POSTADRES Postbus 93374, 2509 AJ Den Haag BEZOEKADRES Juliana van Stolberglaan 4-10 TEL 070-88 88 500 FAX 070-88 88 501 E-MAIL info@cbpweb.nl INTERNET www.cbpweb.nl AAN De minister van Veiligheid en Justitie DATUM 28 februari 2011 CONTACTPERSOON UW BRIEF VAN UW KENMERK ONDERWERP Advies Ontwerpbesluit nummerherkenning Op 11 januari 2011 heeft u het Ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Ontwerpbesluit nummerherkenning; verder: het Ontwerpbesluit) ter consultatie aan het College bescherming persoonsgegevens (CBP) voorgelegd. Hierbij heeft u verzocht in het advies aandacht te schenken aan de wenselijkheid van het bewaren van gespreksgegevens, hetgeen niet is geregeld in het Ontwerpbesluit. Het CBP voldoet hiermee aan uw verzoek. Inhoud van het Ontwerpbesluit Het Ontwerpbesluit ziet op het toevoegen van een artikel 4a aan het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (verder: het Besluit), inhoudende het invoeren van een systeem van nummerherkenning specifiek voor de advocaat als geheimhouder: indien tijdens het opnemen van telecommunicatie een nummer wordt herkend dat door de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) is aangemeld bij de daarvoor aangewezen eenheid van het KLPD, wordt de opname onmiddellijk beëindigd en worden alleen verkeersgegevens verwerkt. Eventuele reeds opgenomen communicatie wordt onmiddellijk langs geautomatiseerde weg gewist. Samenvatting van het advies In zijn algemeenheid kan worden opgemerkt dat het CBP verheugd is over de totstandkoming van een systeem van nummerherkenning ten behoeve van geheimhoudersgesprekken waar advocaten bij betrokken zijn en kan het zich vinden in het voorgestelde systeem. Het Ontwerpbesluit, de bijlage daarbij en de Conceptnota van Toelichting (verder: Concepttoelichting) zijn echter niet altijd voldoende duidelijk. Dit leidt tot de volgende opmerkingen: a) In het Ontwerpbesluit en de Concepttoelichting dient duidelijk en kenbaar te zijn wanneer nummerherkenning van toepassing is en wanneer niet. De definitie van nummerherkenning en hetgeen in dat kader in de Concepttoelichting is opgenomen draagt hier onvoldoende aan bij. Het CBP adviseert de definitie te herzien en de Concepttoelichting in dat licht aan te passen. BIJLAGEN BLAD 1
b) Waar in de Concepttoelichting gewezen wordt op de verschillende bestanden die van belang zijn voor het systeem van nummerherkenning, adviseert het CBP deze alsmede de verantwoordelijkheden duidelijker uit te splitsen. c) Het voorgestelde artikel 5, derde lid Besluit, betreffende het wissen van gegevens, bevat een onjuiste verwijzing. Het Ontwerpbesluit en Concepttoelichting in samenhang bezien geven geen duidelijkheid over welk artikel wel bedoeld is. Daarom adviseert het CBP beide aan te passen. d) Het CBP adviseert met betrekking tot het afgeleid verschoningsrecht in de Concepttoelichting toe te lichten waarom door de advocaat ingeschakelde deskundigen niet daaronder vallen, zoals volgt uit de Bijlage bij het Ontwerpbesluit. e) Het systeem van nummerherkenning functioneert niet wanneer jegens een persoon een bevel tot het aftappen van telecommunicatie wordt toegepast. In die situatie wordt de procedure in artikel 4 Besluit toegepast. Het CBP adviseert in dit kader de Concepttoelichting aan te passen waar de suggestie wordt gewekt dat het enkele feit dat een advocaat als verdachte is aangemerkt voldoende is om voornoemde procedure te laten prevaleren. f) Het bewaren van geheimhoudersgesprekken teneinde deze af te kunnen luisteren bij indicaties van oneigenlijk gebruik acht het CBP in strijd met artikel 10, eerste lid Wbp. Hiervoor blijkt geen noodzaak te bestaan. Het CBP adviseert dan ook dit niet op te nemen in het Besluit. Conclusie Het CBP adviseert u aan het vorenstaande op passende wijze aandacht te schenken. Het volledige advies treft u in de bijlage aan. Het CBP verneemt graag op welke wijze u gevolg geeft aan het advies en is desgewenst tot nadere toelichting bereid. Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Hoogachtend, Het College bescherming persoonsgegevens, Voor het College, Mw. mr. dr. J. Beuving Lid van het College BLAD 2
Bijlage bij de brief van het College bescherming persoonsgegevens van 28 februari 2011 Advies van het College bescherming persoonsgegevens over het Ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Ontwerpbesluit nummerherkenning). Inleiding De minister van Veiligheid en Justitie heeft het Ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Ontwerpbesluit nummerherkenning; verder: het Ontwerpbesluit) ter consultatie aan het College bescherming persoonsgegevens (CBP) voorgelegd. Hierbij is verzocht specifiek aandacht te schenken aan de wenselijkheid van het bewaren van gespreksgegevens zodat deze bij indicatie van oneigenlijk gebruik alsnog kunnen worden beluisterd. Aanleiding Het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (verder: het Besluit) geeft regels voor de vernietiging van gegevensdragers (processen-verbaal en andere voorwerpen) voor zover zij mededelingen bevatten die zijn gedaan door of aan een geheimhouder bij de toepassing van interceptie van telecommunicatie. In de praktijk blijkt de regeling niet effectief te zijn. Hierdoor komt het voor dat gesprekken met geheimhouders tussen de overige afgetapte communicatie van een persoon waartegen een bevel is afgegeven terechtkomen. Het Openbaar Ministerie (OM) heeft maatregelen getroffen om te voorkomen dat geheimhoudersgesprekken in een strafdossier worden opgenomen. Daarmee is echter het onderliggende probleem dat deze gesprekken opgenomen worden nog niet aangepakt. De Commissie geheimhoudersgesprekken (Commissie Korvinus) heeft in opdracht van het College van Procureurs-generaal (verder: het College PG s) geadviseerd over de invoering van een systeem van nummerherkenning. 1 Dit advies ligt ten grondslag aan de voorgestelde regeling. Inhoud van het Ontwerpbesluit Het Ontwerpbesluit ziet op het toevoegen van een artikel 4a aan het Besluit, inhoudende het invoeren van een systeem van nummerherkenning specifiek voor de advocaat als geheimhouder (en degenen die een daarvan afgeleid verschoningsrecht hebben). Daarnaast wordt een drietal definities toegevoegd aan het Besluit (artikel 1 sub d tot en met f: de orde, nummer respectievelijk nummerherkenning ) alsmede een bepaling omtrent de betekenis van het wissen van gegevens, als bedoeld in artikel 4, derde lid Besluit (artikel 5, derde lid). De strekking van het voorgestelde artikel 4a is als volgt. Indien tijdens het opnemen van telecommunicatie ingevolge de bevoegdheid bedoeld in de artikelen 126m, 126t en 126zg Sv een nummer wordt herkend dat door de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) is aangemeld bij de daarvoor aangewezen eenheid van het KLPD, wordt de opname onmiddellijk beëindigd en 1 Tweede Kamer, 2008-2009, 30 517, nr. 8. BLAD 3
worden alleen verkeersgegevens (als bedoeld in artikel 126n Sv) verwerkt. Eventuele reeds opgenomen communicatie wordt onmiddellijk langs geautomatiseerde weg gewist. Met nummer worden telefoon- en faxnummers bedoeld die de advocaat gebruikt ten behoeve van zijn dienstverlening als advocaat. In de bijlage bij het Ontwerpbesluit is uitgewerkt welke nummers het betreft. De advocaat kan bepaalde nummers aanmelden die hij zelf gebruikt. Daarnaast wordt onderscheid gemaakt tussen twee typen advocaten voor melding van andere nummers (algemene kantoornummers of nummers van anderen in verband met het afgeleid verschoningsrecht): - een advocaat, niet zijnde een advocaat werkzaam op een kantoor met niet-geheimhouders of een advocaat in dienstbetrekking, en - een advocaat werkzaam op een kantoor met niet-geheimhouders, niet zijnde een advocaat in dienstbetrekking. Voorts wordt in de bijlage de Unit Landelijke Interceptie (ULI), die deel uitmaakt van de Dienst Speciale Recherche Taken (DSRT) van het KLPD, aangewezen als eenheid van het KLPD waar de NOvA de nummers langs geautomatiseerde weg ten behoeve van nummerherkenning moet melden. In artikel 4a, derde lid wordt tot slot geregeld dat de korpsbeheerder van het KLPD ervoor zorg draagt dat gegevens worden vastgelegd over de raadpleging en het wissen van de door de NOvA ten behoeve van nummerherkenning aangemelde nummers. Deze gegevens worden gedurende drie jaar bewaard. Beoordeling van het Ontwerpbesluit In zijn algemeenheid kan worden opgemerkt dat het CBP verheugd is over de totstandkoming van een systeem van nummerherkenning, gelet op de aanbeveling die het CBP in dit kader reeds in 2003 heeft gedaan naar aanleiding van de geconstateerde onrechtmatigheden bij het opnemen, registreren, kennisnemen en de vernietiging van geheimhoudersgesprekken. 2 Deze onrechtmatigheden behoren nog niet tot het verleden, zo blijkt ook uit de in de Concepttoelichting opgenomen jurisprudentie, ondanks inspanningen daartoe door het OM. Hoewel het CBP zich daarnaast kan vinden in het voorgestelde systeem van nummerherkenning, is de uitwerking daarvan in het Ontwerpbesluit, de bijlage daarbij en de Concepttoelichting op een aantal punten onvoldoende helder. Dit leidt tot de volgende opmerkingen: a) Definitie nummerherkenning De definitie in het voorgestelde artikel 1 onder f luidt als volgt: het geautomatiseerd vergelijken van een nummer, waarmee verbinding wordt gelegd door een nummer dat is betrokken bij de toepassing van de artikelen 126m, 126t of 126zg van het Wetboek van Strafvordering met een nummer dat door de orde is aangemeld, ten behoeve van de vaststelling of die nummers overeenkomen. 2 Onderzoek naar de waarborging van de vertrouwelijke communicatie van advocaten bij de interceptie van telefoongesprekken, 16 juli 2003. BLAD 4
Hierin kan gelezen worden dat nummerherkenning alleen toegepast wordt in de situatie dat met de advocaat contact wordt gezocht, in plaats van de omgekeerde situatie. Deze definitie, althans het onderdeel waarmee verbinding wordt gelegd, wordt nog een aantal malen herhaald in de Concepttoelichting en versterkt deze lezing. Dat het ook anders kan, en anders bedoeld is, blijkt uit de omschrijving die eveneens in de Concepttoelichting wordt gebruikt: ( ) het geautomatiseerd vergelijken van een nummer dat is betrokken in de uitoefening van de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie ( ) 3 of ( ) een nummer, dat betrokken is bij de communicatie die wordt afgetapt ( ) 4. Uit deze laatste omschrijving blijkt immers dat het gaat om tweerichtingsverkeer. Dit gebrek aan duidelijkheid wanneer nummerherkenning ingezet wordt of kan worden doet zich ook elders in de Concepttoelichting voor: aangegeven is dat nummerherkenning niet werkt wanneer de getapte persoon in een ander land gebruik maakt van zijn mobiele telefoon 5. Als de verkeersgegevens, waar het getapte nummer en het nummer van de advocaat onderdeel van uitmaken, niet opgevangen worden, kan het laatste nummer niet worden herkend en wordt de communicatie toch opgenomen. Een inkomend gesprek terwijl de verdachte zich in het buitenland bevindt kan wel worden getapt en gefilterd, aldus de Concepttoelichting. 6 Hoewel in het geciteerde geval waarschijnlijk de situatie wordt bedoeld dat de getapte persoon vanuit het buitenland belt met zijn mobiele telefoon naar zijn advocaat in Nederland, komt deze omschrijving de duidelijkheid van de inzet van nummerherkenning niet ten goede. Artikel 6 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) schrijft voor dat persoonsgegevens in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze worden verwerkt. Het dient duidelijk en kenbaar te zijn wanneer sprake is van nummerherkenning en wanneer niet. Het verdient daarom aanbeveling de (uitwerking van de) definitie nader te bezien. Dit geldt eveneens voor de zinsneden betreffende het al dan niet kunnen tappen wanneer de verdachte zich ophoudt in het buitenland en de mogelijkheid van nummerherkenning in een dergelijke situatie. Advies: de definitie van nummerherkenning herzien en aanpassing van de Concepttoelichting in het licht van bovenstaande. b) Bestanden In een convenant kunnen tussen de NOvA en het KLPD afspraken vastgelegd worden over de verwerking door het KLPD van de verstrekte nummers. Allereerst zou echter in de Concepttoelichting de uitsplitsing naar bestanden en verantwoordelijken concreter opgenomen moeten worden. Dit komt voort uit het volgende. Uit de stukken is af te leiden dat sprake is van drie bestanden. Het eerste bestand, het BAR (Beheer Advocaten Registratie), is het bestand met nummers die door advocaten worden gemeld bij de NOvA. Dit bestand wordt dagelijks verstrekt aan het KLPD. Voor dit bestand, en dus voor 3 Par. 2.3, p.6, laatste alinea. 4 Toelichting per artikel, Artikel II, Onderdeel A, artikel 4a, Eerste lid, eerste alinea. 5 Par. 2.4, p. 7, laatste alinea. 6 Par. 2.4, p. 7, laatste alinea. BLAD 5
de kwaliteit van de te verstrekken gegevens, is de NOvA verantwoordelijke in de zin van de Wbp. De korpschef van het KLPD is de verantwoordelijke voor het Wbp-bestand bij het KLPD met de door de NOvA verstrekte nummers, de zogenoemde database. Het derde bestand betreft een logbestand, waar ook de korpschef de verantwoordelijke voor is. In het logbestand worden gegevens vastgelegd ten aanzien van de raadpleging en het wissen van de aangemelde nummers. Deze gegevens worden drie jaar bewaard in verband met de auditcyclus. In de Concepttoelichting lijkt de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens in de database geheel bij de NOvA gelegd te worden, terwijl de korpschef hier een eigen verantwoordelijkheid heeft. 7 Omdat aangegeven is dat steekproefsgewijze controles zullen plaatsvinden om de juistheid van de opgegeven nummers te controleren en dat daarnaast de audits rond de werking van het systeem voor nummerherkenning bij het KLPD zullen worden ingebed in het bestaande systeem van interne en externe audits met betrekking tot het aftappen en opnemen van communicatie door de ULI (zijnde Wpg-verwerkingen) wordt niet helder wie welke verantwoordelijkheid draagt in dit kader. Advies: in de Concepttoelichting de verschillende bestanden en bijbehorende verantwoordelijkheden duidelijker uitsplitsen. c) Wissen van gegevens In het voorgestelde artikel 5, derde lid wordt het wissen van de gegevens, bedoeld in artikel 4, derde lid toegelicht, te weten het op zodanige wijze bewerken van de gegevens dat deze niet meer kenbaar zijn. Deze verwijzing is onjuist; artikel 4, derde lid betreft niet het wissen van gegevens. Welk artikel dan wel wordt bedoeld is onduidelijk, mede gelet op de toelichting bij dit artikel. Waar namelijk bedoeld lijkt te zijn het voorgestelde artikel 4a, eerste lid, dat bepaalt dat communicatie die toch is opgenomen voordat het nummer is herkend, onmiddellijk langs geautomatiseerde weg wordt gewist, gaat de Concepttoelichting in op het wissen van de door de NOvA aangeleverde lijst met nummers. Artikel 4a, derde lid regelt het vastleggen van het wissen van de door de NOvA aangemelde nummers bij het KLPD, maar niet het wissen op zich daarvan. Advies: verwijzing en Concepttoelichting aanpassen in het licht van bovenstaande. d) Afgeleid verschoningsrecht In de Bijlage bij het Ontwerpbesluit worden de nummers weergegeven die advocaten kunnen opgeven bij de NOvA ten behoeve van nummerherkenning. Dit kunnen ook nummers zijn van personen die een afgeleid verschoningsrecht hebben. Er lijkt te zijn gekozen voor een limitatieve opsomming, te weten paralegals en studentstagiaires alsmede medewerkers van de financiële administratie indien sprake is van een advocaat, niet zijnde een advocaat werkzaam op een kantoor met niet-geheimhouders of in dienstbetrekking. Uit de jurisprudentie 8, ook aangehaald in de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten (verder: 7 Par. 2.2, p. 6, derde alinea en 3.4, p. 11, eerste alinea. 8 HR 29 maart 1994, NJ 1994, 552 en HR 12 februari 2002, NJ 2002, 440. BLAD 6
de Aanwijzing) 9, blijkt echter dat deskundigen die door de advocaat zijn ingeschakeld ook onder het afgeleid verschoningsrecht vallen. Het ontbreken van deze groep wordt echter niet benoemd en/of toegelicht. Advies: toelichten in de Concepttoelichting waarom door de advocaat ingeschakelde deskundigen niet onder het in de Bijlage bij het Ontwerpbesluit afgeleid verschoningsrecht vallen. e) Advocaat als verdachte Het systeem van nummerherkenning is zo ingericht dat het nummer van een persoon jegens wie het bevel tot het aftappen van telecommunicatie wordt toegepast, zelf niet wordt gefilterd, aldus de Concepttoelichting. 10 Dit betekent dat opname niet wordt geblokkeerd als tijdens de nummerherkenning geconstateerd wordt dat het nummer van de getapte persoon overeenkomt met een aansluitnummer dat door de NOVA is opgegeven. Dit kan zijn in de situaties dat de advocaat, al dan niet in die hoedanigheid, als verdachte wordt aangemerkt van een strafbaar feit. De waarheidsvinding prevaleert dan boven het verschoningsrecht. De Aanwijzing geeft de criteria voor toepassing van opsporingsbevoegdheden wanneer het verschoningsrecht van advocaten in het geding is. Er moet sprake zijn van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Wetboek van Strafvordering dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, en het onderzoek de toepassing van het dwangmiddel dringend vordert. Maar dan nog moet de noodzaak tot het inzetten van de bevoegdheid afgewogen worden. De Hoge Raad hanteert het standpunt dat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht. Het enkele feit, aldus de Hoge Raad, dat de advocaat verdachte is betekent nog niet dat sprake is van een uitzonderlijke situatie. De verantwoordelijkheid voor deze afweging ligt bij de Officier van Justitie. Vervolgens wordt in de Concepttoelichting gesteld dat artikel 4 Besluit van toepassing is in de situatie dat de advocaat verdachte is. Artikel 4 betreft de tot nu toe gehanteerde beoordeling van geheimhoudersgesprekken: het gesprek wordt eerst opgenomen alvorens beoordeeld wordt of het gaat om een geheimhoudersgesprek. Hier wordt echter vergeten dat de nummerherkenning blijkens diezelfde Concepttoelichting alleen dan niet werkt wanneer er een tapbevel is afgegeven jegens de verdachte, i.c. de advocaat. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt betekent niet dat er een tap op hem loopt. Mocht het verdachte-zijn inderdaad voldoende zijn om de procedure van artikel 4 Besluit te laten prevaleren boven het voorgestelde nummerherkenningssysteem, zoals nu gesuggereerd lijkt te worden, dan komt dit onvoldoende naar voren in de Concepttoelichting. Een uitleg hoe bekend zou zijn bij de ULI dat de advocaat als verdachte wordt aangemerkt en nummerherkennning uitgeschakeld dient te worden, in samenhang met de waarborgen die daarbij horen, ontbreekt in dat geval. Advies: de Concepttoelichting aanpassen in het licht van bovenstaande geconstateerde onduidelijkheid. 9 Stcrt. 7 juli 2006, nr. 130/pag. 18, p. 2. 10 Par. 2.4, p.8, derde alinea. BLAD 7
f) Bewaren van gegevens ten behoeve van onrechtmatig gebruik In het Ontwerpbesluit is niet geregeld dat geheimhoudersgesprekken opgenomen worden en tijdelijk bewaard zodat deze bij indicaties van oneigenlijk gebruik alsnog kunnen worden beluisterd. De Commissie Korvinus had hiertoe wel geadviseerd. Hoewel de Tweede Kamer hier ook voorstander van lijkt te zijn, 11 is de Minister met het College PG s en de NOvA van mening dat reeds bestaande bevoegdheden voor het indiceren van oneigenlijk gebruik voldoende mogelijkheden bieden. De Minister trekt de toegevoegde waarde van bewaren in twijfel en geeft in dit verband aan 12 dat geheimhoudersgesprekken pas kunnen worden beluisterd indien daartoe een strafrechtelijke relevante aanleiding bestaat. Vervolgens moet deze aanleiding voldoende specifiek zijn om de vereiste toestemming van de rechtercommissaris te krijgen. Als dit aan de orde is kan de rechter-commissaris een machtiging verlenen voor het aftappen en opnemen van de communicatie van de advocaat. Het aftappen en opnemen van communicatie van een geheimhouder is dus nu al mogelijk met machtiging van de rechter-commissaris, rekening houdend met de Aanwijzing; het betreft immers een zwaar opsporingsmiddel. Het bewaren van verkeersgegevens zou in dat kader voldoende zijn: indien een aanwijzing van misbruik bestaat kan aan de hand van de verkeersgegevens al dan niet bekeken worden of nadere aanwijzingen aanwezig zijn die duiden op misbruik. De Officier van Justitie kan vervolgens de Deken inlichten of bij een serieuze verdenking de rechtercommissaris om een machtiging tot tappen verzoeken. Ingevolge artikel 10, eerste lid Wbp worden persoonsgegevens niet langer bewaard in een vorm dit het mogelijk maakt de betrokkene te identificeren, dan noodzakelijk is voor de verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of vervolgens verwerkt. Bovenstaande afweging geeft aan dat de noodzaak tot het bewaren van de geheimhoudersgesprekken niet aanwezig is, zodat dit in strijd zou zijn met artikel 10 Wbp. Juist ook waar het bewaren van geheimhoudersgesprekken als voorportaal van het toevoegen van die gesprekken aan het strafdossier het euvel is, minder ingrijpende methoden bestaan om oneigenlijk gebruik te indiceren, het aftappen van een advocaat vervolgens alsnog mogelijk is volgens de regels die daarvoor reeds bestaan, zou het bewaren indruisen tegen de bedoeling van het Ontwerpbesluit. Dit staat nog los van de overweging dat bij bewaren het vervolgens tijdig wissen van de gesprekken foutgevoeliger is dan het onmiddellijk wissen wanneer de nummerherkenning aangeeft dat het een gesprek met een geheimhouder betreft. Ook wanneer geen menselijke afweging behoeft te worden gemaakt of het al dan niet gaat om een geheimhoudersgesprek, zoals nu het geval is op grond van artikel 4 Besluit. Advies: niet in het Besluit opnemen dat geheimhoudersgesprekken bewaard dienen te worden. Conclusie Het CBP adviseert aan het vorenstaande op passende wijze aandacht te schenken. 11 Tweede Kamer, 2008-2009, 30 517, nr. 12. Op 2 februari a.s./jl. wordt/is een AO over dit onderwerp met de Kamer gehouden. 12 Tweede Kamer, 2009-2010, 30 517, nr. 24. BLAD 8