Strafrecht Chrisje Brants Lopende Zaken Een aantal strijdpunten houdt nog altijd de gemoederen bezig, hetgeen moge blijken uit het feit dat men er niet alleen artikelen in de vakbladen over aantreft, maar vooral ook op de opiniepagina's van de dagbladen, terwijl ook de Tweede Kamer zich met vragen aan de minister niet onbetuigd laat. 2962 KATERN 62
De positie van het Openbaar Ministerie Zo is er om te beginnen de strijd om en binnen het Openbaar Ministerie: is het OM slechts 'buitenpost van het ministerie' en de officier vooral uitvoerende ambtenaar, of juist onafhankelijke magistraat? De ingewikkelde en enigszins ambivalente structuur die in Nederland de verhouding tussen OM en minister kenmerkt, weerspiegelt zich in de verschillende posities die in dit debat worden ingenomen. Het OM vecht voor onafhankelijkheid en vreest vooral ministeriële inmenging in individuele strafzaken. Daarover gaat ook de brief van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak aan de Tweede Kamer van 17 september 1996 (zie NJB 1996, nr. 34, p. 1429 e.v.). Er is wel gewezen op artikel 12 Sv, op grond waarvan de toetsing van beslissingen om niet te vervolgen in individuele zaken aan de rechter is en uitdrukkelijk niet aan de minister. Zie hieronder bij 'Jurisprudentie': HR 25 juni 1996, NJ 1996, 714, waarin ook op het hiërarchische verband tussen minister en OM wordt ingegaan. C. Schuyt, in een beschouwing naar aanleiding van de justitiebegroting (Stilte na de storm: Justitiebegroting 1997, Delikt en Delinkwent 26 (1996) 8, p. 719 e.v.) betreurt de ontwikkeling die in de richting van een grotere gebondenheid van het OM aan de minister lijkt te duiden: juist in het kader van de begroting, waaruit 'een geest van kalmte en controle' ademt en die vol beleidsvoornemens is op tal van ingewikkelde punten, met name ook het wat betreft herstel van het vertrouwen van de burger in justitie, zou een blijk van vertrouwen van justitie in haar eigen dienaren hebben gepast. Anderen zijn evenwel van mening dat, nu de minister politiek verantwoordelijk is voor de handelwijze van officieren van justitie, het niet aangaat dat deze geen opdrachten zou kunnen geven, ook niet in individuele zaken, zij het dat hier terughoudendheid past (P.G. Wiewei, De bijl aan de wortel, NJB 1996, nr. 40, pp. 1670-1671; prof. mr. DJ. Elzinga, Openbaar Ministerie raakt in Gordiaanse knoop, NJB 1996, nr. 40, p. 1659 e.v.). De positie van het OM is ook in het geding bij twee andere kwesties die telkens terugkeren in de publieke belangstelling: euthanasie en het drugsbeleid. Wat de euthanasie betreft heeft de commissie die de praktijk van euthanasie moest onderzoeken inmiddels rapport uitgebracht (zie voor een uitgebreide samenvatting: NJB 1996, nr. 45/46, rubriek Actualiteiten). De commissie komt tot de conclusie dat, hoewel de controle op het handelen van artsen voor verbetering vatbaar is, is er geen sprake is van een hellend vlak: het meldingsgedrag van de artsen is juist verbeterd. Het rapport gaat vergezeld van een uitvoering statistisch onderzoek. Over drugs en het gedoogbeleid eeuwig twistappel tussen Nederland en de rest van de Europese Unie heeft de minister van Justitie een nota aan de Tweede Kamer doen toekomen (Grenzen aan gedogen, TK 1996-1997, 25 085, nrs. 1 en 2) waarin zij enerzijds niet volledig afstand neemt van het bestaande beleid, maar anderzijds ook duidelijk maakt dat gedogen aan strakke criteria moet voldoen: uitzonderingssituaties, beperkt in omvang en/of tijd, pas na zorgvuldige en kenbare afweging en aan controle gebonden. Tenslotte, en zeer belangrijk, is er de nasleep van de Commissie Van Traa, ook niet zonder implicaties voor het OM. Op 14 januari 1997 kwam het concept-wetsvoorstel gereed naar aanleiding van de voorstellen van de Commissie. Dit voorziet in wettelijke regelingen van bijzondere opsporingsmethoden en methoden die een inbreuk op fundamentele rechten maken, onder andere in de vorm van een zeer forse uitbreiding van artikel 126 Sv. Proactieve opsporing wordt daardoor onder het regime van het Wetboek van Strafvordering gebracht, terwijl voor het opsporen van georganiseerde criminaliteit een versoepeld verdenkingscriterium wordt geïntroduceerd. Een wettelijke regeling van deals met criminelen volgt spoedig (denk aan de kroongetuige die zoveel stof deed opwaaien in de zaak tegen 'de Hakkelaar'). Zie over de problematiek van de kroongetuige het uiterst kritische artikel van Ties Prakken, Over kroongetuigen en deals met criminelen, NJB 1996, nr. 39, p. 1615 e.v.). Strafvervolging van de overheid De arresten van 23 april 1996 (Pikmeer, Waterschap West- Friesland en provincie Noord-Hol-land), waarbij voorlopig definitief kwam vast te staan dat ook de lagere overheid een zeer grote mate van strafrechtelijke immuniteit geniet, terwijl ambtenaren die als feitelijke leidinggever kunnen worden beschouwd evenmin als zodanig vervolgbaar zijn, hebben menigeen in de pen doen klimmen. Van de betreffende arresten zijn er twee in de NJ inmiddels gepubliceerd (1996, nrs. 512 en 513, Waterschap West-Friesland resp. Pikmeer) met een uitvoerige en kritische noot van 't Hart. Op 12 november 1996 is ove- KATERN 62 2963
rigens de ambtenaar die in het Pikmeer-arrest als feitelijke leidinggever niet kon worden vervolgd, door het Hof Leeuwarden veroordeeld op grond van zijn eigen individuele aansprakelijkheid. Ook deze beslissing is gepubliceerd: TMA 1997-1, m.nt. Fransen. Over het Pikmeer-arrest en de aansprakelijkheid van de ambtenaar ook: P. Osinga, IUST 27 (1996) 5/6. Inmiddels gaan stemmen op om tot wetswijziging te komen, teneinde aan de strafrechtelijke immuniteit van de overheid een eind te maken. In Crimineel overheidsgedrag in de doofpot. Een ongeschreven titel van het Wetboek van Strafrecht, bepleit A.M. Fransen, milieu-officier te Amsterdam, wijziging van artikel 51 Sr, in de zin dat daaraan wordt toegevoegd een verwijzing naar artikel 1, boek 2 BW, een gelijkstelling met rechtspersonen van organisaties of diensten die zelf niet rechtspersoon zijn maar wel tot een rechtspersoon behoren, en de mededeling dat vervolging kan plaatsvinden ook indien het de uitvoering van een publieke taak betreft. Daarmee wil Fransen het probleem ondervangen dat vele tot de overheid behorende entiteiten niet rechtspersoon zijn, alsmede dat de Hoge Raad thans de 'publieke taak' als deel van de vervolgingsuitsluitingsgrond ziet. In Strafvervolging van overheden. Gouda Quint, Deventer 1996, komen Chr. Brants en R. de Lange eveneens tot de conclusie dat wetswijziging noodzakelijk is. Ook zij gaan uit van wijziging van artikel 51 Sr, zij het dat zij de oplossing voor het probleem van de overheidsorganisatie zonder rechtspersoonlijkheid zoeken in een verruimde uitleg van het functionele daderschap, en de publieke taak niet in de wet opgenomen willen zien, maar in de overwegingen van de rechter ten aanzien van het bestaan van een eventuele rechtvaardigingsgrond (in eerste instantie: wettelijk voorschrift). Vooralsnog heeft de minister verklaard geen heil in wetswijziging te zien. Over niet al te lange tijd kan een gedachtenwisseling met de Kamer worden verwacht. Het is dus afwachten welke partijpolitieke standpunten deze kwestie zullen gaan beheersen en of de wetgever een oplossing wil bieden. Wetgeving Ondertussen is in 1996 veel werk door de wetgever verricht. Soms betreft het de laatste loodjes in een lang wetgevingstraject, soms is met gezwinde spoed aan wetgeving gewerkt waarvan men meende dat er haast bij was. Tot de eerste categorie behoort de tweede tranche van de fraudewetgeving, i.c. harmonisering van de bepalingen t.a.v. uitkeringsfraude: deze wordt thans (in actieve vorm: het verstrekken van valse informatie anders dan door valsheid in geschrift en in passieve vorm: het nalaten gegevens te verstrekken) als overtreding strafbaar gesteld in artikel 447c respectievelijk 447d Sr. Verder zijn eindelijk in werking getreden op 2 november 1996 de Wet van 26 september 1996, Stb. 1996, 487 (Kopstaart-vonnis), alsmede de Wet van 14 september 1996, Stb. 1996, 441 (Vormverzuimen). Beide legaliseren reeds bestaande praktijken. De wet vormverzuimen, gebaseerd op het rapport Recht in Vorm, beperkt het aantal verzuimen dat met nietigheid is bedreigd en verschaft de rechter een wettelijke grondslag voor andere sancties dan nietigheid in het geval van niet-herstelbaar vormverzuim: zo hebben strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid allemaal een plaats gekregen in het Wetboek van Strafvordering. Voorts is het grondslagstelsel versoepeld: de officier van justitie krijgt ruimere bevoegdheden om de tenlastelegging te wijzigen. Over het grondslagstelsel het proefschrift van J. Boksem, Op den grondslag der telastelegging. Beschouwingen naar aanleiding van het Nederlandse grondslagstelsel. Ars Aequi Libri, Nijmegen 1996. Ook gebaseerd op de Commissie Moons zijn twee wetsvoorstellen die thans nog in behandeling zijn: herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (K 23 251), een kwestie die al heel lang sleept en waarin nu wordt voorgesteld een regeling van de zogenaamde mini-instructie op te ne men, alsmede voorafgaand verlof van de rechtercommissaris bij spoeddoorzoeking in een woning; stroomlijning van het onderzoek ter terechtzit ting (K 24 692), ingediend op 18 april 1996, voorziet in belangrijke wijzigingen in de wet telijke regeling ten aanzien van het oproepen van getuigen en in de verstekregeling (nodig geworden sinds de Nederlandse praktijk door het EHRM in de zaken Lala en Pelladoah in strijd met het EVRM werd geoordeeld). Tot de tweede categorie, de zaken waar kennelijk haast mee is, behoort de Wet van 7 oktober 1996 (verhoging van het strafmaximum bij mensensmokkel), Stb. 1996, 505, in werking getreden op 15 november 1996. De straf waarin artikel 2964 KATERN 62
197a Sr voorziet wordt van 1 jaar tot 6 jaar verhoogd en, in geval het feit als beroep of gewoonte of in vereniging wordt begaan), tot acht jaar. Daarmee is ook artikel 46 Sr (strafbare voorbereidingshandelingen) van toepassing. Jurisprudentie Er is in de tweede helft van 1996 een aantal belangrijke arresten gepubliceerd, naast de reeds hierboven genoemde jurisprudentie op het gebied van de vervolging van overheden. Het korte bestek van dit katern laat niet toe op allemaal uitgebreid in te gaan. Daarom, heel in het kort een drietal door de Hoge Raad besliste zaken, waarna ik iets dieper wil ingaan op een geval van cassatie in belang der wet en op twee belangrijke beslissingen van het EHRM. (Wat de hoeveelheid strafzaken betreft die de Hoge Raad te verwerken krijgt, zie NJB 1997, nr. 1, p. 43 e.v., voor een samenvatting van het rapport 'Werkbelasting Strafkamer Hoge Raad' van de Commissie Haak, dat voorstellen bevat om de stroom zaken in te dammen.) HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557 (behandeling in twee instanties): indien in eerste aanleg sprake is van een tot nietigheid leidend verzuim, hoeft de appelrechter niet terug te wijzen, tenzij het verzuim eruit bestaat dat de rechter in eerste aanleg niet onpartijdig was of in eerste aanleg de officier van justitie, de raadsman of verdachte niet is verschenen terwijl de laatsten niet op de wettelijk voorgeschreven wijze op de hoogte van zitting zijn gebracht (of anderszins daarmee bekend waren). In alle andere gevallen is er geen recht op een volwaardige berechting in twee instanties, ook niet in zaken die in eerste aanleg in het pre- Lala tijdperk zijn berecht. Daarmee is een behoorlijke ongelijkheid ontstaan (zie hierover de noot van 't Hart bij dit arrest). HR 14 mei 1996, NJ 1996, 644 (Onpartijdige rechter?): een bevestiging van een reeds eerder door de Hoge Raad ingenomen standpunt dat een rechter die reeds in een zaak over een medeverdachte heeft geoordeeld, toch niet partijdig moet worden genoemd en ook niet de schijn van partijdigheid heeft gewekt. Dat geldt zelfs wanneer het, zoals hier, om medeplegen van een verkrachting gaat, waarbij de eerst berechte verdachte schuldig is bevonden. De annotator is uiterst kritisch. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 (Fotoboeken): Een arrest met implicaties voor de reikwijdte van de interne openbaarheid van het strafproces. Fotoboeken bij de politie zijn geen processtukken en hoeven niet aan het dossier te worden toegevoegd. Toch mag kennisneming ervan, indien de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van dit bewijs wordt aangevochten, niet aan de verdediging worden onthouden, wat niet wil zeggen dat ook de verdachte zelf automatisch recht op inzage heeft. In HR 25 juni 1996, NJ 1996, 714 (cassatie in belang der wet) staat de vraag centraal hoe ver de toetsingsbevoegdheid van het Hof reikt als het om een beklagprocedure gaat ex artikel 12 Sv. In casu werd erover geklaagd dat het OM een inleidende dagvaarding, gebaseerd op artikel 36 WWV (dood door schuld in het verkeer) had ingetrokken en, zo er al een nieuwe dagvaarding zou volgen, deze in ieder geval niet op 287 Sr (doodslag) zou baseren, hetgeen klagers de ouders van een bij een verkeersongeval omgekomen kind verlangden. Het Hof was van mening dat klagers niet-ontvankelijk waren: er kon immers niet worden gezegd dat van vervolging was afgezien (de kans op een nieuwe dagvaarding lag nog uitdrukkelijk open), alleen dat de officier niet wegens doodslag wilde dagvaarden; en een oordeel voer dat laatste achtte het Hof kennelijk niet tot zijn bevoegdheid. De Hoge Raad oordeelt echter, conform de voordracht van de P-G, dat, aangezien de wetgever uitdrukkelijk heeft gewild dat klagers zich tot de rechter en niet bijvoorbeeld de minister zouden wenden, het Hof een beklag ex artikel 12 Sv in volle omvang dient te toetsen. Met andere woorden: op de stoel van het OM moet gaan zitten en, op grond van het opportuniteitsbeginsel, ook moet beoordelen ter zake van welke wettelijke strafbaarstelling de vervolging had moeten worden ingesteld. Overigens is bepaald niet uitgesloten dat degene die een dodelijk verkeersongeval veroorzaakt inderdaad wegens doodslag wordt veroordeeld, hoewel de Wegenverkeerswet slechts een culpose bepaling kent. Het zal van de omstandigheden afhangen. Zo wijdde de Hoge Raad in zijn arrest van 15 oktober 1996, NJ nr. 97, waarbij het om een dronken bestuurder ging die door zeer roekeloos rijgedrag een ongeval veroorzaakte waarbij vijf doden vielen, een uitvoerige passage hieraan. Als echter de bewijsmiddelen ruimte voor twijfel laten of inderdaad de rag- KATERN 62 2965
dunne grens tussen bewuste schuld en voorwaardelijke opzet is overschreden, behoeft de bewezenverklaring nadere motivering, hetgeen in dit geval achterwege was gebleven. Tenslotte twee beslissingen van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 (Doorson v Nederland) betreft een Nederlandse drugsdealer. Er waren in totaal acht getuigen (gebruikers) die de verdachte als dealer hadden aangewezen aan de hand van politiefoto's. Hoewel twee van hen niet anoniem wensten te blijven, trok één zijn verklaring ter zitting in en verscheen de ander überhaupt niet. Twee anonieme getuigen waren in aanwezigheid van de raadsman door de rechtercommissaris gehoord. De overige vier, die eveneens anoniem wilden blijven, niet. Hoewel justitie wel veel moeite had gedaan om het bewijs bij elkaar te krijgen, was het resultaat dus niet echt indrukwekkend. De vraag die het Europese Hof kreeg voorgelegd was of deze veroordeling de toets van het eerlijke proces van artikel 6 EVRM wel kon doorstaan, nu de veroordeling vrijwel uitsluitend gebaseerd op anonieme getuigeverklaringen en de verdediging maar zeer ten dele van het ondervragingsrecht gebruik had kunnen maken. In zijn bevestigende antwoord verduidelijkt het Hof zijn standpunt ten aanzien van een aantal belangrijke aspecten van het gebruik van anoniem getuigenbewijs. Ten eerste, dat artikel 6 EVRM impliciet tot een afweging dwingt van de belangen van de verschillende participanten in een strafproces. Ten tweede wordt nogmaals bevestigd dat veroordelingen niet in beslissende mate mogen zijn gebaseerd op anonieme verklaringen. Tegelijk meende het Hof dat daarvan in dit geval geen sprake was. Aangezien van de niet-anonieme verklaringen de ene niet ter zitting was afgelegd en de ander ter zitting was ingetrokken, is dit niet geheel vanzelfsprekend. Immers, de eerste kon niet door de verdediging worden aangevochten en de tweede was in strijd met wat in het vooronderzoek was verklaard. De verklaring uit het vooronderzoek mocht echter voor het bewijs worden gebruikt (zie hierover de noot van Knigge bij dit arrest over de best evidence rule). Al met al heeft het Hof hier zijn oordeel kennelijk gebaseerd op zijn, al eerder geëxpliciteerde standpunten, dat het om het naleven van procedurele garanties in de procedure als geheel gaat en dat de nationale rechter in de waardering van het bewijs een zeer ruime vrijheid heeft. De on- dergrens daarvan begint sterk te lijken op het criterium dat onze eigen Hoge Raad reeds lang geleden formuleerde dat van de uiterste behoedzaamheid. Voorts is van belang dat Doorson is veroordeeld voordat de Wet Getuigenbescherming in werking was getreden. In haar noot bij dit arrest (Ars Aequi 1996, p. 585 e.v.) gaat Cleiren in op de betekenis ervan voor de toepassing van de nieuwe wet. Een rechtsvergelijkende studie naar de wijze waarop men in verschillende rechtsstelsels rekening houdt met de belangen van getuigen, vindt men in het zojuist verschenen proefschrift van Annemarieke Beijer, Bedreigde getuigen in het strafproces. Een rechtsvergelijkende studie naar de bescherming van getuigen in het Nederlandse, Duitse en Amerikaanse recht (Pompe Reeks 22). Gouda Quint, Deventer 1997. Wat de Wet Getuigenbescherming betreft kunnen zich verschillende problemen van overgangsrecht voordoen. Eén ervan heeft de Hoge Raad inmiddels opgelost. Als de inleidende dagvaarding na de inwerkingtreding van de nieuwe wet is uitgebracht (dus na 1 februari 1994), is de nieuwe procedure van toepassing, ook al vond het verhoor van de getuige door de rechter-commissaris vóór die tijd plaats (HR 5 maart 1996, NJ 1996, 733). Zoals zo vaak in zaken tegen het Verenigd Koninkrijk, gaat het in EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 (Murray v Verenigd Koninkrijk) om een Noord-Ierse zaak waarbij de verdachte op basis van de Prevention of Terrorism Act (PTA) werd vastgehouden. Door de PTA worden veel rechten die verdachten in het 'normale' Engelse recht hebben, tijdelijk opgeschort. Een daarvan is het zwijgrecht, in de zin dat de verdachte erop gewezen wordt dat hij niets hoeft te zeggen, maar dat dit zwijgen later tegen hem gebruikt zal kunnen worden als het om feiten gaat waarop de verdediging later ter zitting een beroep zou doen. Het belang van dit arrest betreft intussen niet alleen deze regeling van noodrecht: inmiddels geldt zij namelijk voor alle strafzaken in Engeland (Criminal Justice and Public Order Act 1994), terwijl het bovendien in wezen gaat om de reikwijdte van het nemo tenetur beginsel. Murray, verdacht van IRA-activiteiten (waaronder een moord en een kidnap), bleef zwijgen tot en met de terechtzitting. Het Europese Hof blijkt van mening dat het zwijgrecht, hoewel 'de kern van het eerlijke proces rakend', niet absoluut is. Wanneer de verdachte op de gevolgen van het zwijgen is gewezen, wordt dit niet per definitie als 2966 KATERN 62
Criminologie ontoelaatbare druk beschouwd. Of conclusies uit het zwijgen mogen worden getrokken hangt van de situatie af (onder andere de mate van druk die is uitgeoefend en het belang dat nationale rechters bij de bewijswaardering aan het zwijgen hechten). In dit geval vond het Hof niet dat het oneerlijk of onredelijk was uit het zwijgen van Murray conclusies te trekken. Murray beklaagde zich echter ook over het feit dat hij 48 uur lang de toegang tot een raadsman was ontzegd. In combinatie met de doorbreking van het zwijgrecht leverde dit volgens het Hof schending van artikel 6.3c EVRM op. Murray was voor een fundamenteel dilemma geplaatst: spreken zonder assistentie van een raadsman, waardoor hij zijn verdediging zou kunnen schaden, en zwijgen, wat eveneens zijn verdediging zou kunnen schaden. Zie overigens voor uitgebreide besprekingen van dit arrest en van de betekenis ervan ook voor Nederland: de noot van Knigge in de NJ, van Taru Spronken, Advocatenblad 1996, p. 420 e.v. en van Egbert Myjer, NJCM-bulletin 1996, p. 706 e.v. KATERN 62 2967