ECLI:NL:GHDHA:2014:1006 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 21-03-2014 Datum publicatie 26-03-2014 Zaaknummer 22-004920-12 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Strafrecht Hoger beroep Strafzaak tegen negen Somalische piraten. Ten laste is gelegd medeplegen van zeeroof ex artikel 381 van het Wetboek van Strafrecht en medeplegen van poging moord/poging doodslag c.q. daden van geweld tegen Nederlands marinepersoneel. Verhouding militaire taken en opsporingstaken bij aanhouding van verdachten door de marine en vervolging door het openbaar ministerie. Verwerping verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie en tot bewijsuitsluiting. (Universele) rechtsmacht en internationale verdragen (SUA en UNCLOS). Waardering van getuigenverklaringen. Veroordeling voor medeplegen zeeroof maar vrijspraak van medeplegen poging moord/pogingdoodslag/daden van geweld tegen marinepersoneel. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Rolnummer: 22-004920-12 Parketnummer: 10-960067-11 Datum uitspraak: 21 maart 2013 TEGENSPRAAK Gerechtshof te 's-gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:
(naam verdachte V01), geboren te (geboorteplaats) (Somalië), thans gedetineerd in de penitentiaire inrichting Ter Apel te Ter Apel. Vooraf: opmerkingen met betrekking tot de leesbaarheid van de arresten. In het onderzoek `Dhow' zijn in totaal zestien Somaliërs aangehouden. Elk van hen heeft, zoals in het algemeen ook in onderzoeken in Nederland gebruik is, een verdachtennummer gekregen in het dossier. Anders dan gebruikelijk, zal het hof de verdachten (en ook de later als getuige aangemerkte (G14)) aanduiden met deze verdachten- en getuigennummers. Veel van de verdachten delen een of meer namen met elkaar en aanduiding met nummers komt in deze zaak de leesbaarheid van het arrest ten goede. Het hof maakt in dit arrest gebruik van de volgende nummers voor de aanduiding van de verdachten en een getuige in deze zaak: V01 de verdachte; V02 geboren te (geboorteplaats), Somalië; V06 geboren te (geboorteplaats), Somalië; V09 geboren te (geboorteplaats), Somalië; V11 geboren te (geboorteplaats), Somalië; V12 geboren te (geboorteplaats), Somalië; V13 geboren te (geboorteplaats), Somalië; G14 geboren te (geboorteplaats), Somalië; V15 geboren (geboorteplaats), Somalië; V16 geboren te (geboorteplaats), Somalië. De zaken tegen de hier vervolgde verdachten zijn in hoger beroep gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld. Het overgrote deel van de gevoerde verweren heeft betrekking op (vrijwel) alle (mede)verdachten. Tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven hebben de verweren en de bespreking daarvan door het hof steeds betrekking op alle (mede)verdachten. Daarbij is dan telkens weer uitgezonderd de verdachte V09, die tegen het vonnis van de rechtbank geen hoger beroep heeft ingesteld. 1 Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 25 februari 2013, 18 maart 2013, 1 mei 2013, 24 juli 2013, 16 oktober 2013, 7 januari 2014 en de doorlopende terechtzitting van 20, 21, 24, 28, 31 januari, 4, 10, 17, 18, 21, 25 en 28 februari en 10 maart 2014. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal.
2 Tenlastelegging Aan de verdachte is na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg op 4 en 10 september 2012 - ten laste gelegd dat: 1. hij, op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 15 december 2010 tot en met 4 april 2011, vanaf/op het vaste land van Somalië en/of vanaf/op de kust van Somalië, en/of in de territoriale wateren van Somalië, en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) als schipper heeft dienstgenomen en/of dienst heeft gedaan op een vaartuig, wetende dat het bestemd was en/of (telkens) het gebruikende om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen (welk gepleegd geweld (onder meer) bestond uit het schieten met (automatische) (vuur)wapens en/of een of meerdere raketwerper(s) op, althans in de richting van de vaartuig 'Feddah' (althans een Iraanse dhow), althans in de richting van één of meer zich op open zee bevindende (koopvaardij) vaartuigen, en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen en/of het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan personen die zich op het vaartuig Feddah' (althans een Iraanse dhow) bevonden en/of het met die wapens onder schot houden van die personen), zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren; en/of hij, op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 15 december 2010 tot en met 2 april 2011, vanaf/op het vaste land van Somalië en/of vanaf/op de kust van Somalië, en/of in de territoriale wateren van Somalië, en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) als schepeling heeft dienstgenomen en/of heeft dienst gedaan op een vaartuig, dat (telkens) bestemd was en/of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen, terwijl hij bekend was met deze bestemming en/of dit gebruik
en/of vrijwillig in dienst is gebleven op zodanig vaartuig na met deze bestemming en/of dit gebruik bekend te zijn geworden (welk gepleegd geweld (onder meer) bestond uit het schieten met (automatische) (vuur)wapens en/of een of meerdere raketwerper(s) op, althans in de richting van het vaartuig 'Feddah (althans een Iraanse dhow), althans in de richting van één of meer zich op open zee bevindende (koopvaardij) vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen) en/of het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan personen die zich op dat vaartuig Feddah' (althans een Iraanse dhow) bevonden en/of het met die wapens onder schot houden van die personen), zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren; 2. hij, op een of meer tijdstippen, op of omstreeks 2 april 2011, in de territoriale wateren van Somalië en/of op volle zee, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg personeel van de Nederlandse Marine (zich bevindende in de twee Rigid Hull Inflatable Boats (RHIB), althans vaartuigen, van het Nederlandse fregat Hr. Ms. Tromp en/of aan boord van het Nederlandse fregat Hr. Ms. Tromp) van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg (vanaf korte afstand) heeft geschoten met (automatische) (vuur)wapens op/in de richting van dat Marinepersoneel, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; Subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij, op een of meer tijdstippen, op of omstreeks 2 april 2011, in de territoriale wateren van Somalië en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk personeel van de Nederlandse Marine (zich bevindende in de twee RHIB's van het Nederlandse marine fregat Hr. Ms. Tromp en/of aan boord van het Nederlandse marine fregat Hr. Ms. Tromp) van het leven te beroven, met dat opzet vanaf korte afstand heeft geschoten met (automatische) (vuur)wapens op/in de richting van dat Marinepersoneel, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is
voltooid, (welke voren omschreven poging tot doodslag toen en aldaar werd vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten zeeroof (als bedoeld in art. 381 Sr en nader omschreven onder feit 1) en/of de kaping (als bedoeld in art. 385a Sr) van de dhow Jelbut 19/Feddah' (althans een Iraanse Dhow) (welke werd gepleegd middels onder meer bedreiging met (automatische) vuurwapens van de bemanning van die dhow) en werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit/die feiten voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan dat feit/die feiten straffeloosheid te verzekeren en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren); meer subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij, op een of meer tijdstippen, op of omstreeks 2 april 2011, in de territoriale wateren van Somalië en/of op volle zee, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, opzettelijk een daad van geweld heeft begaan tegen (een) perso(o)n(en) die zich aan boord van een vaartuig ter zee bevond(en), terwijl daardoor gevaar voor de veilige vaart van dat vaartuig te duchten was, immers heeft/hebben hij verdachte en/of zijn mededaders toen en aldaar (vanaf korte afstand) met (automatische) (vuur)wapens meermalen, althans eenmaal, geschoten op, dan wel in de richting van, personeel van de Nederlandse Marine dat zich bevond in (een) varend(e) RHIB('s), althans vaartuig(en) van het Nederlandse fregat Hr. Ms. Tromp en/of zich bevond aan boord van het varende Nederlandse fregat Hr. Ms. Tromp. 3 Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden, met aftrek van voorarrest en ter zake van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken. 4 Hoger beroep Namens de verdachte is op 24 oktober 2012 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.
De officier van justitie heeft op 22 oktober 2012 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. 5 Omvang van het appel en geldigheid van de dagvaarding 5.1. Standpunt van de verdediging De verdediging heeft betoogd dat, gelet op het bepaalde in artikel 404 lid 5 jo artikel 407 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), in hoger beroep slechts dat gedeelte van het onder 1 - volgens de lezing van de verdediging (impliciet) cumulatief - ten laste gelegde feitencomplex aan de orde is waarvoor de verdachte is veroordeeld en voorts dat de dagvaarding, voor zover betrekking hebbend op het onder 1 ten laste gelegde, nietig moet worden verklaard, vanwege onduidelijkheid dan wel innerlijke tegenstrijdigheid van de tenlastelegging. 5.2. Standpunt van het openbaar ministerie Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de ten laste gelegde onderdelen als schipper en als schepeling moeten worden gelezen als impliciet primair respectievelijk subsidiair, terwijl de overige onderdelen expliciet noch impliciet cumulatief ten laste zijn gelegd. 5.3. Oordeel van het hof Aan de verdachte is in eerste aanleg bij (gewijzigde) dagvaarding onder feit 1 verweten dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan, kort gezegd, zeeroof, gepleegd als schipper (strafbaar gesteld bij artikel 381, lid 1, sub 1, Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr)) en/of als schepeling (strafbaar gesteld bij artikel 381, lid 1, sub 2, Sr). In de dagvaarding ligt ook besloten het verwijt van betrokkenheid van de verdachte bij de kaping van de dhow Jelbut 19/Feddah (hierna: Feddah) en voorts de bestemming om met behulp van de Feddah daden van geweld tegen andere vaartuigen te plegen. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken, kort gezegd, van het (mede)plegen van zeeroof als schipper dan wel als schepeling van een schip dat een daad van geweld heeft gepleegd tegen de Feddah of enig ander schip dat zich op open zee bevond, maar veroordeeld wegens het medeplegen van zeeroof, gepleegd als schepeling door het dienstdoen op een vaartuig (de Feddah) dat bestemd was om op open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen. De rechtbank heeft de verdachte aldus niet van het gehele ten laste gelegde feit 1 vrijgesproken. Het openbaar ministerie heeft, blijkens de appelakte, het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank beperkt tot feit 2 en met betrekking tot feit 1 geen appel ingesteld. De verdediging heeft het appel niet bij akte beperkt. Het gehele onder 1 ten laste gelegde feitencomplex is in hoger beroep ter terechtzitting onderzocht. Aan het verweer dat de in eerste aanleg onder 1 ten laste gelegde maar niet bewezen verklaarde feiten en omstandigheden, te weten handelen als schipper dan wel het kapen van de Feddah zelf, in hoger beroep in het licht van artikel 404 lid 5 Sv niet meer aan de orde zouden zijn vanwege de vrijspraken, gaat het hof voorbij, nu gelet op de verwevenheid van de verschillende onderdelen van het ten laste gelegde feitencomplex een lezing daarvan als een cumulatieve opsomming niet zonder meer voor de hand ligt terwijl het openbaar ministerie als steller van de tenlastelegging, die lezing uitdrukkelijk niet heeft beoogd.
Naar het oordeel van het hof is geenszins gebleken van enige onduidelijkheid omtrent hetgeen de verdachte (ook in hoger beroep) wordt verweten. Tijdens de behandeling ter terechtzitting is allerminst gebleken dat bij de verdachte of bij de verdediging redelijkerwijs onduidelijkheid zou kunnen bestaan over de omvang van de verwijten door de formulering van de tenlastelegging. Naar het oordeel van het hof is er evenmin een innerlijke tegenstrijdigheid gelegen in de (formulering van de) tenlastelegging, nu de onderdelen daarvan elkaar uitsluiten noch tegenspreken, zodat de dagvaarding moet worden geacht aan de eisen der wet te voldoen. Er is derhalve geen sprake van een nietige dagvaarding in hoger beroep. De tegen de dagvaarding gerichte verweren worden dan ook verworpen. 6 Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof tot (gedeeltelijk) andere overwegingen en beslissingen komt dan de rechtbank. 7 Rechtsmacht en verdragsrechtelijke bevoegdheden 7.1. Feit 1 Het hof overweegt ambtshalve dat Nederland in deze zaak ten aanzien van de ten laste gelegde zeeroof ex artikel 381 Sr rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in artikel 4 aanhef en onderdeel 5 Sr. Feiten of omstandigheden die in de weg zouden (kunnen) staan aan een vervolging van de verdachte in Nederland zijn het hof niet gebleken. Het openbaar ministerie is derhalve op het punt van de rechtsmacht ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde. 7.1.1. Verdragsrechtelijke bevoegdheden Het hof heeft vervolgens bezien of, ondanks de uitdrukkelijke wettelijke basis voor rechtsmacht, en gelet op artikel 94 van de Grondwet, regels van internationaal recht in de weg staan aan een vervolging van de verdachte in Nederland. Voor de beoordeling hiervan zijn de volgende verdragen van belang waarbij Nederland (verdrags-)partij is: - het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (United Nations Convention on the law of the Sea), (hierna: UNCLOS), en - het Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de zeevaart (Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation), (hierna: SUA). Artikel 100 UNCLOS bevat de verplichting van de verdragsstaten om samen te werken ter onderdrukking van piraterij en luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling): Alle staten werken zo nauw mogelijk samen ter onderdrukking van piraterij op volle zee of
op andere plaatsen die buiten de rechtsmacht van enige staat vallen. Artikel 105 UNCLOS bevat de bevoegdheid om op te treden tegen piraterij en luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling): In volle zee of op andere plaatsen die buiten de rechtsmacht van enige staat zijn gelegen, mag iedere staat een piratenschip of piratenluchtvaartuig of een schip of luchtvaartuig dat door piraten onderscheidenlijk kapers is overmeesterd en zich in hun macht bevindt, in beslag nemen, de personen aan boord arresteren en de goederen aan boord in beslag nemen. De gerechten van de staat die de inbeslagneming heeft uitgevoerd, kunnen beslissen over de op te leggen straffen en kunnen tevens besluiten hoe gehandeld zal worden met de schepen, luchtvaartuigen of eigendommen, met inachtneming van de rechten van derden te goeder trouw. Artikel 110 UNCLOS luidt verder als volgt (in de Nederlandse vertaling): Recht van onderzoek 1. Behalve in gevallen waarin zulks is toegestaan uit hoofde van aan verdragen ontleende bevoegdheden is een oorlogsschip dat in volle zee een vreemd schip aantreft, dat geen schip is dat overeenkomstig de artikelen 95 en 96 recht heeft op volledige immuniteit, niet gerechtigd het aan te houden, tenzij er gegronde reden bestaat aan te nemen: a) dat het schip zich bezighoudt met piraterij; b) dat het schip zich bezighoudt met slavenhandel; c) dat het schip zich bezighoudt met uitzendingen waarvoor geen machtiging is verleend en de vlaggenstaat van het oorlogsschip ingevolge artikel 109 rechtsmacht bezit; d) dat het schip geen nationaliteit heeft; of e) dat het schip, hoewel het een vreemde vlag voert of weigert zijn vlag te tonen, in werkelijkheid van dezelfde nationaliteit is als het oorlogsschip. 2. In de gevallen bedoeld in lid 1 kan het oorlogsschip overgaan tot een onderzoek naar het recht van het schip tot het voeren van zijn vlag. Te dien einde kan het een boot naar het verdachte schip zenden onder bevel van een officier. Indien er na het onderzoek van de scheepspapieren verdenking blijft bestaan, kan het overgaan tot een nader onderzoek aan boord van het schip, welk onderzoek dient te geschieden zonder onnodige overlast te veroorzaken. 3. Indien de verdenkingen ongegrond blijken te zijn en indien het aangehouden schip niets heeft gedaan om die verdenkingen te rechtvaardigen, wordt het schadeloos gesteld voor ieder verlies of iedere schade daardoor eventueel geleden. 4. Deze bepalingen zijn mutatis mutandis van toepassing op militaire luchtvaartuigen. 5. Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing op andere naar behoren gemachtigde schepen of luchtvaartuigen met kentekens waaruit duidelijk blijkt dat zij in gebruik zijn bij de staat. Voornoemde verdragsbepalingen voorzien aldus in een universele rechtsmacht voor de staat die tot aanhouding van piraterijverdachten overgaat. De UNCLOS-bepalingen beperken zich echter tot optreden van staten in volle zee en zijn dus niet zonder meer van toepassing binnen de territoriale wateren van Somalië. Verdergaande bevoegdheden om op te treden zijn evenwel te vinden in een aantal resoluties van de Veiligheidsraad, namelijk nummers 1814, 1816, 1838, 1846, 1851 en 1950.
In artikel 6, eerste en tweede lid van het SUA is aangegeven in welke gevallen de staten rechtsmacht moeten of kunnen vestigen voor strafbare feiten waarop het verdrag betrekking heeft. In het vijfde lid van dit artikel is uitdrukkelijk bepaald dat het verdrag geen enkele in overeenstemming met de nationale wetgeving uitgeoefende rechtsmacht in strafrechtelijke aangelegenheden uitsluit. Ter ondersteuning van resolutie 1816 is de European Union Naval Coordination Cell (EU NAVCO) opgericht. Van belang is daarbij het Gemeenschappelijk Optreden 2008/851/GBVB van de Raad van 10 november 2008 inzake de militaire operatie van de Europese Unie teneinde bij te dragen tot het ontmoedigen, het voorkomen en bestrijden van piraterij en gewapende overvallen voor de Somalische kust. In deze regeling is onder meer opgenomen artikel 12 lid 1 dat aan een lidstaat de navolgende bevoegdheden geeft: Op basis van de acceptatie van Somalië ten aanzien van de uitoefening van hun rechtsmacht door de lidstaten of derde Staten, enerzijds, en artikel 105 van VN- Zeerechtverdrag anderzijds, worden in de territoriale wateren van Somalië gevangen genomen personen die daden van piraterij of gewapende overvallen hebben begaan of hiervan verdacht worden, alsmede de goederen in beslag genomen die tot uitvoering van deze daden gediend hebben, - overgedragen aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat of de derde Staat die deelneemt aan de operatie waarvan het schip dat tot gevangenneming is overgegaan, de vlag voert, of - indien deze Staat zijn rechtsmacht niet kan of wil uitoefenen, aan een lidstaat of een derde Staat die die rechtsmacht wil uitoefenen ten aanzien van de bovengenoemde personen of goederen. Op basis van bovenstaand juridisch kader concludeert het hof dat de Nederlandse overheid bevoegd is om zowel binnen als buiten de Somalische territoriale wateren op te treden tegen piraterij. Overigens merkt het hof op, dat zowel de term zeeroof als de term piraterij wordt gebruikt om de verweten gedragingen van de verdachte in deze zaak te omschrijven. Het begrip zeeroof wordt uitdrukkelijk genoemd in artikel 381 Sr terwijl piraterij de letterlijke vertaling is van de Engelstalige term piracy in de UNCLOS welke handelingen worden opgesomd in artikel 101 van dit verdrag. Het hof stelt vast dat de verschillen tussen deze twee termen van ondergeschikt belang zijn voor de juridische beoordeling van deze zaak en hanteert beide termen. 7.2. Feit 2 7.2.1. Standpunt van de verdediging De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de ten laste gelegde poging levensdelicten de rechtsmacht van de Nederlandse strafrechter ontbreekt. Daartoe is - verkort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de feiten evident niet op Nederlands grondgebied en niet door een Nederlander zijn gepleegd. Ook is er duidelijk geen sprake van een van de specifieke gevallen geregeld in artikelen 4a, 6 en 7 Sr. De resterende mogelijke grondslagen voor rechtsmacht zouden dan moeten zijn het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr en artikel 3 Sr. Naar de mening van de verdediging kunnen deze bepalingen echter niet op feit 2 worden toegepast.
De verdediging heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat: a. het SUA-Verdragsregime niet machtigt en niet verplicht tot het vestigen van rechtsmacht voor het plegen van commune delicten die geen verband houden met de in het SUA- Verdrag opgenomen strafbare feiten. Ook om andere redenen vallen de onder 2 ten laste gelegde feiten buiten de werkingssfeer en rechtsmacht zoals voorzien in het SUA- Verdragsregime. b. het nadrukkelijk de bedoeling van de wetgever is geweest om met het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr geen rechtsmacht te vestigen die verder gaat dan het SUA- Verdragsregime. c. de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de interpretatie van artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr de bedoeling van de wetgever geen rol speelt en dat enige beperkende werking voor de rechtsmacht alleen op de voet van art 94 Grondwet mogelijk zou zijn. Uit het Decembermoorden-arrest (Bouterse) van de Hoge Raad volgt ontegenzeggelijk dat de rechter gehouden is bij de uitleg van rechtsmachtsbepalingen de bedoeling van de wetgever te betrekken en te respecteren. Indien de wetgever bij het invoeren van (extraterritoriale) rechtsmachtsbepalingen niet verder heeft willen gaan dan de volkenrechtelijke rechtsbron die de aanleiding vormde voor rechtsmachtsuitbreiding, dan dwingt dit gegeven de rechter tot het uitleggen (interpreteren en toepassen) van die rechtsmachtsbepaling binnen de grenzen van het toepasselijke verdrag en de bedoeling van de wetgever. d. het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr biedt geen grondslag voor het toepassen van de Nederlandse strafwet ten aanzien van de onder 2 ten laste gelegde feiten. e. bij de poging dient op basis van de doctrine en bij gebrek aan relevante jurisprudentie van het tegendeel, als locus delicti te gelden de plaats waar het delict voltooid had moeten worden. Nu evident is dat de pogingsgedragingen niet aan boord van een Nederlandse vaartuig hebben plaats gevonden, ontbreekt rechtsmacht op grond van artikel 3 Sr voor de onder 2 ten laste gelegde feiten. f. Nederland geen rechtsmacht heeft op basis van artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr nu dit artikel rechtsmacht op basis van het protocol bij het SUA-verdrag beoogt en dit protocol eerst op 30 mei 2011 (te weten, ná het schietincident) in werking is getreden. g. Nederland geen rechtsmacht heeft omdat de in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr bedoelde rechtsmacht voor artikelen 287, 288 en 289 Sr niet ziet op het in feit 2 bedoelde schietincident. 7.2.2. Standpunt van het openbaar ministerie Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat verkort en zakelijk weergegeven op basis van het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr Nederland rechtsmacht heeft om te oordelen over het onder 2 ten laste gelegde, betreffende de poging levensdelicten, een en ander conform het oordeel van de rechtbank. Daarnaast heeft het openbaar ministerie zich op het standpunt gesteld dat indien artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr geen of onvoldoende basis vormt voor de rechtsmacht inzake feit 2 betreffende de poging levensdelicten, een basis voor de rechtsmacht inzake feit 2 eveneens kan worden gevonden in het bepaalde in artikel 3 Sr. 7.2.3. Oordeel van het hof In artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr is bepaald - voor zover hier van belang - dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan de misdrijven omschreven in de artikelen 287, 288 en 289 Sr, indien het feit is begaan tegen
een Nederlands zeegaand vaartuig. Het marinefregat Hr. Ms. Tromp (hierna: Tromp) en de twee daarbij behorende `rigid hulled inflatable boats' (hierna: RHIBS) worden aangemerkt als Nederlandse zeegaande vaartuigen. De toevoeging van de artikelen 287, 288 en 289 Sr aan artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr vloeit voort uit de implementatie van het Protocol van 2005 bij het verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de zeevaart (hierna: het Protocol). Bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer over de wetswijziging ter implementatie van het Protocol is weliswaar uitdrukkelijk onderkend dat het Protocol primair betrekking heeft op strafbaarstelling van gedragingen tegen de zeevaart die zijn begaan met een terroristisch oogmerk, maar het Protocol behelst eveneens toevoeging van artikel 3quater sub a 1 aan het SUA-Verdrag ten aanzien van normale zeeroof (artikel 3, eerste lid) zonder terroristische grondslag, zoals in casu. Daarbij heeft de wetgever bij de implementatie van het Protocol gekozen om de artikelen 287, 288 en 289 Sr aan artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr toe te voegen, en niet de gekwalificeerde artikelen 288a en 289a Sr, die specifiek zien op het terroristisch oogmerk. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat enkel gedragingen tegen de zeevaart die zijn begaan met een terroristisch oogmerk onder het bereik van artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr vallen, is het hof van oordeel dat gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, een dergelijke beperking niet aan de orde is. Voor zover al zou moeten worden vastgesteld dat bij wet een ruimere rechtsmacht is gevestigd dan waartoe het SUA-verdrag of het Protocol van 2005 verplichtte, overweegt het hof dat in artikel 6, vijfde lid van het SUA-verdrag uitdrukkelijk is bepaald dat het verdrag geen enkele in overeenstemming met de nationale wetgeving uitgeoefende rechtsmacht in strafrechtelijke aangelegenheden uitsluit. Het oordeel van de Hoge Raad in het Decembermoorden-arrest (Bouterse) 2 doet daar in dit geval niet aan af, nu de kern van het daarvan door de verdediging aangehaalde vijfde middel ziet op het uitoefenen van rechtsmacht die wordt gebaseerd op het universaliteitsbeginsel waarbij een directe genuine link ontbreekt. In casu is van een dergelijke situatie geen sprake, aangezien de genuine link Sr (in tegenstelling tot de Uitvoeringswet folteringverdrag) wettelijk is vastgelegd in artikel 4, onderdeel 8, sub a, te weten dat het feit moet zijn begaan tegen een Nederlands zeegaand vaartuig. Aan deze voorwaarde is, zoals reeds is overwogen, in casu voldaan. Overigens overweegt het hof dat indien de wetgever een zodanige directe koppeling tussen verdrag en wet beoogd zou hebben dat iedere vorm van rechtsmacht die niet is voorzien in het verdrag wordt uitgesloten, dan zou dit, naar moet worden aangenomen, op een zelfde wijze uitdrukkelijk geregeld zijn als in de onderdelen 13, 14, 17 en 18 van artikel 4 Sr. In het licht van het vorenstaande gaat het hof eveneens voorbij aan de verweren van de verdediging ten aanzien van het toepassingsbereik van het SUA-verdrag op oorlogsschepen en de open zee, alsmede ten aanzien van de samenhang van de levensdelicten met de andere in het SUA-verdrag genoemde misdrijven. Evenmin is overigens gebleken dat toepassing van rechtsmacht op grond van het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr in strijd zou zijn met, kort gezegd, regels van geschreven volkenrecht, zoals neergelegd in artikel 94 van de Grondwet.
Gelet op het bovenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is er dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat rechtsmacht op grond van het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a Sr niet zou toezien op het in Nederland (kunnen) berechten van de onder 2 ten laste gelegde poging tot moord dan wel gekwalificeerde doodslag begaan tegen (de bemanning van) een Nederlands vaartuig. Aan de omstandigheid dat genoemd Protocol voor Nederland pas in werking is getreden na de datum waarop het onder 2 ten laste gelegde zou zijn gepleegd, komt in dit verband geen betekenis toe. De wetgever heeft de toepasselijkheid van het ter uitvoering van het Protocol gewijzigd en per 1 maart 2011 (Staatsblad 2011, 85) in werking getreden artikel 4, onderdeel 8, sub a Sr nu eenmaal niet afhankelijk gemaakt van de inwerkingtreding van het Protocol. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet dan ook worden geoordeeld dat Nederland rechtsmacht heeft voor de poging levensdelicten zoals onder 2 ten laste is gelegd op grond van artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr. Het openbaar ministerie is derhalve op het punt van de rechtsmacht ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde. De vraag of de rechtsmacht al dan niet ook op andere wettelijke bepalingen zou kunnen worden gebaseerd behoeft om die reden geen verdere bespreking. 8 De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 8.1. Standpunt van de verdediging De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte. In het voorbereidend onderzoek hebben zich immers, aldus de verdediging, onherstelbare vormverzuimen voorgedaan die een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde vormden en die met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn rechten op een eerlijke behandeling van het proces hebben geschaad. Daarbij zijn meer specifiek de rechten van de verdachte onder de artikelen 5 en 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) geschonden. Die vormverzuimen zijn gepleegd door marinepersoneel dat optrad onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, door opsporingsambtenaren en door de officier van justitie zelf. Bij de beoordeling van de ernst van die vormverzuimen dient bovendien rekening gehouden te worden met de consequente weigering van het openbaar ministerie verantwoordelijkheid te nemen voor de beginfase van het onderzoek, welke verantwoordelijkheid uit de wet voortvloeit en door het parlement bevestigd is. Door de magistratelijke verantwoordelijkheid voor het strafvorderlijk onderzoek in al haar facetten op een dusdanig consequente wijze af te wijzen heeft het openbaar ministerie de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden. Er is bovendien geen sprake geweest van een redelijke en billijke belangenafweging door het openbaar ministerie in het kader van de vervolgingsbeslissing. Gedurende de gehele procedure is evenmin blijk gegeven van een consciëntieuze besluitvorming van de kant van het openbaar ministerie.
De verdediging heeft ter onderbouwing van het betoog dat sprake is geweest van schendingen van rechtsregels en van de belangen van de verdachte, gewezen op samengevat - het navolgende: a. er bestond geen verdenking van zeeroof op het moment van de approach van de Feddah en de boarding van de Feddah is onrechtmatig; b. er is sprake geweest van een ernstige schending van het recht op vrijheid van de verdachte onder artikel 5 EVRM, door het ontbreken van een rechtsgeldige titel voor de vrijheidsbeneming en de onverwijlde kennisgeving daarvan; c. vormvoorschriften zijn geschonden bij de inbeslagname van de op de Feddah aangetroffen goederen; d. er is sprake geweest van een structurele schending van de Aanwijzing verhoorregistratie; e. bij de verhoren van de verdachte op 2 april 2011 door de Intel, Surveillance, Target Acquisition & Recon (hierna: ISTAR) officier is sprake geweest van onherstelbare vormverzuimen; f. er is sprake geweest van een schending van het consultatierecht; g. er is sprake geweest van een schending van het gelijkheidsbeginsel, dan wel van het verbod op willekeur; h. er is sprake geweest van een schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging; i. het openbaar ministerie heeft zich onvoldoende ingespannen om de samenwerking met Defensie in het kader van de waarheidsvinding en de vervolging naar behoren uit te voeren; j. het openbaar ministerie heeft zich onvoldoende ingespannen om de samenwerking met de afdeling AIRS van het ministerie van Veiligheid en Justitie en met het ministerie van Buitenlandse Zaken in het kader van de waarheidsvinding en de vervolging naar behoren uit te voeren. In samenhang bezien moeten de genoemde vormvereisten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie omdat er sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte. Er waren andere en betere keuzes mogelijk, doch de officier van justitie heeft deze keuzes (bewust) niet gemaakt. 8.2. Standpunt van het openbaar ministerie Het openbaar ministerie heeft gemotiveerd aangegeven zich ontvankelijk in de vervolging te achten. 8.3. De feiten en omstandigheden Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de processtukken stelt het hof, voor zover hier relevant, de volgende feiten en omstandigheden vast. In het kader van de anti-piraterijmissie Ocean Shield patrouilleerde de Nederlandse Marine met de Tromp in de wateren rondom Somalië. Het doel van de operatie was het begeleiden van schepen en het bestrijden en voorkomen van kapingen op koopvaardijschepen in het operatiegebied. Mede doordat de koopvaardijschepen de Somalische kust mijden, verlegden de piraten hun operatiegebied verder uit de kust van Somalië. Gebleken is dat de Somalische piraten volgens eenzelfde modus operandi werken. De piraten bereiden hun acties voor op het vaste land van Somalië. Zij maken bij hun acties gebruik van kleine en snelle schepen, zoals een skiff. Ook maken zij gebruik van grotere vissersschepen, ook wel moederschepen genoemd. Deze vissersschepen zijn in staat om grote afstanden af te leggen. In geval van piraterij worden de snelle aanvalsskiffs aan boord van de grote vissersboot (dhow) meegenomen. Dit visserschip fungeert daarbij vervolgens als bevoorradings- of moederschip dan wel als uitvalsbasis en één of twee skiffs voor een snelle benadering van de te kapen schepen. Naast extra brandstof ter vergroting van de actieradius en voedselvoorraden voor langere tijd,
nemen de piraten in alle gevallen (vuur)wapens aan boord mee. Het betreft dan machinegeweren van Russische makelij en in vele gevallen raketwerpers. Tenslotte zijn de piratenschepen uitgerust met ladders en andere materialen om schepen te enteren. Op 2 april 2011 bevindt de Tromp zich in de wateren voor de kust van Somalië ter hoogte van Camp Grisby. Camp Grisby staat bekend als een locatie waar vandaan piraterijactiviteiten worden georganiseerd. In de directe omgeving liggen diverse gekaapte schepen voor anker. Er wordt door de bemanning van de Tromp een visserschip (de Feddah) waargenomen die in de globale richting van Hargadeere te Somalië vaart. Er wordt getracht de Feddah op te roepen via de boordradio, waarop niet wordt gereageerd. Hierna wordt de Feddah door de bemanning van 2 RHIBS van de marine benaderd, teneinde een nader onderzoek aan boord van de Feddah uit te voeren. Aan boord is een groot aantal personen zichtbaar. Als de RHIBS de Feddah zijn genaderd volgt er een vuurgevecht tussen de Feddah enerzijds en de RHIBS en de Tromp anderzijds. Door de beschieting door de marine raken een aantal Somalische opvarenden van de Feddah (dodelijk) verwond. Na dit vuurgevecht is een skiff met daarop een aantal personen de Feddah ontvlucht. Door middel van waarschuwingsschoten voor de boeg wordt de skiff door de marine tot stoppen gedwongen. Aan boord van de skiff bevonden zich onder andere de verdachten V01, V02, V06 en V09. Aan boord van de Feddah is door marinepersoneel een groep Iraniërs, waaronder (getuige 1), alsmede een grote groep Somaliërs waaronder de getuige G14 en de verdachten V11, V12, V13, V15 en V16 aangetroffen. Als later het marinepersoneel aan boord van de Feddah komt worden onder andere grote hoeveelheden jerrycans met brandstof, water, voedsel en ladders, alsmede (automatische) vuurwapens met munitie aangetroffen. Het betreft 1 RPG lanceerbuis met munitie, 1 AK58P machinegeweer met munitie, 1 PKM machinegeweer, 3 houders van een AK en 1 mes. Op 2 april 2011 heeft de ISTAR-officier (G02) met de opvarenden van de skiff gesproken. Ook op 2 april heeft diezelfde ISTAR-officier (G02) een gesprek gevoerd met de kapitein van de Feddah, (getuige 1) en daarvan schriftelijke aantekeningen gemaakt (document G1). Op 3 april 2011 is door de officier van justitie mr. M.H. Baan de aanhouding buiten heterdaad van de verdachte bevolen op verdenking van het dienstnemen of dienstdoen op een vaartuig wetende dat dat vaartuig bestemd was of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen of tegen zich daarop bevindende personen of goederen en poging tot moord, c.q. doodslag ten aanzien van personeel van de Nederlandse Koninklijke Marine werkzaam op de op de Tromp. De commandant van de Tromp, de Kapitein ter Zee (getuige 3), heeft vervolgens op 4 april 2011 aan de verdachte medegedeeld dat hij is aangehouden ter zake van overtreding van zeeroof en van poging tot moord. Deze mededeling werd gedaan in de Nederlandse taal en met behulp van een tolk in de Somalische taal vertaald in een voor de verdachte begrijpelijke taal. Op 6 april 2011 is door de rechter-commissaris mr. R.F. de Knoop een bevel tot bewaring verleend tegen de verdachte voor een termijn van veertien dagen. De (toenmalige) raadsman van de verdachte, mr. R. Heemskerk, is hierbij door de rechter-commissaris gehoord. Op 18 april 2011 is de verdachte naar Nederland overgebracht en geplaatst in de Penitentiaire Inrichting Genie Poort in Alpen aan de Rijn. Op 19 april 2011 is vervolgens op last van de Raadkamer de gevangenhouding van de verdachte voor 90 dagen bevolen.
8.4. Oordeel van het hof Het hof zal allereerst een algemene overweging wijden aan de bijzondere aspecten van zaken als de onderhavige en aan de complicaties die met name de samenloop van een militaire missie en de daarmee samenhangende vervolging van verdachte voor de strafrechtelijk afdoening kan meebrengen. Om te beginnen neemt het hof over hetgeen de rechtbank in het beroepen vonnis heeft overwogen onder het kopje Voorópstelling 3, inhoudende: In het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is door de verdediging veel verweer gevoerd. Een groot deel van die verweren vond zijn grondslag in de samenwerking tussen Defensie en het openbaar ministerie, meer in het bijzonder in de afweging tussen strafvorderlijke belangen en defensiebelangen. Wanneer deze afweging wordt beschouwd vanuit een defensieperspectief is de nadruk op de defensiebelangen goed te begrijpen. In het kader van deelname van Nederland aan anti-piraterij-missies als Atalanta en Ocean Shield patrouilleren marineschepen in de Golf van Aden en in de Indische Oceaan. Het doel van de operaties is het begeleiden van schepen van het wereldvoedselprogramma en het bestrijden en voorkomen van kapingen op koopvaardijschepen in het operatiegebied van de Hoorn van Afrika. In de kern is deze taak van de marine van vrijwel zuiver militaire aard. Inmiddels is het na een aantal jaren van piraterijbestrijding voor defensie, maar vooral ook voor het openbaar ministerie, duidelijk dat tijdens de genoemde missies door de marine verdachten kunnen worden aangehouden en dat op enig moment tot strafvervolging wordt besloten. Uitgaande van het primaire militaire doel is het ook dan nog begrijpelijk dat het defensiebelang wordt vooropgesteld en dat de strafvordering, zeker in de beginfase van een onderzoek, een rol op de achtergrond speelt. Dit wordt nog eens versterkt doordat Defensie steeds ter plaatse is en justitie ook feitelijk nog op afstand zit. Deze, voor een groot deel gedwongen, keuze voor de defensiebelangen resulteert hierin dat een opsporingsonderzoek niet steeds de vrije loop heeft maar - zeker in de beginfase - als het ware moet meanderen langs en om de defensiebelangen heen. Dit heeft in het algemeen als consequentie dat het resultaat van een dergelijk, in zekere zin beperkt en onvolkomen opsporingsonderzoek anders is dan wanneer de strafvordering steeds haar vrije loop kan hebben. Het onderzoek Dhow vormt op deze gang van zaken géén uitzondering, maar is daarvoor exemplarisch. Het hof heeft deze algemene overwegingen betrokken bij de hiernavolgende afwegingen op de verschillende onderdelen van de verweren. Bij de beoordeling van de verweren moet voorts het volgende worden vooropgesteld. De Hoge Raad overweegt in zijn uitspraak van 19 februari 2013 het volgende: Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
(..) Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim. Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte. 4 Voorts overweegt het hof dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Bij de toetsing van het beroep op het gelijkheidsbeginsel, het verbod op willekeur en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging is de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging eveneens een uitzondering. In artikel 167, eerste lid, Sv is immers aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. 5 Behalve de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie noemt artikel 359a, eerste lid, Sv de sanctie van bewijsuitsluiting. Bewijsuitsluiting kan als voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Toepassing van bewijsuitsluiting kan bijvoorbeeld ook noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor. 6 Voor zover in de onderhavige zaak door de verdediging bewijsuitsluiting is bepleit, zal het hof daarop bij de bewijsvoering nader ingaan. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal het hof de door de verdediging aangevoerde verweren beoordelen en dit hoofdstuk de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bespreken. 8.4.1. a. Verdenking zeeroof en de rechtmatigheid van de boarding
8.4.1.1. Standpunt van de verdediging De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de approach van de Feddah door de marine beschouwd moet worden als een onrechtmatige boarding en dat als een direct gevolg daarvan de aanhouding van de verdachte, alsmede de inbeslagneming van goederen eveneens als onrechtmatig dienen te worden beschouwd. Daartoe is zakelijk weergegeven aangevoerd dat als uitgangspunt van het internationale zeerecht het principe van mare liberum geldt en dat weliswaar de aanpak van piraterij één van de situaties is waarbij dit principe mag worden beperkt, maar dan moet er sprake zijn van een gegronde reden om aan te nemen dat het schip zich bezig houdt met piraterij. Daarvan was in casu onvoldoende sprake. De uitgevoerde MSA-approach van 2 april 2011 kan beschouwd worden als een onrechtmatige boarding, omdat er sprake was van een boardingsoperatie met een hoge geweldsuitstraling waarbij twee RHIBS met zwaarbewapende militairen, Enhanced Boarding Elements, en de loop op de Feddah gericht, op de Feddah af gingen. Ook zou aan de Feddah zijn gevraagd vaart te minderen of te stoppen. Door de approach was dus al een aanvang gemaakt met een belemmering van de vrije vaart in de zin van artikel 110 UNCLOS. Nu zonder de - onrechtmatige - MSA-approach de aanhouding van de verdachte en de inbeslagneming van goederen niet plaats zouden hebben gevonden, dienen zowel de aanhouding als de inbeslagneming - als direct gevolg van de onrechtmatige boarding - als onrechtmatig te worden beschouwd. In het kader van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt de onrechtmatigheid van de boarding primair aangevoerd vanwege de daaruit volgende onrechtmatige aanhouding en inbeslagneming, welke immers in ieder geval onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie vallen, aldus de verdediging. 8.4.1.2. Standpunt van het openbaar ministerie Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat verkort en zakelijk weergegeven de approach en de boarding rechtmatig zijn geweest, er voldoende verdenking bestond om tot aanhouding van de verdachte over te kunnen gaan en de inbeslagneming rechtmatig was. 8.4.1.3. Oordeel van het hof 8.4.1.3.1. Grondslag bevoegdheden Koninklijke Marine Het hof stelt voorop dat de Koninklijke Marine niet geïsoleerd optrad, maar patrouilleerde in het kader van de NAVO-operatie Ocean Shield ter bestrijding van piraterij. De kern van de bevoegdheden om tegen piraterij op te treden is gelegen in de hiervoor besproken artikelen 110 en 105 UNCLOS. Artikel 110 UNCLOS geeft de Koninklijke Marine de bevoegdheid om op volle zee een schip aan te houden indien er gegronde verdenking bestaat dat het schip zich bezighoudt met piraterij (recht van onderzoek). Artikel 105 UNCLOS geeft de mogelijkheid tot inbeslagname van het piratenschip en de zich daarop bevindende goederen en arrestatie van de zich aan boord bevindende personen. Deze bevoegdheden kunnen ook binnen de territoriale wateren van Somalië worden aangewend onder andere krachtens VN Resoluties 1814, 1816, 1838, 1846, 1851 1897 en 1950 en op grond van de toestemming van The Transitional Federal Government of Somalia (TFG) d.d. 1 december 2010 aan Nederland om tegen piraterij op te treden in de Somalische wateren. 8.4.1.3.2. Benadering voor het schietincident