Ilse van Ast* Inspanningsverplichting bij een financieringsvoorbehoud Bij de aankoop van onroerend goed doen kopers geregeld een beroep op het financieringsvoorbehoud. Voor de verkoper is het vaak lastig om na te gaan of de koper zich voldoende heeft ingespannen een financiering te verkrijgen en derhalve of al dan niet terecht een beroep op het financieringsvoorbehoud wordt gedaan. In dit artikel wordt inzicht gegeven hoe in de rechtspraak wordt omgegaan met het inroepen van het financieringsvoorbehoud en de daaraan verwante inspanningsverplichting en hoe het voorbehoud zich zou kunnen ontwikkelen. 1. Inleiding Inherent aan een financieringsvoorbehoud is de inspanningsverplichting om een financiering te verkrijgen. Dat heeft de Hoge Raad in 1987 al benadrukt. A-G Franx schrijft voorafgaande aan het arrest Krijnen/Netjes: Alleen een koper die serieus geprobeerd heeft een acceptabele financiering te verkrijgen, kan zich op een ontbindende voorwaarde beroepen; een koper die blijft stil zitten zou het zich anders wel bijzonder [gemakkelijk] maken onder zijn verplichtingen uit te komen. Dat geldt ongeacht of het met zoveel woorden is overeengekomen of niet. 1 Een volstrekt heldere en logische redenering, ervan uitgaande dat het financieringsvoorbehoud wordt opgenomen ten behoeve van de koper. In de praktijk blijkt het echter lastig te bepalen op welke wijze hier invulling aan dient te worden gegeven. Vragen die opkomen zijn onder meer: wanneer heeft de koper aan zijn inspanningsverplichting voldaan en in hoeverre dient hij zijn inspanningsverplichting aan te tonen en op welke wijze en wanneer dient hij dit te doen? In de praktijk blijkt dat rechters tot op heden verschillend omgaan met de beantwoording van bovenstaande vragen. Hierdoor ontstaat onzekerheid bij verkopers waar het hun rechten betreft maar ook bij kopers waar het hun verplichtingen betreft. 2. Wanneer heeft de koper aan zijn inspanningsverplichting voldaan? In artikel 6:23 lid 2 BW is bepaald: Wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien de redelijkheid en de billijkheid dit verlangen. Met andere woorden: wanneer de koper zich onvoldoende inspant een financiering te verkrijgen, wordt het inroepen van het financieringsvoorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Zo volgt ook uit vaste jurisprudentie. 2 Ten aanzien van de inspanningsverplichting van de koper wordt aangenomen dat de omvang van de inspanningsverplichting afhangt van formulering van het financieringsvoorbehoud en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook de omstandigheden van het geval spelen hierbij een rol. 3 Ondanks dat een inspanningsverplichting ook bestaat wanneer partijen dat niet zijn overeengekomen is zowel in het modelcontract van de NVM (artikel 16 koopakte), de KNB (artikel 9 koopakte), het (voormalig) Garantie Instituut Woningbouw (artikel 8 koop-/aannemingsovereenkomst) als thans in de modelcontracten van het SWK en Woningborg (artikel 7 dan wel 8) een inspanningsverplichting opgenomen teneinde een hypothecaire geldlening te verkrijgen. In al deze modellen is opgenomen dat de kopende partij al het redelijk mogelijke moet doen om een financiering te verkrijgen. De formulering van de bedingen zijn telkens iets anders, doch beogen mijns inziens steeds hetzelfde: het benadrukken dat een koper niet stil mag blijven zitten en serieus moet trachten een financiering te verkrijgen. De inspanningsverplichting van de koper geldt alleen dan niet wanneer hij kan aantonen dat iedere inspanning die hij zou verrichten teneinde een financiering te verkrijgen bij voorbaat kansloos is. Rechtbank Rotterdam: [gedaagde] heeft niet voldaan aan zijn contractuele verplichting het beroep op ontbinding te voorzien van ten minste twee schriftelijke afwijzingen. Dit betekent evenwel nog niet dat [gedaagde] s beroep op de ontbindende voorwaarde geen rechtsgevolg kan hebben. Indien vast- * 1. 2. 3. Mr. I. van Ast is advocaat bij yspeert vwl advocaten. HR 6 november 1987, NJ 1988, 212. Hierover ook J.J. Dammingh, WPNR 2002-6510, p. 780. O.a. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; HR 27 januari 1989, NJ 1989, 816; HR 21 juni 1996, NJ 1996, 698; HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493; Hof Leeuwarden 23 maart 2005, NJF 2005, 219; Rb. Rotterdam 2 juli 2009, LJN BJ1293; Hof Amsterdam 28 december 2010, LJN BO8995; Hof Leeuwarden 22 januari 2013, LJN BY9422. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199 en o.a. Rb. Breda 19 april 2006, LJN AW2873, NJF 2006, 273. 106
staat dat, indien de benodigde inspanningen wél tijdig zouden zijn verricht, de nagestreefde financiering ook niet zou zijn verkregen, blijft een succesvol beroep op de ontbindende voorwaarde mogelijk. 4 Wel is denkbaar dat de redelijkheid en billijkheid alsnog een beroep op ontbinding in de weg staan wanneer de koper te lichtvaardig tot aankoop is overgegaan en bij aankoop had behoren te beseffen dat zijn financiële positie niet dusdanig was een dergelijke koop aan te gaan. 5 In de rechtspraak en ook in de literatuur wordt veelal aangenomen dat voor een beroep op het financieringsvoorbehoud noodzakelijk, maar ook voldoende is dat minimaal twee hypotheekaanvragen worden gedaan (waarop een afwijzing volgt). 6 Dit is uiteraard anders wanneer partijen expliciet een ander aantal overeen zijn gekomen. Tenzij de omstandigheden van het geval om een andere invulling vragen, ben ook ik de mening toegedaan dat, wanneer een koper twee hypotheekaanvragen heeft gedaan, hij daarmee in beginsel heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting. Deze opmerking behoeft echter een belangrijke nuancering: er moet dan wel op juiste wijze invulling zijn gegeven aan deze hypotheekaanvragen. Op welke wijze invulling dient te worden gegeven aan de hypotheekaanvragen zal afhangen van hetgeen partijen daarover zijn overeengekomen. Pas wanneer dit laatste bepaalbaar is kan men de omvang van de inspanningsverplichting beoordelen. Hoe ruimer het financieringsvoorbehoud wordt geformuleerd, hoe vrijer de koper mijns inziens is om zijn financieringsaanvragen in te richten. Om discussie achteraf te voorkomen is het daarom belangrijk dat partijen het beding zo formuleren dat zo duidelijk mogelijk is op welke wijze de koper de financieringsaanvraag dient in te kleden. Om welke bedragen gaat het? Betreft de financiering enkel de aankoopprijs of moeten ook de kosten koper en eventuele verbouwingskosten meegefinancierd worden? Dient de koper elk aanbod van elke financier te accepteren of mag de koper bepaalde voorwaarden aan de financiering en de financieringsinstelling stellen? Dient de koper ook eigen vermogen in te brengen? Wordt de aanvraag gebaseerd op het inkomen van beide kopers of alleen het inkomen van een van beide? Dient men de overwaarde van de vorige woning mee te nemen in de financieringsaanvraag? Dit zijn slechts een aantal voorbeelden van vragen waarover men duidelijkheid dient te verkrijgen alvorens men het financieringsvoorbehoud formuleert. Als partijen het beding niet duidelijk formuleren en er ontstaat achteraf discussie over de vraag of de koper al dan niet heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting, zijn partijen op dit moment overgeleverd aan nog altijd wisselende rechtspraak op bepaalde punten. 7 Op de vraag wanneer de koper aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan is dus geen eenduidig antwoord te geven. Dit zal afhangen van de formulering van het beding en de omstandigheden van het geval. Wel kan mijns inziens worden aangenomen dat, wanneer de koper geen of slechts één aanvraag heeft gedaan dan wel zijn aanvragen zijn gebaseerd op onjuiste of onvolledige informatie, hij niet heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting en derhalve een beroep op het financieringsvoorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De ontbindende voorwaarde dient in dat geval als niet vervuld te worden beschouwd. 3. Bewijslevering Volgens Dammingh bestaat de mogelijkheid dat, wanneer kopers enkel kale afwijzingen hoeven te overleggen, zij door het verstrekken van onjuiste of onvolledige financiële gegevens te gemakkelijk het financieringsvoorbehoud kunnen misbruiken om zonder werkelijke financiële noodzaak de koop te ontbinden. Omdat de bank de aanvraag van de koper enkel beoordeelt op basis van de door de koper aangeleverde stukken, is het voor de koper erg gemakkelijk een afwijzing te verkrijgen. Dammingh stelt zich op het standpunt dat wanneer er twee afwijzingsverklaringen worden overgelegd zonder aanvullende gegevens, te gemakkelijk in de rechtspraak wordt aangenomen dat de koper aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. 8 Dammingh is dan ook de mening toegedaan dat de schending van de privacy niet aan de orde is indien de koper zelf de (contractuele) verplichting op zich genomen heeft vertrouwelijke gegevens aan de verkoper te overleggen. De uit de financieringsclausule voortvloeiende inspanningsverplichting brengt volgens Dammingh mee dat de koper in beginsel inzage aan de verkoper moet geven, zowel in de aan de banken overgelegde gegevens als in overige relevante gegevens aangaande zijn financiële situatie. 9 Enkel het overleggen van kale afwijzingen volstaat dus volgens hem niet. Volgens Dammingh zou het zo moeten zijn dat, pas wanneer de koper naast de afwijzingsverklaringen ook de aan de bank overgelegde gegevens en de overige relevante gegevens aangaande zijn financiële situatie heeft overgelegd, de bewijslast op de verkoper rust om aan te tonen dat de koper zich onvoldoende heeft ingespannen 4. 5. 6. 7. 8. 9. Rb. Rotterdam 14 januari 2009, LJN BH1974; ook A-G Hartkamp in zijn conclusie bij het arrest van HR 21 juni 1996, 698; J.J. Dammingh, WPNR 2002-6510, p. 781. H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties koop, Den Haag: BJu 2012, p. 520; Hartkamp in zijn conclusie bij HR 21 juni 1996, NJ 1996, 698, r.o 3.2 en J.J. Dammingh, WPNR 2002-6510, p. 781. Hof Arnhem 29 juli 2003, NJ 200, 104, Hof s-hertogenbosch 6 november 2008, RN 2008, 13; Rb. Rotterdam 7 januari 2009, NJF 2009, 108; H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties koop, Den Haag: BJu 2012, p. 521. Als voorbeeld: volgens de Rechtbank Amsterdam (25 maart 2009, LJN BI3869) dient de koper de overwaarde van zijn oude huis als overbruggingsfinanciering te betrekken bij de aankoop van zijn nieuwe huis. Het Hof Amsterdam (9 februari 2010, LJN BM9459) oordeelde dat de overwaarde van de oude woning niet hoefde te worden betrokken bij de aankoop van de nieuwe woning. J.J. Dammingh, WPNR 2002-6510, p. 781. J.J. Dammingh, WPNR 2002-6511, p. 796. 107
en wel een financiering had kunnen verkrijgen. 10 Dammingh legt daarmee de bewijslast met betrekking tot de inspanningsverplichting van de koper in beginsel bij de koper. De koper kan niet volstaan met het overleggen van twee afwijzingen maar zal aan de verkoper ook inzichtelijk dienen te maken hoe zijn aanvragen tot stand zijn gekomen. Ook Bruggeman lijkt zich in haar dissertatie over de koop-/aannemingsovereenkomst in breed perspectief op het standpunt te stellen dat de bewijslast op de koper rust. 11 Naar de mening van Heyman en Bartels zou het te ver gaan om van de koper te verlangen dat hij de verkoper volledig inzicht in zijn financiële positie verschaft. 12 Zolang de koopovereenkomst hierover geen nadere afspraken bevat, willen Heyman en Bartels ervan uitgaan dat de koper in beginsel moet kunnen volstaan met het overleggen van de kale afwijzingsbrieven. Wanneer de verkoper dan van mening is dat de koper misbruik van het beding heeft gemaakt door de banken onvoldoende of onjuiste te informeren, is het volgens Heyman en Bartels aan de verkoper zijn om dat gemotiveerd aan te geven. 13 Heyman en Bartels formuleren dan ook dat een beroep op het financieringsvoorbehoud is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, als de verkoper aantoontdat de koper zich daarvoor onvoldoende heeft ingespannen. 14 Heyman en Bartels lijken daarmee de bewijslast ten aanzien van de inspanningsverplichting bij de verkoper neer te leggen (of in ieder geval vanaf het moment dat de koper kale afwijzingsbrieven heeft overgelegd). In de rechtspraak lijkt een trend te ontdekken waarbij ervan uit wordt gegaan dat het aan de koper is om aan te tonen dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Zie bijvoorbeeld het Hof s-hertogenbosch (6 november 2008, RN 2008-13, LJN BB8449) en het Hof Arnhem (23 november 2010, LJN BO6958). Recent nog oordeelde het Hof Leeuwarden: Aan een financieringsvoorbehoud als het onderhavige is inherent dat op de koper een inspanningsverplichting rust om de benodigde financiering te verkrijgen. Dit is ook met zoveel woorden in artikel 16 lid 3 van en de toelichting op dat artikel van de koopovereenkomst neergelegd [van de standaard NVM-koopakte; red.]. Dit betekent dat de koper tijdig bij meerdere financiële instellingen pogingen in het werk dient te stellen om de voor de betaling van de koopprijs benodigde hypotheek te verkrijgen. Indien de koper in deze inspanningsverplichting te kort schiet, kan hij zich niet meer met succes op deze ontbindende voorwaarde beroepen. Zouden appellanten hierin zijn tekortgeschoten, dan zouden zij de vervulling van de voorwaarde zelf teweeggebracht hebben en geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen (artikel 6:23 lid 2 BW). De stelplicht en, na de gemotiveerde betwisting daarvan, ook de bewijslast ter zake van het voldaan hebben aan bedoelde inspanningsverplichtingen rusten op appellanten, die zich immers beroepen op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde. ( ) 15 Ook lijkt geen genoegen meer te worden genomen met enkel kale afwijzingen: Het Hof is van oordeel dat de twee afwijzingen gelet op hun summiere karakter geen redelijk beeld geven van de (on)mogelijkheid om financiering te krijgen en evenmin dat daaruit zou volgen dat in redelijkheid niet van appellanten kon worden verlang tegen beter weten in verder te zoeken naar financiering. Het Hof acht te overgelegde afwijzingen, daarmee onvoldoende ter onderbouwing van de stelling dat appelanten aan hun inspanningsverplichting hebben voldaan. 16 In dezelfde lijn oordeelde ook de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel: De voorzieningenrechter is van oordeel dat de strekking van een financieringsvoorbehoud als bedoeld in artikel 6.1 van de koopovereenkomst primair is dat een koper die de koop niet kan financieren, zonder nadelige consequenties de koopovereenkomst kan ontbinden. Aan het gebruikmaken van die bevoegdheid worden evenwel formele vereisten verbonden, en dat is niet voor niets ( ). ( ) De eis om bewijsstukken over te leggen dient ertoe om de verkoper in de gelegenheid te stellen om op korte termijn te kunnen inschatten of de ontbindende voorwaarde daadwerkelijk in vervulling is gegaan. Mede in het licht van de evenzeer geldende eis dat de koper al het mogelijk moet doen om financiering te verkrijgen, dient uit de bewijsstukken te kunnen worden afgeleid of aan die inspanningsverplichting is voldaan ( ). 17 Eerder oordeelden het Hof Arnhem en de Rechtbank Rotterdam ook dat de koper niet kan volstaan met enkel het verstrekken van twee afwijzingen maar dat de koper ook inzicht dient te verschaffen in zijn financieringsaanvragen. 18 Ook in het NVM-model lijkt men niet meer per definitie uit te willen gaan van enkel het overleggen van meerdere 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. J.J. Dammingh, WPNR 2002-6511, p. 796. E.M. Bruggeman, De koop-/aannemingsovereenkomst in breed perspectief (diss. Delft), Den Haag: IBR 2010, p. 189 e.v. H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties koop, Den Haag: BJu 2012, p. 524; ook Rb. Amsterdam 9 december 1999, KG 2000, 18, Prg. 2000, 5444. H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties koop, Den Haag: BJu 2012, p. 525. H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties koop, Den Haag: BJu 2012, p. 519. Hof Leeuwarden 22 januari 2013, LJN BY9422. Hof Leeuwarden 22 januari 2013, LJN BY9422. Rb. Overijssel (vzr.) 25 april 2013, LJN BZ9368. Hof Arnhem 12 mei 2009, RN 2009, 78 en Rb. Rotterdam 2 juli 2009, LJN BJ1293. 108
afwijzingen wanneer de koper een beroep doet op het financieringsvoorbehoud. In de oude toelichting op het NVM-model stond: ( ) het inroepen van ontbinding dient goed gedocumenteerd te geschieden. Als koper ontbinding inroept omdat hij geen financiering heeft verkregen, dient hij afschriften van de afwijzingen met het bericht van ontbinding mee te sturen. 19 Uit deze toelichting zou kunnen worden afgeleid dat enerzijds sprake moet zijn van meerdere afwijzingen en anderzijds dat de koper kan volstaan met het toezenden van deze afwijzingen aan de verkoper. In de recentere toelichtingen heeft een uitbreiding plaatsgevonden: Het inroepen van ontbinding dient goed gedocumenteerd te worden. Wat goed gedocumenteerd inhoudt is afhankelijk van de inhoud van de ontbindende voorwaarde. Het gaat erom dat de wederpartij zich een goed beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Als koper inroept dat hij geen financiering heeft verkregen, dan dient hij in ieder geval afschriften van de afwijzingen met het bericht van ontbinding mee te sturen. Of hij daarmee kan volstaan zal mede afhankelijk zijn van de inhoud van de afwijzing. 20 Uiteraard heeft het de voorkeur om het financieringsvoorbehoud zo te formuleren dat daaruit geen misverstand ontstaat over hetgeen partijen over en weer van elkaar mogen verwachten. 21 Dit geldt niet enkel waar het de te leveren inspanningsverplichting betreft maar ook de wijze waarop en de mate waarin hiervan bewijs dient te worden aangeleverd.als het financieringsvoorbehoud op dit laatste punt echter summier is ingekleed ben ik, met Dammingh, de mening toegedaan dat de koper niet kan volstaan met enkel het overleggen van meerdere kale afwijzingen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde vormen immers de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. 22 In de praktijk heeft verkoper vaak ook geen enkel inzicht in de financiële situatie van de koper en de wijze waarop hij zijn aanvragen heeft ingekleed. Sterker nog, meestal (zeker bij de aan- en verkoop van een woning) ontmoeten koper en verkoper elkaar niet eens en weten derhalve vaak niet met wat voor partij zij van doen hebben. Bezichtigingen worden immers gebruikelijk begeleid door een makelaar en ook bij het tekenen van de koopakte treffen partijen elkaar in de meeste gevallen niet. Op welke wijze zal de verkoper dan gemotiveerd dienen aan te geven dat de koper niet heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting? Dit zou voor de verkoper een volledig schot in het duister zijn. Het financieringsvoorbehoud is normaal gesproken opgenomen ten behoeve van de koper. Al voordat een koper tot aankoop overgaat heeft hij de mogelijkheid om (in ieder geval globaal) te toetsen of hij tot een bepaalde aankoop in staat is. Als de financiering, om wat voor reden dan ook, toch niet rond komt is het aan koper om aan de verkoper inzichtelijk te maken waarom het hem, ondanks verrichte inspanningen daartoe, toch niet is gelukt. Dit kan wat mij betreft zo ver gaan dat de koper inzicht dient te verschaffen in bescheiden die ten grondslag liggen aan zijn aanvragen en ook de bescheiden waaruit zijn financiële situatie blijk. Het wordt een koper anders te gemakkelijk gemaakt om op oneigenlijke wijze gebruik te maken van het financieringsvoorbehoud. 23 Een iets mildere variant zou kunnen zijn dat de verkoper in ieder geval uit de door koper over te leggen afwijzingen kan afleiden op basis van welke gegevens en stukken de financieringsinstelling de aanvraag heeft beoordeeld en waarom zij uiteindelijk tot een afwijzing is gekomen. Welke gegevens en stukken de koper bij zijn aanvragen dient te voegen zal afhangen van de formulering van het financieringsvoorbehoud. Men moet daarbij denken aan een recente belastingaangifte en -aanslag, loonstroken en jaaropgaven, een taxatierapport van de aangekocht woning, bewijs van eigen middelen, jaarstukken van de onderneming, enz. Op deze wijze is het voor de verkoper nog altijd lastig om na te gaan of de koper heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting, maar deze wijze biedt in ieder geval al meer duidelijkheid dan wanneer men enkel kale afwijzingen overlegd waarin vaak niet meer staat dan op basis van de door... afgegeven bescheiden zijn wij tot het oordeel gekomen geen financiering te zullen verstrekken voor object... of een soortgelijke bewoording. 4. Moment van aanleveren bewijsstukken Wanneer de koper een beroep doet op het financieringsvoorbehoud heeft de verkoper er belang bij zo snel mogelijk te kunnen beoordelen of de koper al dan niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. De verkoper moet immers vlot kunnen bepalen of hij de koper aan nakoming wenst te houden dan wel tot ontbinding van de koopovereenkomst wenst overgaan wanneer de koper onterecht een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud. Als blijkt dat de koper wel een terecht beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud weet de verkoper ook waar hij aan toe is, hij kan de woning dan weer in de verkoop zetten. Wanneer de koper niet uiterlijk op de laatste dag waarop het financieringsvoorbehoud kan worden ingeroepen de 19. 20. 21. 22. 23. Toelichting NVM-koopakte voor de consument model januari 2000, p. 8. Toelichting op de NVM-koopakte voor de consument model juli 2008. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; Rb. Leeuwarden 28 april 2010, LJN BM3063. HR 22 april 2011, LJN BP6597; vgl. HR 9 september 2005, LJN AT5156, NJ 2005, 468, r.o. 4.5.2. Ook Dammingh houdt er deze mening op na, zie WPNR 2002-6510. 109
stukken overlegt waaruit zijn inspanningsverplichting blijkt, wordt de verkoper vaak genoodzaakt tot het opstarten van een gerechtelijke procedure. In de praktijk gebeurt het dan nog te vaak dat rechters, lopende een procedure, aan de koper de mogelijkheid geven om aan te tonen dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. 24 Wanneer de koper er dan in slaagt aan te tonen aan zijn inspanningsverplichting te hebben voldaan, zal dit ertoe leiden dat de verkoper in het ongelijk wordt gesteld en met een beetje pech ook nog wordt veroordeeld in de kosten van de procedure (ook bij een beroep op artikel 237 lid 1 Rv ziet de verkoper vaak niet al zijn kosten vergoed). Daar kopers bij het inroepen van het financieringsvoorbehoud als het goed is reeds beschikken over de schriftelijke onderbouwing van hun afwijzingen dienen zij deze stukken mijns inziens direct te overleggen en mogen zij de verkoper niet in onzekerheid laten over zijn positie. Zowel de ontbindingsverklaring als de schriftelijke onderbouwing daarvan dient derhalve binnen de daartoe gestelde termijn door de koper te zijn ontvangen. Wanneer niet uiterlijk op de overeengekomen dag de stukken ter onderbouwing van het inroepen van het financieringsvoorbehoud worden overgelegd, kan het beroep op het financieringsvoorbehoud mijns inziens in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. 25 Zo ook recent de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel: ( ) Nu deze brieven naar het oordeel van de voorzieningenrechter te laat aan eiseres zijn toegezonden, is reeds daarom geen rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze twee brieven, gelet op hun summiere karakter, niet kunnen gelden als bewijsstukken waaruit kan worden afgeleid dat gedaagde aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. ( ) Op vorenstaande grond moet worden geoordeeld dat er derhalve niet op de contractueel overeengekomen wijze een beroep op ontbinding is gedaan zodat van rechtsgeldig ontbinden van de koopovereenkomst geen sprake is. 26 Nog recenter Hof s-gravenhage: Ingevolge artikel 16.3 van de overeenkomst dient de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen goed gedocumenteerd te zijn. In de bij de overeenkomst behorende toelichting staat, dat het er bij goed gedocumenteerd om gaat dat de wederpartij zich een beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan en dat de koper in elk geval afschriften van de afwijzingen dient mee te sturen. Of daarmee kan worden volstaan, aldus de toelichting, hangt af van de inhoud van de afwijzing. Met het opnemen van deze bepaling in het contract zijn partijen overeengekomen dat voor het succesvol inroepen van het financieringsvoorbehoud niet kan worden volstaan met de enkele mededeling dat er geen financiering kan worden verkregen. [appellant] heeft in strijd daarmee wel met zo n blote mededeling volstaan en is pas te laat (in de verzetprocedure) met enige informatie gekomen. 27 Eerder oordeelden de Rechtbank Amsterdam en de Rechtbank s-gravenhage al soortgelijk. 28 5. Conclusie In de praktijk is het erg gemakkelijk om een afwijzing voor een financiering te verkrijgen wanneer men onjuiste of onvolledige informatie verstrekt bij de aanvraag tot financiering. Zeker nu recent de financieringsnormen flink zijn aangescherpt, ligt een afwijzing zo gereed. Om te voorkomen dat het financieringsvoorbehoud oneigenlijk wordt gebruikt, dient de koper inzichtelijk te maken of hij wel aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan teneinde een financiering te verkrijgen. Wanneer niet is voldaan aan de inspanningsverplichting wordt het inroepen van het financieringsvoorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht en dient de ontbindende voorwaarde als niet vervuld te worden beschouwd. Op de vraag wanneer de koper aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan is geen eenduidig antwoord te geven. Dit zal afhangen van de formulering van het beding en de omstandigheden van het geval. Partijen doen er daarom verstandig aan het financieringsvoorbehoud zo duidelijk mogelijk te omschrijven en te specificeren aan welke eisen de koper dient te voldoen op het moment dat hij het financieringsvoorbehoud inroept. Dit geldt niet enkel waar het de te leveren inspanningsverplichting betreft maar ook de wijze waarop en de mate waarin hiervan bewijs dient te worden geleverd. Als het financieringsvoorbehoud op dit laatste punt echter summier is ingekleed, ben ik de mening toegedaan dat de koper niet kan volstaan met enkel het overleggen van meerdere kale afwijzingen. Het is aan de koper om, onderbouwd met stukken, aan te tonen dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Dit kan wat mij betreft zo ver gaan dat de koper inzicht dient te verschaffen in bescheiden die ten grondslag liggen aan zijn aanvragen en ook de bescheiden waaruit zijn financiële situatie blijk. Het wordt een koper anders te gemakkelijk gemaakt om op oneigenlijke wijze gebruik te maken van het financieringsvoorbehoud. In de rechtspraak lijkt een lijn te ontdekken dat de koper bij het inroepen van het financieringsvoorbehoud niet kan volstaan met enkel het overleggen van 24. Rb. s-hertogenbosch 22 november 2006, NJF 2007, 41; Rb. s-hertogenbosch 2 januari 2009, LJN BJ1293 en Rb. Rotterdam 14 januari 2009, LJN BH1974. 25. Ook H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties koop, Den Haag: BJu 2012, p. 526 (los van de omvang van de documentatieplicht zijn ook zij van mening dat zowel het beroep op de financieringsclausule als de schriftelijke onderbouwing daarvan in beginsel binnen de overeengekomen termijn moet geschieden). 26. Rb. Overijssel 25 april 2013, LJN BZ9368. 27. Hof s-gravenhage 25 juni 2012, LJN BW9794. 28. Rb. Amsterdam 25 maart 2009, LJN BI3869 en Rb. s-gravenhage 6 april 2011, LJN BQ0814. 110
kale afwijzingen. Een bestendige lijn hierin is echter nog niet te ontdekken. Om zowel verkoper zekerheid te verschaffen waar het zijn rechten betreft maar ook de koper waar het zijn verplichtingen betreft, zou het goed zijn wanneer hierover binnen rechtspraak meer duidelijkheid komt te bestaan. Los van de vraag welke stukken de koper aan de verkoper zou moeten overleggen teneinde zijn inspanningsverplichting aan te tonen, dienen deze stukken in ieder geval, tezamen met de ontbindingsverklaring, binnen de overeengekomen termijn te worden overgelegd. De verkoper heeft er immers belang bij zo spoedig mogelijk te kunnen bepalen of de koper heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting. Wanneer niet uiterlijk op de overeengekomen dag de stukken ter onderbouwing van het inroepen van het financieringsvoorbehoud worden overgelegd, kan het beroep op het financieringsvoorbehoud in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. In de rechtspraak wordt mijns inziens aan de koper nog te vaak de mogelijkheid geboden om op een later moment, bijvoorbeeld lopende een gerechtelijke procedure, nog aan te tonen dat hij heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting. Dit schaadt de verkoper onnodig in zijn belang en is derhalve onwenselijk. 6. Aanbeveling Zoals hiervoor al aangehaald dienen koper en verkoper er, bij het opstellen van de koopakte, goed over na te denken op welke wijze zij het financieringsvoorbehoud willen formuleren. Omdat afspraken ten behoeve van het financieringsvoorbehoud per geval zullen verschillen, zal ook de inhoud van het financieringsvoorbehoud per geval anders zijn. Een voorbeeld van een te formuleren financieringsvoorbehoud zou kunnen zijn waarbij een aanvulling is gemaakt op de huidige NVM-modelovereenkomst: Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien koper uiterlijk op... voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van minimaal... inclusief kosten koper en eventuele overige kosten, geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan... of een rentepercentage niet hoger dan... bij de volgende hypotheekvorm... en (optioneel) koper op... geen met de aangevraagde hypothecaire geldlening corresponderende Nationale Hypotheek Garantie heeft verkregen. deze gegevens wordt genomen het moment van het sluiten van de koopovereenkomst. In de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en het verkrijgen van de financiering zal koper geen (financiële) verplichtingen aangaan dan wel beëindigen die een nadelige invloed hebben op het verkrijgen van een hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe. Koper dient er zorg voor te dragen dat, de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de... werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de verkoper of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient bij aangetekende brief of faxbericht met verzendbevestiging te geschieden en te worden gedocumenteerd met de volgende stukken:... (bijvoorbeeld belastingaangifte en -aanslag, jaaropgave, loonstroken, jaarcijfers onderneming, taxatierapport aangekochte woning). Om een rechtsgeldig beroep te kunnen doen op het financieringsvoorbehoud zal koper bij zijn mededeling tevens minimaal twee gemotiveerde afwijzingen moeten overleggen, ontvangen van verschillende geldverstrekkende instellingen. Deze afwijzingen zullen gebaseerd moeten zijn op de hiervoor aangehaalde gegevens en stukken. 29 Partijen kunnen het voorbehoud zo formuleren als zij zelf willen. Bovenstaande is daarvan slechts een voorbeeld. Belangrijk is in ieder geval dat tijdens het sluiten van de koopovereenkomst duidelijk is op welke wijze de inspanningsverplichting van de koper wordt ingevuld en op welke wijze hij het financieringsvoorbehoud dient in te roepen wanneer hij, ondanks verrichte inspanningen, geen financiering kan verkrijgen. Daarnaast zouden financieringsinstellingen, in plaats van de summiere inhoud van de afwijzingsbrief die koper thans in de meeste gevallen ontvangt, standaard in hun afwijzingsbrief kunnen formuleren welke stukken zij van de aanvrager hebben ontvangen en beoordeeld. Ook zou de financieringsinstelling in de afwijzingsbrief gemotiveerd kunnen aangeven waarom men in het betreffende geval tot een afwijzing is gekomen. Aan de hand van een dergelijke, onderbouwde afwijzingsbrief zal de verkoper meer houvast hebben om te kunnen beoordelen of de koper wel aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde hypothecaire geldlening en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) te verkrijgen. Bij de financieringsaanvraag zullen in ieder geval de volgende gegevens van koper worden betrokken:... (bijvoorbeeld inkomen uit dienstbetrekking (beide) kopers, overige inkomsten, eventuele spaartegoeden en/of schulden, overwaarde huidige woning, overig vermogen). Als peildatum van 29. Ook Dammingh geeft in zijn artikel in WPNR 2002-6510, p. 782 e.v. een aanbeveling waar het de formulering van het op te stellen financieringsvoorbehoud betreft. 111