 (2002), pp. 6-14; M.J.G.C. Raaijmakers & L.C.A. Verstappen, Onderneming en overdracht onder algemene titel (preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2002), W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2002. 4420 KATERN 83

EK 2001-2002, 27 554, nr. 99b: nota naar aanleiding van het verslag over het wetsvoorstel tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen); Staatsblad 2002, 152: Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen) (inwerkingtreding op een nader bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip). Jurisprudentie Huwelijksvermogensrecht Mr. C.G. Breedveld-de Voogd Wetgeving EK 2001-2002, 27 554, nr. 99a: verslag over het wetsvoorstel tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen); HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK (peildatum waardering bij verdeling gemeenschappelijk goed; afrekening na echtscheiding bij niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding) Partijen zijn in mei 1972 gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Zij hebben in hun huwelijkse voorwaarden een Amsterdams verrekenbeding opgenomen. Dit beding verplicht de echtgenoten de overgespaarde inkomsten jaarlijks bij helfte te verrekenen. Aan dit beding is tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven. Omstreeks 1975 hebben partijen een eerste woning betrokken. Deze woning was tijdens het huwelijk door de man in eigendom verkregen. De koopprijs was volledig gefinancierd met een door de man gesloten hypothecaire geldlening waarop niet werd afgelost. Toen deze eerste woning door partijen werd verkocht is een overwaarde gerealiseerd van ƒ 162.000,-. Dit bedrag is gebruikt voor de koop van een ander huis (de tweede woning) door partijen gezamenlijk. Op 4 juli 1999 is het huwelijk geëindigd door echtscheiding. Partijen zijn overeengekomen dat de tweede woning zal worden toegedeeld aan de man. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op twee vragen: 1 welke peildatum moet worden aangehouden voor de waardebepaling van de echtelijke woning en 2 moet de waardevermeerdering van de eerste woning in de verrekening worden betrokken? De vraag wat de peildatum moet zijn voor de waardebepaling van te verdelen goederen is eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. Vaste jurisprudentie is dat dit het moment is van de verdeling, tenzij uit de redelijkheid en billijkheid iets anders voortvloeit of partijen een andere datum zijn overeengekomen. De man verdedigt hier dat partijen iets anders waren overeengekomen, namelijk een eerdere datum. Dit zou een lagere waarde en derhalve voor hem ook een lager aan de vrouw te vergoeden bedrag met zich meebrengen. De man stelt dat deze overeenstemming uit de briefwisseling tussen de advocaten is af te leiden. De rechtbank en het hof zijn van oordeel dat niet is aangetoond dat terzake tussen partijen wilsovereenstemming is tot stand gekomen en komen daarom tot de conclusie dat het moment van de verdeling voor de waardebepaling moet worden aangehouden. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Ook de stelling van de man dat op grond van de redelijkheid en billijkheid van een andere peildatum dan het moment van de verdeling had moeten worden uitgegaan, wordt door de Hoge Raad verworpen (r.o. 4.4): 4420 KATERN 83

Weliswaar wordt de rechtsverhouding tussen partijen mede beheerst door hetgeen voortvloeit uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid, doch daaruit volgt niet zonder meer welke peildatum voor de verdeling moet worden aangehouden. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat bij gebreke van overeenstemming over een andere datum, de datum van de feitelijke verdeling als peildatum de meest voor de hand liggende is. Het Hof was, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet gehouden ambtshalve nader te motiveren waarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet meebrengen dat van een andere datum wordt uitgegaan en het Hof heeft in de stellingen van de man kennelijk en niet onbegrijpelijk onvoldoende grond gevonden om aan te nemen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen partijen een andere peildatum zou kunnen volgen. Over de verrekening van de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten is bespaard maar ongedeeld is gebleven, zijn door de Hoge Raad al enige arresten gewezen. De vaste lijn in deze jurisprudentie is dat indien een daartoe strekkend verrekenbeding niet heeft geleid tot periodieke verrekening van overgespaarde inkomsten, een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding met zich meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken (HR 7 april 1995, NJ 1996, 486; Vossen/Swinkels; HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617; Rensing/Polak en HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581; Afrekening belegde besparingen). Wanneer een der echtgenoten gedurende de periode dat verrekend moet worden een goed heeft verworven met daarvoor door hem geleend geld dan moet dat goed in de verrekening worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van de bespaarde en onverdeelde inkomsten (HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583; Slot/Ceelen, zie over dit arrest Katern 79 (2001), p. 4107). Het moet wel gaan om de vermeerdering van de waarde van vermogensbestanddelen die tijdens het huwelijk zijn verworven. In deze procedure komen de rechtbank en het hof tot het oordeel dat de overwaarde van de eerste woning ten goede komt aan de man en door hem niet behoeft te worden verrekend, omdat de vrouw niet (mede) aansprakelijk was voor de hypothecaire lening van de eerste woning. De Hoge Raad beslist anders. Hoewel op de hypotheek niets is afgelost en uit de gezamenlijke inkomsten slechts rente en de premies van de aan de hypotheek verbonden levensverzekeringen zijn betaald, komt de Hoge Raad tot de conclusie dat partijen de eerste woning heeft verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten. De Hoge Raad gaat hierbij uit van een vermoeden van het verkrijgen van vermogensbestanddelen door overgespaarde inkomsten, waartegen tegenbewijs kan worden geleverd (r.o. 5.2): ( ) Aan dit een en ander (het niet uitvoeren van het Amsterdams verrekenbeding, CB) moet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van één van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren. In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet in een dergelijk geval immers ervan worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de eerste echtelijke woning van partijen door de man volledig is gefinancierd met een lening waarvan de lasten geheel zijn voldaan uit het gezamenlijk inkomen van partijen. Deze overweging was op basis van de reeds bestaande jurisprudentie wellicht voldoende geweest om tot verrekening van de waardevermeerdering te concluderen. De enige reden om hieraan te twijfelen is dat met het zijn voldaan van de lasten van de lening niet de aflossing hiervan kan zijn bedoeld. De Hoge Raad voegt echter nog wat aan zijn overweging toe (r.o. 5.3): ( )Ten slotte is van belang dat de opbrengst uit de verkoop van deze woning, althans de daaruit verkregen vermogensvermeerdering, volledig is gebruikt voor de financiering van de koopprijs van een andere woning die partijen gemeenschappelijk hebben verkregen. In het licht van hetgeen hiervoor in 5.2 is overwogen, kan uit deze gang van zaken in beginsel, behoudens omstandigheden die zouden kunnen wijzen op het tegendeel, geen andere conclusie worden getrokken dan dat partijen niet de bedoeling hebben gehad dat de waardevermeerdering van de eerste woning uitsluitend, namelijk zonder dat enige verrekening zou plaatsvinden, ten goede zou komen aan de man, doch dat zij ook met betrekking tot de eerste echtelijke woning ervan zijn uitgegaan dat de uit de opbrengst daarvan verkregen vermogensvermeerdering het resultaat is van voor verdeling als vorenbedoeld in aanmerking komende belegging van overgespaarde inkomsten. De Hoge Raad trekt uit het feit dat partijen de opbrengst van de eerste woning geheel gebruiken voor de financiering van de tweede woning, die op beider naam wordt gesteld, de conclusie dat zij niet de bedoeling hebben gehad de waardevermeerdering van de eerste woning uitsluitend ten goede te laten komen aan de man. Het vermoeden uit r.o. 5.2 dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten wordt hiermee bevestigd. Literatuur A.L.P.G. Verbeke, Huwelijksvermogensrecht voor een nieuwe eeuw, NJB 2001, pp. 1987-1993; A.L.P.G. Verbeke, Wettelijk verbod van koude uitsluiting, NJB 2001, pp. 2185-2186; B.E. Reinhartz, Toekomst voor de wettelijke gemeenschap van goederen?, WPNR 6459 (2001), pp. 823-827; A.L.P.G. Verbeke, Weg met de koude uitsluiting!, WPNR 6464 (2001), pp. 945-952; KATERN 83 4421

A.L.P.G. Verbeke, Weg met de algehele gemeenschap!, WPNR 6466 (2001), pp. 984-987; A.V.M. Struijken, De wet die van toepassing is op het huwelijksvermogensregime: een fait non accompli, WPNR 6475 (2002), pp. 123-126; S.F.W. Wortmann, Rechtsontwikkelingen in het personen- en familierecht: flitsscheidingen en verrekenbedingen, WPNR 6477 (2002), pp. 165-172; A.J. Verdaas, Art. 1:88 lid 1 BW: een duidelijk afgebakende groep rechtshandelingen?, WPNR 6478 (2002), pp. 188-191; J. van Duijvendijk-Brand en W.G. Huijgen, Art. 1:84 lid 3 BW: Huwelijkse voorwaarden of schriftelijke overeenkomst?, WPNR 6479 (2002), pp. 197-198; H.C.F. Schoordijk, Het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2001 (RvdW [2001] 165) en zijn gevolgen voor het huwelijksvoorwaardenrecht voor de toekomst, WPNR 6479 (2002), pp. 199-207. 4422 KATERN 83

Boek 4 en Titel 3 van Boek 7, 4e gedeelte (aanpassing aan nieuwe erfrecht en schenkingsrecht); Memorie van Antwoord; EK 2001-2002, 27245, nr. 113b: Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7, 4e gedeelte (aanpassing aan nieuwe erfrecht en schenkingsrecht); Eindverslag. Literatuur Erfrecht Tekst & Commentaar Erfrecht, Kluwer, Deventer 2002; B.E Reinhartz, Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde, in het bijzonder het fideï-commis, Nieuw Erfrecht 2002 nr. 1, pp. 4-7; E.W.J. Ebben en W.J.J.G. Speetjens, De aard van de plaatsvervulling in het nieuwe erfrecht, WPNR 6479 (2002), pp. 207-209; M. van der Aa, Testamentair Bewind, De Notarisklerk 2002, nr. 1408, pp. 25-29; E. Baggerman, De verklaring van erfrecht, De Notarisklerk 2002, nr. 1409, pp. 45-48. Mr. P.C. van Es Wetgeving EK 2001-2002, 27021, nr. 111a: Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7, tweede gedeelte (nadere wijziging Boek 4); Memorie van Antwoord; EK 2001-2002, 27021, nr. 111b: Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7, tweede gedeelte (nadere wijziging Boek 4); Nader voorlopig verslag; EK 2001-2002, 27021, nr. 111bH Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7, tweede gedeelte (nadere wijziging Boek 4); Nader voorlopig verslag; EK 2001-2002, 27021, nr. 111c Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7, tweede gedeelte (nadere wijziging Boek 4); Nadere Memorie van Antwoord; EK 2001-2002, 26822, nr. 112a: Invoering Boek 4 en Titel 3 van Boek 7, derde gedeelte (Overgangsrecht); Memorie van Antwoord; EK 2001-2002, 26822, nr. 112b: Invoering Boek 4 en Titel 3 van Boek 7, derde gedeelte (Overgangsrecht); Eindverslag; EK 2001-2002, 27245, nr. 113a: Invoeringswet 4422 KATERN 83