Alternatieve vormen van conflictoplossing in het kader van de omgangsproblematiek

Alternatieve vormen van conflictoplossing in het kader van de omgangsproblematiek Een onderzoek naar mogelijke vormen van definitieve conflictoplossing voor de aanvang van een gerechtelijke procedure Dhr. H.H.L. Quah ANR 370510 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Afstudeerzitting: donderdag 30 augustus 2012 om 10:00 uur 1

Alternatieve vormen van conflictoplossing in het kader van de omgangsproblematiek Naam: Dhr. H.H.L. Quah ANR: 370510 Universiteit: Universiteit van Tilburg Faculteit: Rechtswetenschappen Afstudeerrichting: Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Examencommissie: Prof. mr. P. Vlaardingerbroek en mw. mr. R. de Jong Afstudeerdatum: 30 augustus 2012 2

Voorwoord Eindelijk was het moment daar; ik mag mijn masterscriptie gaan schrijven. Vanaf het moment dat ik aan de studie HBO Rechten begon, keek ik uit naar dit moment. Mijn masterscriptie schrijven betekent het einde van de schoolbanken, wetende dat ik met een studie Rechten eigenlijk de rest van mijn leven zal moeten studeren om bij de actualiteit te blijven. Afstuderen in het Personen- en Familierecht was een vrij gemakkelijke keuze. Direct na aanvang van het mastervak Afstammingsrecht ben ik op zoek gegaan naar interessante leerstukken. Door de docent, prof. mr. P. Vlaardingerbroek, aan zijn jas te trekken, kon ik met hem gaan brainstormen over verschillende onderwerpen. In overleg met de professor heb ik uiteindelijk gekozen voor dit onderwerp definitieve conflictoplossing in de omgangsproblematiek, omdat alternatieve vormen van conflictoplossing zoals mediation in de huidige tijd hot item is. Hierbij wil ik mijn dank uitspreken voor de begeleiding en waardevolle inzet aan prof. mr. P. Vlaardingerbroek. Zijn enthousiastmerende gesprekken en gedachtewisselingen hebben mij tijdens het onderzoek meer dan goed gedaan. Tevens dank ik mw. mr. R. de Jong voor haar rol als tweede lezer. Tilburg, 30 augustus 2012 3

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen VI Inleiding 1 Hoofdstuk 1 DE HUIDIGE PROBLEMATIEK IN HET OMGANGSRECHT 1.1. Inleiding 7 1.2. Effectueringsproblematiek 7 1.3. Dwangmiddelen ten aanzien van de effectuering 9 1.3.1. Bevel tot afgifte 10 1.3.2. Dwangsom 10 1.3.3. Gezagswijziging 10 1.3.4. Ondertoezichtstelling 11 1.3.5. Strafrechtelijke vervolging 12 1.3.6. Benoeming bijzondere curator 14 1.3.7. Opschorting alimentatie 14 1.3.8. Berusting 15 1.4. Voorbeelden van de toepassing van dwangmiddelen uit de rechtspraak 15 1.5. Conclusie 17 Hoofdstuk 2 ALTERNATIEVE VORMEN VAN CONFLICTOPLOSSING 2.1. Inleiding 19 2.2. Arbitrage 19 2.3. De bijzondere curator 21 2.4. Regiebevoegdheden van de rechter 22 2.5. Alternative Dispute Resolution 25 2.5.1. Bemiddeling door de rechter 25 2.5.2. Mediation 27 2.5.3. Forensische mediation 28 2.5.4. De Collaborative Divorce-methode 30 2.6. Conclusie 32 4

Hoofdstuk 3 VORMEN VAN CONFLICTOPLOSSING IN RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF 3.1. Inleiding 34 3.2. Verenigde Staten van Amerika 34 3.2.1. Online Dispute Resolution 34 3.2.2. Medation 35 3.3. Engeland 36 3.3.1. Conflictoplossing volgens het model van Coogler 36 3.3.2. Conciliation 38 3.4. Japan 39 3.4.1. Family Court 39 3.4.2. Informele bemiddelingsprocedure 40 3.4.3. Verzoening 42 3.5. Korea 43 3.5.1. Familierecht 43 3.5.2. Verzoening 43 Hoofdstuk 4 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN 4.1. Inleiding 45 4.2. Conclusies 45 4.3. Aanbevelingen 47 Literatuurlijst 49 5

Lijst met gebruikte afkortingen A-G Art. BW EB FJR HR LJN NJB Rb. RFR Rov. Rv. RvdW Stb. TREMA Advocaat-generaal Artikel(en) Burgerlijk Wetboek Echtscheidingsbulletin, Tijdschrift voor scheidingsrecht Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Hoge Raad Landelijk Jurisprudentie Nummer Nederlands Juristenblad Rechtbank Tijdschrift Rechtspraak voor Familierecht Rechtsoverweging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Tijdschrift Rechtspraak van de Week Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Tijdschrift voor de rechterlijke macht 6

Inleiding Probleemveld Uit onderzoek blijkt dat een menselijke behandeling van het proces bijdraagt aan de gerechtelijke procedure zodat de problemen die meespelen en zich op de achtergrond voordoen kenbaar worden. Deze problemen worden in de gerechtelijke procedure doorgaans niet zichtbaar, omdat die problemen niet de geschilpunten zijn die aan de rechter worden voorgelegd. De rechter kan er dan niet over oordelen of dit meenemen in de beslissing, zodat deze problemen onopgelost blijven. Hierdoor blijven echtelieden met elkaar in conflict en kunnen zij niet verder met de conflictoplossing van de rechter. Er kan dus niet worden gesproken over een definitieve conflictoplossing. 1 Definitief houdt in dat partijen na de uitspraak van de rechter zich in het oordeel kunnen vinden, waarmee het conflict is afgedaan en waardoor nieuwe gedingen worden voorkomen. Waar ligt de oorzaak van het probleem? In het familieprocesrecht krijgt de rechter in een klassieke verzoekschriftprocedure de geschilpunten voorgelegd. Dit kan in de praktijk betekenen dat de rechter wel de communicatieproblemen ziet, maar die niet oplost met zijn uitspraak. Het onderliggende probleem wordt dus door de rechter niet opgelost. In dit onderzoek leg ik de nadruk op de fase voorafgaand aan de gerechtelijke uitspraak. Koens spreekt in zijn artikel over het ontbreken van de materiële waarheidsvinding door de rechter. 2 De materiële waarheidsvinding houdt in dat daarmee de relevante feiten en achterliggende problemen op tafel komen tijdens bijvoorbeeld een omgangsprocedure. Het ontbreken van de materiële waarheidsvinding heeft te maken met de beginselen van de goede procesorde, namelijk de partijautonomie van de rechter; de rechter heeft in beginsel een passieve of lijdelijke rol. 3 De rechter zal zich in de regel alleen buigen over de door de partijen aangevoerde geschilpunten. Hij neemt volgens dit beginsel geen actieve houding aan zoals het zoeken naar de problemen die zich op de achtergrond voordoen. Deze passieve 1 Vlaardingerbroek, De Hoon, Van Doorn 2009, p. 16. 2 Koens 2006. 3 Snijders, Klaassen en Meijer 2011, p. 49 e.v. 7

houding zal doorbroken moeten worden door de rechter, die dan dus een actieve rol en vooral meer leidende rol zal moeten aannemen. Wat zijn de mogelijke oplossingen? Een eventuele oplossing is het uitbreiden van de bevoegdheden van de rechter tijdens de procedure of het zoeken naar andere mogelijkheden om geschilpunten aan te dragen zoals met behulp van een mediator. De rechter moet meer bevoegdheden krijgen zodat hij aan materiële waarheidsvinding kan doen. De rechter zou interactief moeten deelnemen aan de procedure. Dat wil zeggen dat de rechter niet alleen de partijen aanhoort, maar ook ondervraagt. 4 De leidende en interactieve rol komt op de zitting het beste tot zijn recht, omdat het dan tot een mondelinge behandeling van de zaak komt. Bij het voorbereiden van de zaak kan de rechter inventariseren welke concrete feiten hij te weten wil komen zodat hij deze feiten op de zitting ter sprake kan brengen. Het accent ligt daarbij steeds op de materiële waarheid. Ex-echtelieden moeten met de conflictoplossing verder kunnen komen. De Raad voor de Rechtspraak heeft onderzocht in hoeverre de rechter een actievere rol kan spelen in het procesrecht. Deze meer actieve rol wordt ook wel de regiefunctie genoemd, omdat de rechter door de extra bevoegdheden de regie in eigen hand neemt. 5 In plaats van passief, gaat de rechter actief op zoek naar de problemen tussen de partijen. Dus ook de problemen die zich op de achtergrond voordoen komen dan op tafel. Daarnaast kan de advocaat als procesvertegenwoordiger een bijdrage leveren om de procedure te leiden tot een definitieve conflictoplossing. De advocaat staat namelijk voor de belangen van zijn cliënt. Uit hetzelfde onderzoek blijkt dat de advocaat de problemen die zich op de achtergrond voordoen kan inventariseren en als geschilpunt kan aanvoeren. Hierdoor kan de rechter de problemen meenemen in zijn uitspraak. 6 Het genoemde voorbeeld heeft betrekking op de regiebevoegdheden van de rechter als vorm van conflictoplossing. In dit onderzoek zal ik, naast deze vorm, ook andere vormen van 4 Vlaardingerbroek, Antokolskaia en Coenraad 2010, p. 117. 5 Barendrecht, Van Gulijk, Gramatkov 2011 en Leuven 2009, p. 26. 6 Vlaardingerbroek, De Hoon en Van Doorn 2009, p. 16. 8

conflictoplossing behandelen. Deze vormen van conflictoplossing moeten voorkomen dat een gerechtelijke procedure nodig is om te komen tot een oplossing van het conflict. Onderzoeksvraag Welke aanpassingen moeten er plaatsvinden om in omgangsprocedures in eerste aanleg een eenvoudige standaardprocedure te creëren die leidt tot een definitieve conflictoplossing? Probleemstelling In de omgangsproblematiek is de rechter degene die in de doorgaans hoog opgelopen conflicten de knoop doorhakt. Deze conflicten waarin ouders om de omgang strijden, leveren een nare en vervelende situatie voor kinderen op. Wanneer een uitspraak van de rechter geen definitieve conflictoplossing biedt, blijven de ouders met elkaar strijden en groeien de kinderen ongelukkig op. Ik zal op zoek gaan naar alternatieve vormen van conflictoplossing, zodat ouders zonder gerechtelijke procedure tot een oplossing kunnen komen. Doelstelling Het doel van dit onderzoek is een beschrijving van de mogelijke alternatieve vormen van definitieve conflictoplossing in het kader van de omgangsproblematiek. Dit in tegenstelling tot de wijze waarop door de rechter conflicten volgens de klassieke verzoekschriftprocedure worden beslecht. Maatschappelijke relevantie Het is voor alle betrokken partijen van belang dat een procedure op een zo kort mogelijke termijn beslist kan worden. Vooral dat de uitspraak in eerste aanleg ook definitief is, want partijen moeten met deze oplossing verder kunnen gaan. Een definitieve conflictoplossing houdt in dat partijen na de uitspraak van de rechter zich in het oordeel kunnen vinden, waarmee het conflict is afgedaan en waardoor nieuwe gedingen worden voorkomen. 9

Wetenschappelijke relevantie De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in punt 5 van zijn Innovatieagenda Rechtsbestel van 31 oktober 2011 7 aangekondigd dat voor civiele zaken in eerste aanleg een snelle en eenvoudige standaard(bodem)procedure moet worden ontwikkeld. Deze procedure zal moeten leiden tot een snellere eindbeslissing in eenvoudige zaken. In de Innovatieagenda Rechtsbestel staan de doelen van de Minister genoemd die volgens de Minister in 2014 op het gebied van geschiloplossing voor de burger merkbaar beter dienen te verlopen. De Minister benadrukt in zijn Innovatieagenda Rechtsbestel het belang van buitengerechtelijke geschiloplossing. 8 Mijn onderzoek gaat over de mogelijkheden in de buitengerechtelijke geschiloplossing die kunnen leiden tot een definitieve conflictoplossing, zoals mediation. Theoretisch kader Het vertrekpunt van dit onderzoek is het Burgerlijk Wetboek en wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en met name het personen- en familierecht. Van daaruit wordt er in dit onderzoek voornamelijk ingegaan op het procesrecht en de daarin geldende beginselen van een goede procesorde zoals het beginsel van partijautonomie. In het hoofdstuk dat gaat over rechtsvergelijking vormen de regels die in de onderzochte rechtstelsels gelden het theoretisch kader. Bijvoorbeeld de Collaborative Law Act in de Verenigde Staten en de Civil Code in Japan. Opbouw van het rapport In het eerste hoofdstuk zal ik uitleggen wat er precies onder de huidige problematiek in het omgangsrecht wordt verstaan. Het heeft namelijk betrekking op de effectuering van het omgangsrecht. Ik noem daarbij de mogelijke dwangmiddelen bij de effectuering van de omgang. Duidelijk moet worden dat de effectueringsmogelijkheden dikwijls niet leiden tot een definitieve oplossing van het conflict. Ik wil daarom zoeken naar mogelijke oplossingen van het conflict en naar oplossingen die in het voortraject van de gerechtelijke procedure moeten worden gevonden. In het tweede hoofdstuk noem ik enkele vormen van conflictoplossing die de Nederlandse wet kent, zoals arbitrage. In het derde hoofdstuk zal ik door middel van rechtsvergelijking zoeken 7 Innovatieagenda rechtsbestel 2011. 8 Innovatieagenda rechtsbestel 2011. 10

naar vormen van conflictoplossing in andere landen, zoals de Verenigde Staten en Japan. Door middel van rechtsvergelijking kunnen er vormen van conflictoplossing en bevoegdheden van de civiele rechter worden gevonden in het buitenlands procesrecht, hoewel het buitenlands procesrecht niet zomaar is over te nemen in het Nederlands procesrecht vanwege het verschil in rechtsstelsels. In de Verenigde Staten kent men de Collaborative divorce Law op basis van de Uniform Collaborative Law Act. De Collaborative divorce-methode is een vorm van conflictoplossing in echtscheidingsprocedures en een voorloper van de overlegscheiding in Nederland. Echtscheidingsprocedures in de Verenigde Staten die niet geschikt zijn voor mediation, omdat een van de partijen zich niet opgewassen voelt tegen de ander wegens gebrek aan bijvoorbeeld kennis, worden in de Verenigde Staten aan de Collaborative divorce-methode onderworpen. Dit houdt in dat beide partijen worden ondersteund door een advocaat die via een overleg tot een conflictoplossing tracht te komen. 9 Gezien het verschil in rechtsstelsels is het niet mogelijk om de Uniform Collaborative Act in zijn geheel over te nemen in Nederland, maar wel de essentiële onderdelen. Volgens Chin-a-Fat staat de Collaborative divorce bekend als een overlegscheiding. Het verschilt van mediation, omdat iedere partij een eigen advocaat heeft die vervolgens met elkaar in overleg gaan. 10 In Japan geldt de Civil Code Article 770 waarin de mogelijkheid bestaat om tijdens echtscheidingsconflicten een unilateral divorce aan te vragen wanneer partijen er niet in onderling overleg uitkomen en in conflict met elkaar zijn geraakt. De unilateral divorce houdt in dat een van de partijen het verzoek om een echtscheiding bij de rechtbank kan indienen indien er sprake is van een van de in de Civil Code Article 770 genoemde gevallen. De rechter stelt in deze fase een mediator aan om te bemiddelen. 11 Het bemiddelen door de mediator blijkt in Japan vaak succesvol, namelijk door de extra bevoegdheden die de mediator heeft. De mediator heeft namelijk het recht om partijen op te roepen of een boete te geven wanneer een partij niet komt opdagen zonder geldige reden. 12 In tegenstelling tot Japan vindt de bemiddeling door een 9 Chin-a-Fat 2010, p. 119. 10 Keulen 2009. 11 Goodman 2008, p.122. 12 Dean 2002, p. 408. 11

mediator in Nederland altijd op basis van vrijwilligheid plaats. Het vereiste van vrijwilligheid heeft de Hoge Raad bevestigd in een arrest van 14 april 2009 en 20 januari 2006. 13 Aanbevelingen Uit de onderzoeksresultaten zullen aanbevelingen worden opgesteld ten aanzien van de huidige vorm van conflictoplossing. De aanbevelingen staan voor aanpassingen die in de voorfase van de gerechtelijke uitspraak moeten worden ingevoerd om te kunnen komen tot een definitieve conflictoplossing. 13 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75, LJN AU3724 en HR 14 april 2006, NJ 2006, 257, LJN AV7389. 12

Hoofdstuk 1 De huidige problematiek in het omgangsrecht 1.1. Inleiding Bij conflicten in het omgangsrecht gaat het veelal om ex-echtelieden die terecht zijn gekomen in een gerechtelijke procedure na een periode waarin er sprake was van langdurige onderhandelingen, contact alleen via de advocaat en miscommunicatie. Er gaat in een gerechtelijke procedure veel geld, tijd en energie zitten voordat een oplossing bereikt wordt en in de regel zijn kinderen daarvan de dupe. Bij een gerechtelijke procedure zal uiteindelijk de rechter in eerste aanleg een uitspraak doen omtrent het ouderlijk gezag, bijvoorbeeld na een echtscheiding waarbij het ouderlijk gezag wordt toegewezen aan een ouder. Het kind zal dan bij die ouder gaan verblijven. De rechter zal op verzoek van de ouders een omgangsregeling treffen waarin wordt afgesproken wanneer de kinderen bij de andere ouder verblijven. Dit verzoek is gebaseerd op artikel 1:253a lid 2 BW. Bij het uitblijven van een overeenstemming tussen beide ouders neemt de rechter een beslissing welke naar zijn inzicht het meest in het belang van het kind is. 14 In dit onderzoek gaat het om de conflicten die na een omgangsregeling zijn ontstaan. In artikel 1:377a BW staat vastgelegd dat elke ouder het recht op omgang heeft met diens kind. In dit hoofdstuk zal dieper worden ingegaan op de problematiek die na de genoemde omgangsregeling is veroorzaakt. In de volgende paragraaf wordt uitgelegd welke conflicten na een omgangsregeling kunnen ontstaan. Vervolgens zal in de paragrafen daarop worden uitgelegd wat er over de problematiek is beschreven in de rechtspraak. 1.2. Effectueringsproblematiek Het klinkt mooier dan het in werkelijkheid is: de omgangsproblematiek die door de rechter definitief wordt opgelost. Ouders spreken met elkaar af wanneer de kinderen bij de andere ouder verblijven en vervolgens wordt daar keurig aan gehouden. Helaas blijkt het in de praktijk eerder een droom dan werkelijkheid. Er kunnen zich namelijk na een omgangregeling conflicten 14 Ter Haar 2004, p.75. 13

blijven voordoen, zelfs na de gerechtelijke conflictoplossing zoals in de vorige paragraaf kort beschreven. Het probleem zit voornamelijk in de nakoming van de omgangsregeling. In de praktijk komt het helaas vaak voor dat de omgangsregeling niet wordt uitgevoerd zoals is afgesproken of door de rechter is opgelegd. Het feit dat het dikwijls gaat om een rechterlijke beschikking doet daar niets aan af. Een rechterlijke beschikking is voor de ouder geen reden om zich er wel aan te houden. 15 Het is belangrijk voor de band tussen ouders en kind dat de omgangsregeling wordt nagekomen, omdat ouders verantwoordelijk zijn voor de verzorging en opvoeding van hun kinderen. 16 De omgangsregeling moet daarom te allen tijde nagekomen worden, oftewel geëffectueerd worden. Waarom nakoming belangrijk is, blijkt ook uit verschillende uitspraken van het Europese Hof van de Rechten van de Mens, het EHRM. Volgens het EHRM zijn de lidstaten die aan het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens, het EVRM, verplicht om maatregelen te treffen om medewerking aan de omgangsregeling te bevorderen. Een voorbeeld is een zaak die door het Europese Hof is beslist, namelijk de zaak Hokkanen tegen Finland. Het Hof oordeelde namelijk het volgende. The inaction of the authorities placed the burden on the applicant to have constant recourse to a succession of time-consuming and the ultimately ineffectual remedies to enforces his rights ( ). There is a violation of Article 8 of the Convention..17 Volgens het Europese Hof zou de Finse staat te weinig maatregelen nemen om effectiviteit van artikel 8 EVRM te waarborgen. Art. 8 EVRM staat voor het recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven. Een andere uitspraak van het EHRM dat na de zaak Hokkanen tegen Finland heeft gediend is de zaak Glaser tegen het Verenigd Koninkrijk 18 waarin het Europese Hof oordeelde dat op basis van art. 8 EVRM op de lidstaten een positieve plicht rust om in de omstandigheden van het geval al 15 Vlaardingerbroek 2010, p. 480. 16 Heida 2010, p. 89. 17 EHRM 23 september 1994, Series A, vol. 299-a. 18 EHRM 19 september 2000, Appl.No. 32 346/96. 14

het redelijkerwijs mogelijke te doen om de omgang te effectueren. 19 Met deze zaak gaf het Europese Hof navolging aan de eerstgenoemde zaak, Hokkanen tegen Finland. In een recentere uitspraak van het Europese Hof, de zaak van Sophia Gudrún Hansen tegen Turkije 20 heeft het Europees Hof Turkije veroordeeld, omdat het Hof van mening is dat Turkije niet alle noodzakelijke stappen heeft genomen om de omgangsregeling tot stand te laten komen. De nationale instanties hebben verzuimd om advies in te winnen van sociale diensten en een kinderpsychiater om de hereniging van de moeder met haar kinderen mogelijk te maken en om de strijd tussen de ouders te doen verminderen. Buiten het oordeel van het Europese Hof dat de lidstaten effectiviteit van de omgangsregelingen moeten waarborgen, hebben de burgers zelf ook de mogelijkheid om dwangmiddelen toe te passen wanneer er sprake is van niet-nakoming van de omgangsregeling c.q. beschikking van de rechter. De mogelijkheden van de omgangsgerechtigde ouders tot het effectueren van de omgang zullen in de volgende paragraaf besproken worden. 1.3. Dwangmiddelen ten aanzien van de effectuering Wanneer een dwangmiddel wordt toegepast om een omgangsregeling bij de andere ouder af te dwingen, moet er uiteraard telkens de vraag worden gesteld of de toepassing van het dwangmiddel in het belang van het kind is. Dwangmiddelen zullen nadrukkelijk door een van de ouders bij de rechter moeten worden gevorderd. Daarna zal de rechter de vordering toetsen of het dwangmiddel aan de omgangsregeling kan worden verbonden, waarbij het belang van het kind als maatstaf dient te worden gehanteerd. De rechter kan de gevorderde dwangmiddelen ook weigeren te verbinden. Dit is niet in strijd met art. 8 EVRM. 21 In de volgende subparagrafen benoem ik enkele veelbesproken dwangmiddelen. 19 Wortmann 2009, p. 241. 20 EHRM 23 september 2003, Appl.No. 36 141/97. 21 Vlaardingerbroek 2010, p. 480. 15

1.3.1. Bevel tot afgifte Allereerst het dwangmiddel dat het meest ingrijpende is te noemen, namelijk het bevel tot afgifte van het kind krachtens artikel 812 jo. 813 Rv. Dit wil zeggen dat de afgifte zelf met de sterke arm van de politie of justitie kan worden afgedwongen. Het is enigszins voorstelbaar dat de bemoeienis door de politie of justitie meestal niet in het belang van het kind is vanwege de wijze waarop de politie of justitie het kind zal meenemen. 1.3.2. Dwangsom Daarnaast is het mogelijk om de ouder die de omgangsregeling niet nakomt een dwangsom op te leggen op basis van art. 611a Rv. Een voorbeeld is een arrest van de Hoge Raad van 4 april 2008. 22 In dit arrest was de moeder belast met de uitoefening van het gezag over vier minderjarige kinderen. De vader heeft daarna een verzoek om een omgangsregeling verzocht bij de rechtbank voor al zijn vier kinderen, echter is het verzoek voor zijn oudste dochter afgewezen. Hierop is de vader van de kinderen in hoger beroep gegaan. Het hof vernietigde de bestreden beschikking en stelde een omgangsregeling vast voor de vader en zijn vier kinderen met daarbij een dwangsom van 1.000 voor iedere keer dat de moeder geen medewerking verleent aan een omgangsregeling. De rechtbank stelde een maximum van de verbeurde dwangsommen vast van 15.000. Tegen het opleggen van de dwangsom is de moeder in cassatie gegaan. Dit beroep is afgewezen, omdat het opleggen van de dwangsom door het hof is voldoende begrijpelijk is gemotiveerd door zijn verwijzing naar de in het verleden regelmatig ontstane problemen over de omgangsregeling. 23 Het is bij een veroordeling tot nakoming van een omgangsbeschikking voorzien van een dwangsom de vraag of dit in de praktijk zijn vruchten afwerpt. Wanneer in dit geval de moeder van de vier kinderen alsnog weigert haar medewerking te verlenen en de dwangsommen niet kan betalen, ontbreekt het opleggen van een dwangsom nog steeds zijn werking. 24 1.3.3. Gezagswijziging Bij het niet-naleven van de omgangsregeling is het ook mogelijk om gezagswijziging te verzoeken op grond van art. 1:251a lid 1 BW. Dit is net als de eerder genoemde dwangmiddelen 22 HR 04-04-2008, LJN BC3353, RvdW 2008, 393. 23 HR 04-04-2008, LJN BC3353, RvdW 2008, 393, rov. 2.10. 24 Vlaardingerbroek 2010, p. 481. 16

een private maatregel en ook nu moet er worden afgevraagd of een gezagswijziging in het belang van het kind is. Bij een gezagswijziging kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een beëindiging van het gezamenlijk gezag over het minderjarige kind op basis van art. 1:253n BW. In het kader van dit dwangmiddel is er op 9 juli 2010 door de Hoge Raad beslist dat een gezagswijziging van de vader over de minderjarige dochter noodzakelijk was. 25 In dit arrest werd namelijk verwezen naar het fundamentele recht ex art. 8 EVRM. Het meisje is op het moment van de uitspraak 7 jaar en woonde vanaf haar derde levensjaar bij haar moeder. Door de rechter is een omgangsregeling verbonden aan een dwangsom van 200 met een maximum van 10.000. 26 De vader heeft in 2008, twee jaar na de echtscheiding, verzocht om een gezagswijziging en hem te belasten met eenhoofdig gezag, omdat de moeder zich niet houdt aan de omgangsregeling en voor hem volslagen onbereikbaar is. Een gezagswijziging wordt alleen toegewezen wanneer op grond van art. 1:251a BW de problemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders, en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. In dit arrest haalde de dwangsom niets uit, omdat de moeder de medewerking tot de omgangsregeling bleef weigeren. De Hoge Raad is volgens rov. 3.7.1 van oordeel dat er sprake is van het risico op het klem of verloren raken tussen de ouders waarop de Hoge Raad de gezagswijziging uitsprak. 27 1.3.4. Ondertoezichtstelling In gevallen waarop de omgangsregeling niet goed verloopt kan er bij een van de ouders een ondertoezichtstelling (OTS) worden opgelegd. Dit is een zogeheten omgangs-ots. 28 Bij een omgangs-ots moet er sprake zijn van dezelfde criteria als bij een ondertoezichtstelling ex art. 1:254 lid 1 BW, namelijk dat de omgang of het ontbreken van de omgang een ernstige bedreiging oplevert voor de zedelijke belangen voor het kind, door factoren die buiten het kind zijn gelegen en de andere middelen ter afwending van deze bedreiging zijn mislukt of, zoals het er naar uitziet, gaan mislukken. 25 HR 09-07-2010, LJN BM4301. 26 HR 09-07-2010, LJN BM4301, rov. 3.1. 27 Wortmann 2010, punt 7. 28 Vlaardingerbroek 2010, p. 483. 17

Het gaat bij het opleggen van een omgangs-ots om hoge motiveringseisen en strenge voorwaarden. Net als bij een ondertoezichtstelling wordt bij een omgangs-ots ook een gezinsvoogd aangesteld. Het is echter niet effectief om een omgangs-ots in te zetten wanneer een omgangsregeling niet effectief wordt uitgevoerd, omdat een omgangs-ots geen effectiviteitsinstrument is. De omgangs-ots is effectief wanneer de omgang tussen het minderjarige kind en een niet-verzorgende vader hersteld of op gang moet worden gebracht door middel van een begeleide omgang. 29 Daarnaast is het niet eenvoudig om een ondertoezichtstelling op te heffen. De kans bestaat dat de rechter besluit het kind uit huis te plaatsen en het is nog moeilijker om de uithuisplaatsing te beëindigen. 30 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 april 2001 31 beslist dat een ondertoezichtstelling niet is toegestaan als maatregel bij het effectueren van de omgang tussen ouder en kind. De omgangsproblematiek tussen de vader en het kind staat niet gelijk aan de voorwaarde van de ondertoezichtstelling ex art. 1:254 lid 1 BW. Artikel 1:254 lid 1 BW vereist namelijk dat de zedelijke of geestelijke belangen van het kind of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. Daarnaast is het opleggen van een ondertoezichtstelling niet in het belang van het kind en is het mogelijk schadelijk voor de ontwikkeling van het kind. 32 De omgangsondertoezichtstelling biedt geen uitkomst. 1.3.5. Strafrechtelijke vervolging Wanneer een van de ouders zijn medewerking aan de omgangsregeling niet verleent is het in sommige situaties mogelijk om het strafrecht in te zetten. Op basis van artikel 279 Sr is de ouder strafrechtelijk aansprakelijk wanneer hij een minderjarige opzettelijk onttrekt aan het wettig over hem gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dit op basis van zijn bevoegdheid over hem uitoefent. Bij de terminologie zoals het opzettelijk ontrekken aan het gezag kan gedacht worden aan ontvoering. In dit geval zou gedacht kunnen worden aan het niet terugbrengen van een kind door de vader waarop hij strafrechtelijk veroordeeld wordt voor ontvoering, maar 29 Bruning 2008. 30 Heida 2010, p. 91. 31 HR 13-04-2001, LJN AB1009 en AB1073, NJ 2002, 4 en 5. rov. 2.2.6. 32 HR 13-04-2001, LJN AB1009 en AB1073, NJ 2002, 4 en 5. rov. 2.3.3. 18

inmiddels is het omgekeerde het geval. De rechter kan namelijk dit dwangmiddel verbinden aan de omgangsregeling wanneer een ouder niet wil meewerken aan de omgangsregeling. Dit is in de meeste gevallen de moeder, zodat de omgang tussen de vader en het kind niet kan worden gerealiseerd. 33 Een voorbeeld van de toepassing van art. 279 Sr is de uitspraak van de rechtbank te Leeuwarden 34, waarbij de moeder geen medewerking wilde verlenen aan de omgangsregeling. Het hof heeft in deze zaak een gewijzigde omgangsregeling vastgesteld, maar ook daaraan weigerde de moeder iedere medewerking waardoor zij het kind onttrok aan het gezag van de vader. Nu via de civielrechtelijke weg meerdere malen tevergeefs was geprobeerd om moeder tot andere gedachten te brengen, achtte de rechtbank een deels onvoorwaardelijke straf op zijn plaats en er volgde een veroordeling tot een werkstaf van 100 uur, waarvan 40 uur voorwaardelijk. Uit een recente uitspraak van het hof te Amsterdam d.d. 20 maart 2012 blijkt dat het hof verdachte heeft vrijgesproken van het opzettelijk ontrekken aan het gezag ex art. 279 Sr. De verdachte zou gedurende de periode van zes jaren de minderjarige kinderen opzettelijk hebben ontrokken aan het gezag van de andere ouder. Volgens het oordeel van het hof heeft de wetgever kennelijk bedoeld dat de maatregelen ter effectuering van de omgang in beginsel civielrechtelijk van aard dienen te zijn. Maatregelen van strafrechtelijke aard zijn daarbij immers niet voorgesteld. De wetgever heeft volgens het hof naast de civielrechtelijke maatregelen vooralsnog geen strafrechtelijke bepaling overwogen. 35 Uit een andere recente uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 20 januari 2012 blijkt dat de verdachte, moeder van een vierjarige dochter, zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk ontrekken van het gezag van de vader gedurende negen dagen. De rechtbank heeft de moeder veroordeeld tot vier maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar. Het feit dat de dochter erg jong was leverde een strafverzwarende omstandigheid op. 33 Vos 2009. 34 Rb. Leeuwarden, 05-02- 2009, LJN BH2027. 35 Hof Amsterdam, 20-03-2012, LJN BW0594. 19

Het is bij de inzet van het strafrecht zoals bij elk dwangmiddel de vraag of dit in het belang van het kind is (volgens art. 1:247 BW). Net als bij de afgifte met de sterke arm van de politie of justitie kan terecht gesteld worden of de inzet van het strafrecht in het belang van het kind is. Daarnaast zou een strafrechtelijke veroordeling een strafblad voor de ouder opleveren. Anderzijds is het wel in het belang van het kind dat de omgang met de andere ouder in stand blijft en daarom dwangmiddelen gebruikt moeten worden om de omgangsregeling te effectueren. Vanuit de politiek is enkele jaren geleden door staatssecretaris Cohen geoordeeld dat het niet wenselijk werd geoordeeld om de ouder die niet wilde meewerken aan een omgangsregeling met de andere ouder strafrechtelijk te vervolgen, omdat op basis van gegevens uit ander landen de effectiviteit te wensen overliet. De kans op betere uitvoering van de omgangsregeling wordt niet opgelost, maar juist verkleind. De inzet van het strafrecht zal conflictverhogend werken wanneer het strafrecht wordt ingezet. 36 Door de ingrijpende gevolgen na de inzet van het strafrecht is het gebruik van dit strafrechtelijke dwangmiddel alleen gerechtvaardigd als de civielrechtelijke sancties niet hebben geholpen en in het belang van het kind het gebruik noodzakelijk is in concrete gevallen. Strafrecht is en blijft ultimum remedium. 37 1.3.6. Benoeming bijzondere curator Op grond van artikel 1:250 BW kan er een bijzondere curator worden genoemd. De bijzondere curator staat de minderjarige bij om de belangen van de minderjarige te behartigen in ruzies tussen zijn of haar ouders. De curator kan bijvoorbeeld een bemiddelende rol spelen bij moeizaam verlopende omgangsregelingen. 38 1.3.7. Opschorting alimentatie De medewerking aan een omgangsregeling weigeren kan eventueel voldoende grond zijn om de alimentatieplicht op te schorten. Dit geldt voor zowel ex-partneralimentatie als kinderalimentatie. Voor wat betreft de ex-partneralimentatie kan er een beroep worden gedaan op artikel 1:401 BW, 36 Brief van 11-02-2000; Kamerstukken II 1999/2000, 25451, nr. 5, p. 5. 37 Vos 2009. 38 Vlaardingerbroek 2010, p. 484. 20

namelijk de gewijzigde omstandigheden die leidt tot een vermindering of ontzegging van de expartneralimentatie. Voor wat betreft de kinderalimentatie is opschorting wegens het nietnakomen van een omgangsregeling niet mogelijk, omdat de benodigde mate van samenhang lijkt te ontbreken. 39 1.3.8. Berusting Er rest nog een mogelijkheid om rust te krijgen in omgangsconflicten met het belang van het kind voorop. De berusting wil namen zeggen dat de ouder die door middel van een omgangsregeling gezag over het kind kan uitoefenen zich erbij neerlegt bij het feit dat de andere ouder niet wil meewerken aan een omgangsregeling. Om er zeker van te zijn dat op een latere leeftijd het kind kan worden overtuigd dat de ouder er alles aan heeft gedaan om de medewerking van de andere ouder te eisen, kan er worden gekozen voor een beschikking waarin de mondelinge behandeling ter zitting kan worden vastgelegd. Op latere leeftijd is deze beschikking voor het kind in te zien om overtuigd te kunnen worden van de berusting. De omgangsproblematiek kan met de bovengenoemde dwangmiddelen worden opgelost, maar dat zal in enkele gevallen nooit opgelost worden. Enkele spraakmakende uitspraken en arresten worden in de volgende paragraaf kort benoemd om de omgangsproblematiek te benadrukken. 1.4. Voorbeelden van de toepassing van dwangmiddelen uit de rechtspraak De omgangsproblematiek in de zaak van het hof te s-gravenhage d.d. 19 december 2007 is zodanig slecht dat de voortzetting van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico voor de kinderen met zich meebrengt en omgang hierdoor ernstig nadeel voor de kinderen oplevert. Het hof heeft de omgang met de kinderen voor de vader voor drie jaren ontzegd. Het bijzonder in deze zaak is dat beide kinderen zelf te kennen hebben gegeven absoluut geen contact te willen met hun vader. Gelet op de spanningen die de kinderen, mede als gevolg van de gevoerde procedures, hebben moeten ondergaan en nog steeds ondergaan, is het hof van oordeel dat het noodzakelijk is dat er rust komt voor de kinderen. 40 39 Vlaardingerbroek 2010, p. 482. 40 Hof s-gravenhage 19-12-2007, LJN BC1557. 21

Op precies dezelfde dag als voornoemde zaak van het hof te s-gravenhage is er een forensisch mediator benoemd om de communicatieproblemen tussen de ouders op te lossen. De forensisch mediator heeft van het hof de opdracht gekregen om een onderzoek op de ouders uit te voeren om het communicatieprobleem te achterhalen. 41 In aansluiting op subparagraaf 1.3.5. dat over het toepassen van strafrechtelijke dwangmiddelen gaat, een strafzaak van de rechtbank te Leeuwarden. In deze zaak is de moeder veroordeeld tot 100 uur taakstraf, waarvan 40 uren voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. De moeder heeft de minderjarige zoon opzettelijk onttrokken aan het gezag van zijn vader voor de periode van een halfjaar door de zoon niet af te geven, de vader niet in staat te stellen de zoon bij zich te ontvangen en daarmee de zoon bij de vader weg te houden, terwijl de zoon jonger was dan twaalf jaren oud. 42 De veroordeelde moeder is tegen de uitspraak in hoger beroep gegaan. Het hof veroordeelde de moeder daarna tot 60 uur taakstraf, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren voor de niet-nakoming van een omgangsregeling. Haar straf is dus aanzienlijk verminderd. De motivering van het hof om de straf voorwaardelijk op te leggen zag op het feit dat de voorwaardelijke straf als waarschuwing diende. Daarnaast diende het als stok achter de deur om te voorkomen dat de moeder zich nog eens schuldig zou maken aan soortgelijke strafbare feiten. 43 De moeder hield zich na de uitspraak van de rechtbank in 2007 niet aan haar plicht tot omgang, omdat zij meende te handelen in het belang van haar kind. Zij heeft hierdoor welbewust een rechterlijke uitspraak genegeerd. Het is daarom de vraag of de uitspraak van het hof wel effectief is ten aanzien van haar plicht tot omgang. Een andere strafzaak is de uitspraak van de rechtbank te Haarlem. Moeder heeft gedurende twee jaar de minderjarige dochter onttrokken aan het gezag van haar vader. Moeder beweerde dat er sprake was van seksueel misbruik dat naar het oordeel van de rechter niet is komen vast te staan. De civielrechtelijke dwangmiddelen om de medewerking aan de omgangsregeling van de 41 Hof s-gravenhage 19-12-2007, LJN BC2039. 42 Rb Leeuwarden 05-02-2009, LJN BH2027. 43 Hof Leeuwarden 16-11-2010, LJN BO4081. 22

moeder te eisen hebben niet geholpen. Bureau Jeugdzorg heeft met een schriftelijke aanwijzing van de gezinsvoogd de moeder gedwongen om de dochter af te geven, maar dat heeft ook niet mogen baten. De rechtbank was van oordeel dat de verstandhouding tussen vader en dochter door het gedrag van de moeder is verslechterd. Ten slotte heeft de rechtbank rekening gehouden met het feit dat de dochter bij haar vader is gaan wonen en er niet of nauwelijks sprake is van omgang met de moeder. Hierdoor is de kans op herhaling van het onttrekken aan het gezag erg klein te noemen. 44 1.5. Conclusie Volgens verschillende cliëntenorganisaties zijn de dwangmiddelen voor de effectuering van de omgangsregeling niet voldoende effectief. Er wordt door de verschillende cliëntenorganisaties gepleit voor effectieve sancties waaronder de inzet van het strafrecht. Echter, het is de vraag of de inzet van het strafrecht in het belang van het kind is. Het antwoord op deze vraag is ontkennend. De ingrijpende bemoeienissen van politie en justitie zorgen voor een inbreuk op de verhouding tussen de ouder die recht heeft op de omgang, maar die niet verkrijgt, en het kind. Het zal eerder tot een verergering van de omgangsproblematiek leiden tussen de ouders dan een vermindering van de omgangsconflicten. 45 De minister beschouwt het strafrecht namelijk als een ultimum remedium en vindt het strafrecht geen passend middel om de omgangsproblematiek op te lossen zoals de minister stelt in zijn brief van 11 februari 2000. 46 Een kwaadwillende oplossing zoals de inzet van het strafrecht kan niet gebruikt worden voor de effectueringsproblematiek in de omgang. Het gevolg van de inzet van het strafrecht is dat ouders leidt tot een criminalisering van de ouder. Het strafrecht is dus ook weinig effectief in de omgangsproblematiek. De vraag moet worden gesteld of het verbinden van een dwangsom aan een omgangsregeling wenselijk is in het belang van het kind. Ook hierop kan ontkennend worden geantwoord aangezien de civielrechtelijke dwangmiddelen geen volledig effectieve omgangsregeling kunnen waarborgen. 44 Rb Haarlem 06-03-2009, LJN BH7614. 45 Vlaardingerbroek 2010, p. 479. 46 Vlaardingerbroek 2010, p. 480. 23

Uiteindelijk kan er worden geconcludeerd dat het Nederlandse recht te weinig oplossingen kent voor de effectueringsproblematiek van de omgang. In het vervolg van dit onderzoek zal worden ingegaan op de mogelijkheden om een gerechtelijke procedure zoals art. 1:253a BW voorschrijft te voorkomen met de beschreven effectueringsproblemen die zich daarna kunnen voordoen. 24

Hoofdstuk 2 Alternatieve vormen van conflictoplossing 2.1. Inleiding De juridische maatregelen om de omgangsproblematiek op te lossen is weinig tot niet effectief zoals blijkt uit de conclusie van hoofdstuk 1. Doorprocederen is net als het toepassen van dwangmiddelen in het algemeen niet in het belang van de betrokken kinderen. 47 De strijd tussen de gescheiden ouders zou op een andere wijze moeten worden aangepakt. In dit hoofdstuk worden daarom verschillende alternatieve vormen van conflictoplossing behandeld die behulpzaam kunnen zijn in het voorkomen van het escaleren van omgangsgeschillen, zoals de arbitrage en de bijzondere curator. Naast de wet kent Nederland meer vormen van conflictoplossing waarover verderop in dit hoofdstuk meer. In de volgende paragrafen zullen verschillende vormen van alternatieve conflictoplossing worden genoemd met de vraag of de genoemde vorm kan leiden tot een definitieve conflictoplossing; definitief in de zin dat er na de oplossing geen procedures meer worden gestart. 2.2. Arbitrage Partijen kunnen bestaande en toekomstige geschillen die tussen hen uit een bepaalde, al dan niet uit overeenkomst voortvloeiden, rechtsbetrekking zijn ontstaan, aan arbitrage onderwerpen op basis van artikel 1020 lid 1 Rv. 48 In het kader van de arbitrage is er eerder dit jaar op 1 maart 2012 een nieuwe vorm van conflictoplossing vormgegeven, namelijk de Familiekamer. Deze Familiekamer bestaat uit ruim twintig deskundige familierechtarbiters. Hierdoor hebben echtgenoten en ex-echtgenoten en andere familieleden de mogelijkheid om met wederzijds goedvinden geschillen - buiten de rechtbank in eerste aanleg - hun probleem op te lossen door hun geschillen op te dragen aan de 47 Vlaardingerbroek 2010, p. 485. 48 Snijders, Klaassen en Meijer 2011, p. 427. 25

door hen zelfgekozen scheidslieden of arbiters. Het arbitrage-instituut is onderdeel van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) te Rotterdam, dat voorziet in arbitrage voor alle mogelijke soorten onderwerpen. 49 Een familierechtelijke arbitrage neemt ten opzichte van de overheidsrechter minder tijd in beslag. Bij de overheidsrechter worden complexe zaken waar het dikwijls zal draaien om omgang en alimentatie vaak gesplitst. Het gevolg hiervan is dat er meerdere zaken lopen en de kosten daardoor worden verdubbeld. Bij de Familiekamer wordt de verhoging van de griffierechten volgens het wetsvoorstel van minister Opstelten d.d. 31-10-2011 vermeden. De administratiekosten van het NAI liggen op een aanmerkelijk lager niveau. Op het gebied van de deskundigheid van de arbiters beschikt de Familiekamer over specifieke deskundigheid die bij de overheidsrechter lang niet altijd aanwezig is. 50 Het nadeel aan de arbitrage en de Familiekamer in het bijzonder is dat niet alle zaken van het personen- en familierecht hieraan kunnen worden onderworpen. Dit komt doordat de rechtsgevolgen van het personen- en familierecht voor partijen niet ter vrije bepaling staan. Op grond van het openbare ordekarakter van personen-, ouderlijk gezags-, voogdij-, scheidings- en omgangsrecht heeft de overheidsrechter de exclusieve rechtsmacht over deze onderwerpen. 51 Partijen kunnen bijvoorbeeld zonder de inmenging van een overheidsrechter geen echtscheiding tot stand brengen. De beperking geldt ook voor de staat van personen en het ouderlijk gezag. Het is de vraag of de Familiekamer in het kader van de omgangsproblematiek een definitieve oplossing van het conflict teweeg kan brengen. Daarover zijn door het openbare ordekarakter twijfels over ontstaan. Een vergelijkbaar geval is de uitspraak van de rechtbank te Arnhem waarin een moeder nietontvankelijk is verklaard in haar verzoek tot kinderalimentatie, omdat de arbitrageovereenkomst ongeldig bleek te zijn. De reden van de ongeldigheid lag in het feit dat het alimentatierecht net als het omgangsrecht vanwege het openbare ordekarakter door een overheidsrechter beslecht 49 Zonneberg 2012. 50 Zonneberg 2012. 51 Snijders 2011, p. 84. 26

moet worden. Of de arbitrageovereenkomst in strijd is met de openbare orde, moet echter per geval worden beoordeeld. 52 Het is hierdoor onzeker of de arbitrageovereenkomst een definitieve conflictoplossing is, omdat een overheidsrechter op een later moment de arbitrageovereenkomst ongeldig kan verklaren. Arbitrage is dus een bruikbare vorm van conflictoplossing, maar is niet zonder meer definitief. 2.3. De bijzondere curator In paragraaf 1.3.6. is de bijzondere curator reeds genoemd als maatregel voor de effectuering van de omgang. In het kader van de alternatieve wijzen van conflictoplossing bespreek ik de bijzondere curator nogmaals om te bezien of de bijzondere curator alsnog als definitieve conflictoplosser kan worden gezien. Het hof te Leeuwarden heeft zich over de rol van de bijzondere curator in een omgangsconflict uitgesproken in zijn arrest van 6 september 2011. 53 In dit arrest was er sprake van een minderjarig kind dat is voortgekomen uit ouders die met elkaar hebben samengewoond. Na het verbreken van de relatie zijn er af en toe nog omgangscontacten tussen vader en kind geweest. De vader verzocht de rechtbank om een omgangsregeling met hun kind. De moeder heeft de rechtbank verzocht om een bijzonder curator te benoemen om de belangen van het kind te behartigen. 54 De bijzondere curator zou zich na een positieve beschikking van de rechter kunnen opstellen als bemiddelaar tussen de ouders om het conflict op te lossen op grond van artikel 1:250 BW. Als de bemiddeling zou mislukken, is het voor de bijzondere curator mogelijk om een procedure voor de rechter te beginnen. 55 De rechter heeft in het genoemde arrest bij het hof te Leeuwarden het verzoek om de bijzondere curator ex artikel 1:250 BW tegen het licht gehouden. De benoeming van een bijzondere curator moet in het belang van de minderjarige zijn. Omgangsconflicten zoals in dit arrest komen veel voor zodat een benoeming van een bijzondere curator in het algemeen gesproken niet noodzakelijk is. 56 De onmogelijkheid van het komen tot een omgangsregeling is voor het hof geen reden om een bijzondere curator te benoemen. De 52 Rb Arnhem 14-06-2010, LJN BN2002, RFR 2010, 118, rov. 4. 53 Hof Leeuwarden 06-09-2011, LJN BT2939, RFR 2011, 141. 54 Hof Leeuwarden 06-09-2011, LJN BT2939, RFR 2011, 141, rov. 8. 55 Vlaardingerbroek 2010, p. 358. 56 Hof Leeuwarden 06-09-2011, LJN BT2939, RFR 2011, 141, rov. 13. 27

bijzondere curator kan door deze overweging van het hof geen vorm van conflictoplossing zijn in het kader van de omgangsproblematiek. Daarnaast is de rol van de bijzondere curator het behartigen van de belangen van de minderjarige in een procedure tussen de gescheiden ouders; bemiddeling valt daar in eerste instantie niet onder. De Kinderombudsman heeft in zijn adviesrapport d.d. 5 juli 2012 gesproken over de rol van de bijzondere curator. Volgens de Kinderombudsman heeft de bijzondere curator een rol als procesvertegenwoordiger van de minderjarige waarbij er soms moet worden bemiddeld tussen partijen of geadviseerd aan de partijen of de rechter. 57 2.4. Regiebevoegdheden van de rechter Zoals eerder paragraaf genoemd, neemt de bemiddeling door de rechter veel tijd in beslag. Dit gaf voor de overheid aanleiding om beleid te vormen op het terrein van conflictoplossing. De afgelopen ruim tien tot vijftien jaar zijn er experimenten uitgevoerd met als eerste experiment het eindrapport Anders scheiden in 1995 dat in opdracht van de Commissie De Ruijter is uitgebracht. De commissie De Ruijter stond voor de Commissie Herziening Scheidingsprocedure die de staatssecretaris van Justitie Schmitz in 1995 had ingesteld. 58 Uit het eindrapport Anders scheiden heeft de commissie voorstellen gedaan om onder andere de omgangsbemiddeling zonder tussenkomst van de rechter te laten plaatsvinden. Zoals in de vorige paragraaf genoemd, is ook de commissie van oordeel dat een rechterlijke tussenkomst in de zin van een vonniswijzing zonder enige bemiddeling van de rechter of met behulp van een derde de meest efficiënte is. De commissie zag daarom ook geen mogelijkheden in vereenvoudiging van deze procedure. Echter, het streven naar een definitieve als ook duurzame conflictoplossing is in het belang van de kinderen. De commissie heeft daarom voorgesteld om experimenten uit te voeren die begeleid worden door onderzoek, voordat de wetgeving wordt aangepast. Het gaat om een experiment van de rechter voorafgaand of tijdens een gerechtelijke procedure. 59 57 Kinderombudsman 2012, p. 15. 58 Coenraad 2011, p. 25. 59 Vlaardingerbroek 2010, p. 196. 28

Op chronologische volgorde zal ik een aantal politieke hoogtepunten op het gebied van deze experimenten kort benoemen om zo uiteindelijk te komen tot de regiebevoegdheden van de rechter. In 1999 verscheen er een beleidsbrief van de minister van Justitie waarin de experimenten in scheidingsbemiddeling en omgangsbemiddeling werden aangekondigd onder de naam ADR 2000-2002 meer wegen naar het recht waarin beleidsinitiatieven op onder meer het gebied van mediation voor de jaren daarna werden gepresenteerd. 60 (Over mediation later in dit hoofdstuk meer.) In 2001 brachten de Vrije Universiteit Amsterdam en het Verwey Jonker Instituut een rapport uit waarin de resultaten van de experimenten van omgangsbemiddeling werden genoemd. 61 Uit dit rapport bleek dat bemiddeling in plaats van een gerechtelijke procedure succesvol is, omdat het onder andere voldoening geeft aan partijen. Ruim driekwart van de bemiddelingen werd afgesloten met een overeenkomst over alle relevante onderwerpen. 62 In 2004 werd opnieuw een beleidsbrief gepresenteerd, namelijk Mediation en het rechtsbestel. 63 Dit was een startschot voor meerdere beleidsbrieven van het ministerie van Justitie die in de jaren erna zouden worden gepresenteerd op het gebied van mediation als alternatief voor de procedure voor de rechter. Onder het gegeven startschot in 2004 viel ook de beleidsbrief onder de naam Conflictoplossing op maat. 64 Een belangrijk speerpunt dat in die beleidsbrief is genoemd, is het streven naar een oplossingsgerichte aanpak van een procedure waarbij de procedure op tegenspraak voor de rechter geen vanzelfsprekendheid meer is. 65 Een oplossingsgerichte aanpak houdt in dat partijen met behulp van het maken van afspraken in onderling overleg, al dan niet geholpen door een advocaat of mediator of door hulp van de rechter, met elkaar een schikking treffen. De minister van destijds Justitie noemde als volgend speerpunt dat de rechter als toezichthouder op de conflictoplossing zijn rol aanneemt en niet meer als beslisser. De rechter krijgt hiermee een regiefunctie waarmee hij als toezichthouder op 60 Kamerstukken II 1999/2000, 26 352, nr. 19. 61 Stcrt. 1999, 238. 62 Vlaardingerbroek 2010, p. 197. 63 Kamerstukken II 2003/10, 29 528, nrs. 1 e.v. 64 Kamerstukken II 2009/10, 29 528, nr. 6. 65 Kamerstukken II 2009/10, 29 528, nr. 6, p. 13. 29