121. De richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht - gevolgen voor de praktijk

DE RICHTLIJN BETREFFENDE SCHADEVORDERINGEN WEGENS INBREUKEN OP HET MEDEDINGINGSRECHT - GEVOLGEN VOOR DE PRAKTIJK 121. De richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht - gevolgen voor de praktijk MR. M. KUIJPER EN MR. F. LEEFLANG Op 26 december 2014 is de richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht in werking getreden (de Richtlijn). 1 Er is veel over de Richtlijn geschreven alsook over het proces dat is doorlopen om tot de Richtlijn te komen. 2 Een belangrijke aanjager voor dit proces is het alom bekende Courage-arrest van het Hof van Justitie geweest waarin het recht van eenieder op vergoeding van schade als gevolg van een inbreuk op het Europese mededingingsrecht is bevestigd. 3 De Richtlijn geeft gedetailleerde voorschriften over onder meer toegang tot bewijsmateriaal, verjaringstermijnen, gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid, passing-on, schadebegroting en buitengerechtelijke geschillenbeslechting. Met dit artikel willen wij in kaart brengen wat de mogelijke gevolgen van de Richtlijn voor de uitoefening van het recht op vergoeding van schade in de praktijk zullen zijn. Onze doelstelling is niet om uitputtend te zijn, maar om de belangrijkste concrete elementen uit de Richtlijn te bespreken en daarvan de mogelijke uitwerking in de praktijk te bespiegelen. Uiteraard zijn de gevolgen voor de praktijk ook afhankelijk van hoe de Richtlijn door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd zal worden. 4 Toch is met name door de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie op basis van de inhoud van de Richtlijn al genoeg op te merken over de eventuele impact daarvan op de Nederlandse praktijk. Wij gaan hierna eerst in op de doelstellingen van de Richtlijn en het toepassingsbereik. Vervolgens be- 1 Richtlijn 2014/104/EU van 26 november 2014 van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU L 349/1. 2 E.-J. Zippro, Het Richtlijnvoorstel betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, MP 2013, nr. 8, p. 275; C. Cauffman, De Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht, SEW 2015/3, p.126; E. Oude Elferink en B. Braat, De Richtlijn betreffende schadevergoedingsacties wegens inbreuken op de mededingingsregels, NTER 2014, nr. 7, p. 216; T. Raats, De (definitieve) richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, M&M 2014, nr. 5, p.198; J.S. Kortmann, The Draft Directive on antitrust damages actions in The Influence of EU Law on National Private Law (Eds. A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, L.A.D. Keus, J.S. Kortmann, M.H. Wissink), Deventer: Kluwer 2014, p. 661; B.J. Drijber, Het Richtlijnvoorstel over schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, Ondernemingsrecht 2013, 98; J. L.E.J. Korsten en F.G.D. Pasaribu, EU-harmonisering verhandelen we de mogelijke gevolgen voor bewijsvoering, verjaring van schadevorderingen, de reikwijdte van de aansprakelijkheid, schadevaststelling en passing-on. Tot slot vatten wij kort samen wat naar ons oordeel de belangrijkste gevolgen voor de uitoefening van het recht op vergoeding van schade in Nederland zullen zijn. Doelstellingen en toepassingsbereik De Richtlijn heeft tot doel het vaststellen van regels ten haal kartel- en misbruikschade en collectief verhaal (I), Bedrijfsjuridische berichten 2013, 61; L.E.J. Korsten en F.G.D. Pasaribu, EU-harmonisering verhaal kartel- en misbruikschade en collectief verhaal (II), Bedrijfsjuridische berichten 2013, 65; L.E.J. Korsten en F.G.D. Pasaribu, Aanbeveling Europese Commissie: gemeenschappelijke beginselen voor collectief verhaal bij schending Unierechten (III), Bedrijfsjuridische berichten 2013, 67. 3 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/99, Courage/Crehan, Jur. 2001, p. I-6297. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2015 / SDU 29

aanzien van schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie ter waarborging van de volle werking van de artikelen 101 en 102 VWEU en van de goede werking van de interne markt voor ondernemingen en consumenten. 5 De Richtlijn moet zorgen voor (i) een optimale wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van het mededingingsrecht en (ii) volledige Voor vorderingen bij de Nederlandse rechter waarop geen materieel recht van een EU-lidstaat van toepassing zal zijn, biedt de Richtlijn dus beperkt soelaas. vergoeding van schade geleden door inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie. 6 In die tweede doelstelling zit ook besloten dat de verschillen tussen nationale rechtsregels weg moeten worden genomen zodat eisers en gedaagden min of meer dezelfde basisregels kunnen verwachten in dit soort zaken ongeacht in welke EU-lidstaat zij procederen. Helaas zal dit niet voor alle eisers en gedaagden opgaan. De Richtlijn zal namelijk geen invloed hebben op de materiële rechtsregels van een niet-eu-lidstaat, terwijl die rechtsregels op grond van het Europees of Nederlands conflictenrecht 7 wel van toepassing kunnen zijn op vorderingen tot vergoeding van schade wegens inbreuken op het mededingingsrecht. Dat een schadevordering in Nederland aanhangig wordt gemaakt, houdt in de regel verband met de woonplaats van een karteldeel nemer 8 en het komt voor dat het Nederlandse recht niet van toepassing is op de vordering van een eiser. Dit betekent dat de Nederlandse rechter in bepaalde gevallen buitenlands recht zal moeten toepassen. Een recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag is hier een 4 Dit geldt met name ten aanzien van de wat minder concrete normen in de Richtlijn, zoals de redelijke en toereikende verjaringstermijn voor vorderingen op een clementieverzoeker met boete-immuniteit ten aanzien van schade die niet meer kan worden verhaald bij andere karteldeelnemers (artikel 11 lid 4 van de Richtlijn). 5 Richtlijn, overweging 54 van de Considerans. 6 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, COM/2013/0404 final/ 2 2013/0185 (COD), paragraaf 1.2. 7 De Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad regelt het toepasselijk recht van schadevergoedingsvorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht met betrekking tot schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voor hebben gedaan tot 11 januari 2009. Verordening nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ( Rome II ) regelt het toepasselijk recht voor dergelijke vorderingen als de schadeveroorzakende gebeurtenissen zich hebben voorgedaan vanaf 11 januari 2009. 8 Gelet op de het feit dat het gros van schadevergoedingsvorderingen (in Nederland) zich tegen voormalige kartels richt, zullen wij in dit artikel de woorden karteldeelnemer(s) gebruiken om een in de Richtlijn in artikel 2 gedefinieerde inbreukpleger aan te duiden. voorbeeld van. 9 De rechtbank achtte het materiële recht van de staat waar de productiefaciliteit van de afnemers gelokaliseerd was van toepassing. 10 In dit geval bevonden die faciliteiten zich allemaal in EU-lidstaten, zodat voor de desbetreffende vorderingen het recht van een EU-lidstaat van toepassing is. Echter, niet is uitgesloten dat dit in een vergelijkbare zaak anders zal zijn, zodat de materiële rechtsregels van een niet-eu-lidstaat van toepassing kunnen zijn. Voor vorderingen bij de Nederlandse rechter waarop geen materieel recht van een EU-lidstaat van toepassing zal zijn, biedt de Richtlijn dus beperkt soelaas. 11 Uitsluitend de uit de Richtlijn voortvloeiende procedurele regels zullen direct doorwerken in de nationale procedure. 12 De Richtlijn is niet alleen van toepassing op schadevorderingen wegens inbreuken op artikel 101 en 102 VWEU. Schadevergoedingsacties wegens inbreuken op artikel 6 en 24 Mw zijn ook onder het toepassingsbereik geschaard. 13 De gevolgen van de Richtlijn zullen dan ook gelijk zijn voor procedures over schadevergoeding wegens overtredingen van het Europese en het nationale mededingingsrecht. Er zal als gevolg van de Richtlijn zelfs vrijwel geen onderscheid meer bestaan tussen procedures inzake schadevergoeding wegens inbreuken op het nationale en het Europese mededingingsrecht. Artikel 3 van de Richtlijn introduceert namelijk (ook) een Unierecht op volledige vergoeding van schade veroorzaakt door inbreuk op artikel 6 en 24 Mw. Artikel 4 van de Richtlijn voegt daaraan toe dat het doeltreffendheidsbeginsel ook zal moeten gelden in procedures inzake schadevergoeding wegens inbreuken op artikel 6 en 24 Mw. Ook bij schadevorderingen wegens overtreding van artikel 6 en 24 Mw, zal de nationale rechter zich dus voortdurend moeten afvragen of toepassing van nationale regels volledige vergoeding van schade niet buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maakt. De Richtlijn, alsook de implementatiewetgeving, zal echter niet van toepassing zijn op procedures die vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn aanhangig zijn gemaakt. 14 Dat de Richtlijn indirect wel invloed kan hebben op die reeds aanhangige procedures, komt in de volgende paragraaf meer uitgebreid aan de orde. De Richtlijn kan in ieder geval invloed hebben op procedures die na 26 december 2014 9 Rechtbank Den Haag 17 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:15722 (CDC/Shell e.a.). 10 Ibid, r.o. 4.49. 11 De keuze voor een verordening was dan ook doeltreffender geweest om dezelfde basisregels voor dit soort procedures te creëren, die ook voor eenieder hadden gegolden. 12 De toepassing van het materiële recht van een niet-eu-lidstaat zal in een dergelijke procedure nog wel getoetst moeten worden aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Die beginselen werken immers rechtstreeks door in de nationale rechtsorde. Het is dan ook aan de nationale rechter om daar rekening mee te houden in procedures voor de Nederlandse rechter over de uitoefening van het recht van eenieder op vergoeding van schade als gevolg van een overtreding van de Europese mededingingsregels. 13 Artikel 1 lid 1 en artikel 2(1) en 2(3) Richtlijn. 14 Artikel 22 lid 2 Richtlijn. 30 SDU / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

DE RICHTLIJN BETREFFENDE SCHADEVORDERINGEN WEGENS INBREUKEN OP HET MEDEDINGINGSRECHT - GEVOLGEN VOOR DE PRAKTIJK in lijn met artikel 22 van de Richtlijn aanhangig zijn gemaakt. Immers, in procedures waarin door de rechter moet worden geoordeeld na het verstrijken van de implementatietermijn zal richtlijnconforme interpretatie 15 een rol spelen, maar ook tijdens de implementatietermijn zal al invloed van de Richtlijn uitgaan. Tijdens de implementatietermijn zal de Nederlandse rechter zich zo veel mogelijk moeten onthouden van een uitleg van het nationale recht die de verwezenlijking van de met de Richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. 16 Deze verplichting stelt op papier wellicht niet zoveel voor, 17 maar in de praktijk van schadevergoedingsvorderingen wegens inbreuk op het mededingingsrecht zal dit echt anders zijn. Gelet op het feit dat er in Nederland (en alle overige Europese landen) nog weinig bestendige jurisprudentie is over alle aspecten van (de uitoefening van) het recht op volledige vergoeding van schade, biedt de Richtlijn wel belangrijke aanknopingspunten voor de Nederlandse rechter. Dit bleek al doordat de Richtlijn, zelfs toen deze nog niet definitief was aangenomen, al is aangehaald in jurisprudentie. 18 Het is dan ook onze verwachting dat ook vóór het verstrijken van de implementatietermijn de Richtlijn een ijkpunt zal worden in procedures; dus ook in procedures die vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn aanhangig zijn gemaakt. Dit wordt ondersteund door de gedachte dat men de Richtlijn ook zou kunnen zien als een enorme vlucht naar voren van hetgeen ook met een aantal prejudiciële vragen bereikt had kunnen worden. 19 Het Hof van Justitie van de EU beïnvloedde immers al met een aantal uitspraken de uitoefening van het recht op volledige vergoeding van schade bij mededingingsinbreuken, onder meer op het gebied van verjaringstermijnen, schade en causaliteit. 20 Het zou best zo kunnen zijn dat als er nog tien prejudiciële 15 Richtlijnconforme interpretatie betreft de verplichting van de nationale rechter om het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn. Zie onder meer: HvJ EU 19 januari 2010, zaak C-555/07, Kücükdeveci, Jur. 2010 p. I-00365, r.o. 48. 16 HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04, Adelener, Jur. 2006 p. I-6057. 17 Zie ook: M.H. Wissink, Interpretation of Private Law in conformity with EU directives in The Influence of EU Law on National Private Law (Eds. A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, L.A.D. Keus, J.S. Kortmann, M.H. Wissink), Deventer: Kluwer 2014, p. 128. 18 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766 (ABB/Tennet), r.o. 3.27; Rechtbank Gelderland 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:611 (Tennet/Alstom), r.o. 4.10. 19 Dit onder de gedachte: wat (nog) niet met negatieve integratie bereikt is (integratie via de route van de prejudiciële procedure), wordt nu met positieve integratie bereikt (integratie via secundaire Europese regelgeving). Zie over positieve en negatieve integratie en het feit dat de integratie via secundaire Europese regelgeving vaak volgt op een periode van negatieve integratie die door de Commissie en de lidstaten als onbevredigend is ervaren: A.M. van den Bossche, Private enforcement of competition law in The Influence of EU Law on National Private Law (Eds. A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, L.A.D. Keus, J.S. Kortmann, M.H. Wissink), Deventer: Kluwer 2014, p. 606. 20 HvJ EG 13 juli 2006, zaak C-295/04 C-298/04, Manfredi, Jur. 2006 p. I-6641; HvJ EU, 5 juni 2014, Kone e.a., zaak C-557/12, ECLI:EU:C:2014:1317. vragen over verjaringstermijnen zouden zijn gesteld aan het Hof van Justitie van de EU, men uit de antwoorden een minimumnorm zou kunnen afleiden die in lijn ligt met de bepalingen betreffende verjaringstermijnen in de Richtlijn. Overweging 12 van de considerans van de Richtlijn lijkt dit aan de ene kant te ondersteunen door aan te geven dat het acquis communautaire betreffende het Unierecht op vergoeding van door een mededingingsinbreuk veroorzaakte schade met deze Richtlijn wordt bevestigd. Aan de andere kant lijkt uit die overweging evenzeer te kunnen volgen dat het voorgaande uitdrukkelijk niet de bedoeling van de Richtlijn is geweest. Er staat immers ook dat met de Richtlijn niet is vooruitgelopen op toekomstige ontwikkelingen van het acquis communautaire. Toch kan een nationale rechter moeilijk om de voorschriften van de Richtlijn heen in een reeds nu en vóór inwerkingtreding aanhangige procedure. 21 Immers, de Richtlijn stelt volgens artikel 1 lid 1 eerste volzin bepaalde regels vast die noodzakelijk zijn om ervoor te zorgen dat eenieder effectief het recht op schadevergoeding kan uitoefenen. De Europese wetgever is kennelijk van oordeel dat zonder deze regels de uitoefening van het recht op schadevergoeding niet effectief (lees: doeltreffend) zal zijn. De Richtlijn, althans de bepalingen die zijn opgenomen omdat zij kennelijk noodzakelijk zijn voor effectief schadeverhaal, 22 worden Ook bij schadevorderingen wegens overtreding van artikel 6 en 24 Mw zal de nationale rechter zich dus voortdurend moeten afvragen of toepassing van nationale regels volledige vergoeding van schade niet buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maakt. dan een goede graadmeter voor de vraag of de toepassing van nationale regels voldoet aan het doeltreffendheidsbeginsel waar de Nederlandse rechter in ieder geval rekening mee heeft te houden in schadevergoedingsacties wegens schending van het Europees mededingingsrecht. 23 21 Zie voor een voorbeeld dat zich tijdens het schrijven van deze bijdrage heeft verwezenlijkt: Rechtbank Amsterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1780 (SCC/KLM), r.o. 4.11 en Rechtbank Amsterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1778 (Equilib/KLM), r.o. 4.11. Zie overigens voor een voorbeeld van een afwijzing om de Richtlijn al in enige mate in de beoordeling te laten meewegen voordat deze in werking was getreden (weliswaar uit een andere jurisdictie): Nederlandstalige Rechtbank van Koophandel Brussel, 24 november 2014, A.R. A/08/06816 (Europese Unie/Otis e.a.), p. 22. Er is hoger beroep ingesteld door de Europese Commissie tegen deze uitspraak en het is onze verwachting dat het hoger beroep zich ook zal richten tegen de afwijzing van de rechtbank om ook maar in enige mate rekening te houden met de beginselen en doelstellingen van de Richtlijn. 22 Denk bijvoorbeeld aan de bepalingen van de Richtlijn over verjaringstermijnen (artikel 10 en overweging 36), de bewijsstandaard voor de begroting van schade (artikel 17 lid 1 en overweging 45 en 46), het vermoeden van schade (artikel 17 lid 2 en overweging 47) en volledige vergoeding van rente vanaf het tijdstip waarop de schade is ontstaan (artikel 3 lid 2 jo. overweging 12). 23 In procedures die reeds aanhangig waren vóór de inwerkingtreding, zal TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2014 / SDU 31

Bewijsvoering in schadevorderingen De Richtlijn introduceert een eigen regime voor toegang tot bewijsmateriaal voor eisers en gedaagden in schadevergoedingsprocedures wegens inbreuken op het mededingingsrecht. Er moet toegang kunnen worden verzocht tot bewijsstukken of categorieën van bewijsmateriaal. Het Alle afzonderlijke feitelijke gedragingen die één enkele voortdurende kartelinbreuk hebben gevormd, zijn door niemand meer te achterhalen. verzoek daartoe zal zo beperkt en nauwkeurig de stukken of categorieën moeten aanduiden als redelijkerwijs mogelijk is. 24 De nationale rechter moet op grond van artikel 5 lid 3 van de Richtlijn de evenredigheid van het verzoek toetsen in het licht van de rechtmatige belangen van alle betrokken partijen en derden. In de Nederlandse praktijk is tot op heden anders dan men wellicht zou verwachten met name door gedaagden in schadeprocedures gebruikgemaakt van vorderingen tot inzage in schriftelijke stukken. 25 Deze vorderingen zijn tot nog toe allemaal afgewezen, met als voornaamste reden dat zij als prematuur zijn beschouwd en eventueel in de fase van schadeberekening (pas) relevant zullen worden. Opvallend is dat onlangs (bij vonnissen van 25 maart 2015) de Rechtbank Amsterdam in de luchtvrachtzaken een procedure die ruim voor inwerkingtreding van de Richtlijn aanhangig is gemaakt de belangenafweging zoals de Richtlijn die op grond van artikel 5 lid 3 voorschrijft, heeft toegepast bij de in die zaken gevorderde inzage ex artikel 843a Rv. 26 In de praktijk lijken deze bepalingen voorlopig de meeste nieuwe kansen op te leveren voor stand-alone schadevorderingen, 27 dat wil zeggen schadevorderingen die deze toetsing aan het doeltreffendheidsbeginsel uitsluitend gelden bij schadevergoedingsvorderingen wegens inbreuken op artikel 101 en 102 VWEU en niet wegens inbreuken op artikel 6 en 24 Mw. Dit volgt uit het feit dat het Unierecht tot de Richtlijn nooit een recht op vergoeding van schade als gevolg van schending van het nationale mededingingsrecht heeft gekend. 24 Artikel 5 lid 2 Richtlijn. 25 Rechtbank Arnhem 16 mei 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW7445 (Tennet/ ABB); Rechtbank Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 (CDC/Shell e.a.); Rechtbank Limburg 25 februari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1791 (Deutsche Bahn/Nedri e.a.); Rechtbank Amsterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1780 (SCC/KLM); Rechtbank Amsterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1778 (Equilib/KLM). Overigens is er in laatstgenoemde zaak ook door een eiser een vordering ex artikel 843a Rv ingediend (welke bij voornoemd vonnis is afgewezen). 26 Rechtbank Amsterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1780 (SCC/KLM), r.o. 4.11 en Rechtbank Amsterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1778 (Equilib/KLM), r.o. 4.11. 27 Daarmee is absoluut niet gezegd dat eisers en gedaagden in follow-on zaken elkaar ongetwijfeld met de openbaarmakingsregels in de Richtlijn om de oren zullen slaan, maar naar ons idee verandert het feit dat de Richtlijn er is, de tot op heden door de Nederlandse rechters gemaakt niet voortborduren op de publiekrechtelijke vaststelling van een mededingingsinbreuk. De informatieachterstand van eisers is in die procedures het grootst. Tot op heden wordt slechts zelden een stand-alone schadevordering ingesteld, juist omdat dit vaak om situaties gaat waarbij men het bewijs dat er een mededingingsbeperkende afspraak is gemaakt niet kan achterhalen. 28 Het is onze inschatting dat gelet op de belangenafweging in de Richtlijn de kansen om inzage te verkrijgen voor eisers in stand-alone zaken groter zijn geworden dan zonder de Richtlijn het geval zou zijn geweest. Ook relevant voor de praktijk in dit verband is hoe de nationale rechter zal omgaan met zijn bevoegdheid op grond van de Richtlijn om openbaarmaking van vertrouwelijke stukken te gelasten. 29 Daarnaast bevat de Richtlijn een uitgebreide set gedetailleerde regels met betrekking tot de toegang tot bewijsmateriaal dat zich in het dossier van een mededingingsautoriteit bevindt. Deze regels beogen de wisselwerking tussen publieke en civiele handhaving van het mededingingsrecht te optimaliseren. Zo bevat de Richtlijn onder meer een absoluut verbod op inzage in clementieverklaringen en verklaringen met het oog op een schikking. Deze regels zijn vrijwel uitsluitend relevant voor follow-on schadevergoedingszaken, dat wil zeggen schadevorderingen die voortborduren op de publiekrechtelijke vaststelling van een mededingingsinbreuk. Bij stand-alone zaken zullen deze artikelen vrijwel uitsluitend een rol spelen als er een parallel onderzoek of een parallelle klacht loopt bij een mededingingsautoriteit. Wij achten de praktische relevantie van deze regels voor follow-on schadevergoedingszaken beperkt. De meeste follow-on zaken zijn schadevergoedingszaken die voortborduren op een (door de Europese Commissie) vastgestelde één enkele voortdurende kartelovertreding. In beginsel zou een eiser met een goed omschreven kartelbeslissing uit de voeten moeten kunnen. 30 De praktijk heeft tot op heden ook laten zien dat eisers veelal geen vordering ex artikel 843a Rv instellen om stukken die zich in het dossier van een mededingingsautoriteit bevinden te verkrijgen. Over het algemeen biedt een kartelbesluit meer dan voldoende aanknopingspunten om te bepalen op welke prijzen het kartel al dan niet invloed heeft gehad. 31 Alle afzonderlijke feitelijke gedragingen die één afweging niet. De recente uitspraken van de Rechtbank Amsterdam (verwijzing in voetnoot 26) laten dit ook zien. 28 Tenzij een van de partijen deelnemer is aan de mededingingsbeperkende afspraak en zelf uit hoofde daarvan schadevergoeding vordert. 29 Artikel 5 lid 4 van de Richtlijn. 30 Met de kanttekening van onze zijde dat het dan wel een echt kartel moet zijn geweest en niet een kartel waarbij de kartelverbod-norm is opgerekt om het in de woorden van Wesseling te omschrijven. R. Wesseling, De Kartelhel (oratie Amsterdam UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2011, p. 11. 31 Een kartelbesluit van de Europese Commissie geeft in ieder geval aan hoe lang een inbreuk heeft geduurd, de geografische reikwijdte van de inbreuk en op welke producten en/of diensten de inbreuk betrekking had en uit welke specifiek mededingingsbeperkende gedragingen de 32 SDU / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

DE RICHTLIJN BETREFFENDE SCHADEVORDERINGEN WEGENS INBREUKEN OP HET MEDEDINGINGSRECHT - GEVOLGEN VOOR DE PRAKTIJK enkele voortdurende kartelinbreuk hebben gevormd, zijn door niemand meer te achterhalen. De inhoud van ieder telefoontje, overleg of overleg in de marge is zelfs voor de voormalige betrokken personen bij de inbreuk veelal onbekend; laat staan welke commerciële beslissingen hun ondernemingen aan de verkregen informatie uit die individuele gedragingen hebben verbonden tijdens de kartelperiode. Die informatie is in de praktijk ook niet relevant om (in lijn met de Praktische Gids van de Europese Commissie) 32 schade te berekenen die het gevolg is van één enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht. Over het algemeen is met name informatie over de markt en geaggregeerde informatie over prijzen relevant. 33 Informatie over de markt staat veelal in het publiekrechtelijke kartelbesluit en geaggregeerde informatie over prijzen bevindt zich over het algemeen niet in het dossier van een mededingingsautoriteit als het om een kartel gaat. 34 Het voorgaande geldt zeker voor de clementieverklaringen en door een onderneming opgestelde verklaringen met het oog op een schikking. Het is zeer de vraag of deze stukken relevante informatie voor eisers bevat, laat staan informatie die van groot belang zou zijn om volledige vergoeding van schade te verkrijgen, 35 zodat het met de Richtlijn geïntroduceerde algehele verbod op inzage in die stukken geen verandering voor de praktijk zal betekenen. 36 De regels aangaande toegang tot stukken die zich in het dossier van die mededingingsautoriteit bevinden, zullen wellicht enige relevantie hebben ingeval een gedaagde een inbreuk betwist die door een buitenlandse mededingingsautoriteit is vastgesteld. De Richtlijn regelt weliswaar dat een besluit van een buitenlandse mededingingsautoriteit- 37 prima facie bewijs oplevert van een inbreuk, maar bij gemotiveerde betwisting daarvan door een gedaagde, zal toegang tot stukken die zich in het dossier van die meéén enkele voortdurende inbreuk heeft bestaan. 32 Werkdocument van de diensten van de Commissie, Praktische Gids betreffende begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, bij de Mededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 33 Wij merken wel op dat in randnummer 14 van de Praktische Gids wordt aangegeven dat andere bewijsmiddelen voor de rechter een rol zouden kunnen spelen bij de geschiktheid van de keuze voor een bepaalde methode zoals vermeld in de Praktische Gids. 34 Bij een kartel waarbij de gedragingen ertoe strekten de mededinging te beperken, behoeft immers door de Europese Commissie geen onderzoek naar de concrete effecten van de gedragingen op de mededinging te worden gedaan. Daardoor zal ook tijdens het onderzoek geen focus liggen op het vergaren van informatie over prijzen. 35 Zie ook: M. Kuijper, Pfleiderer AG/Bundeskartellamt, M&M 2011, nr. 5, p. 189. 36 Wij zijn het overigens met Cauffman eens dat het de vraag is of het in de Richtlijn opgenomen absolute verbod op inzage in clementiestukken en verklaringen met het oog op een schikking niet in strijd is met het primaire Unierecht, gelet op de uitspraken van het HvJ EU in Donau Chemie en Pfleiderer. Zie: C. Cauffman, De Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht, SEW 2015/3, p. 132. 37 Een mededingingsautoriteit van een EU-lidstaat, niet zijnde de lidstaat waar de procedure aanhangig wordt gemaakt. dedingingsautoriteit bevinden van belang worden om de stelling te bewijzen dat er een inbreuk op het mededingingsrecht heeft plaatsgevonden. Wij hebben in Nederland echter nog geen zaak gezien waarbij een eiser schadevergoeding vordert in verband met een door een buitenlandse mededingingsautoriteit vastgestelde overtreding van het (Europees) mededingingsrecht. Verjaring De Richtlijn schrijft een verjaringstermijn van minimaal vijf jaar voor die aanvangt op het moment van bekendheid met de inbreuk op het mededingingsrecht, bekendheid met de door de inbreuk geleden schade én de identiteit van de karteldeelnemer. Dit sluit goed aan op het Nederlandse stelsel van verjaring. 38 De in artikel 10 lid 4 van de Richtlijn geregelde schorsing dan wel stuiting van de verjaringstermijn bij een onderzoeks- of vervolgingshandeling van een mededingingsautoriteit tot minimaal één jaar nadat een inbreukbeslissing onherroepelijk is geworden, zal in de praktijk tot aanzienlijke verlengingen van een verjaringstermijn leiden. 39 In enkele kartelzaken is men nog niet eens aan hoger beroep toegekomen (omdat er nog geen arrest van het Gerecht is), terwijl er al vijf jaren verstreken zijn sinds het kartelbesluit van de Commissie. 40 Tel daar twee jaar bij op voor hoger beroep en een jaar extra schorsing en na acht jaren is een schadevergoedingsvordering ten aanzien van dat kartel nog niet van rechtswege verjaard. Als de snelheid van beroep en hoger beroepsprocedures niet Wij zijn erg benieuwd naar de richtsnoeren van de Commissie inzake de inschatting van doorberekening van overcharges. Met een praktische en gebalanceerde insteek en nationale rechters die deze insteek zullen volgen, zal de efficiëntie van schadeverhaal in de keten zeker gediend zijn. op korte termijn beter wordt, dan zal dit in de toekomst zijn weerslag kunnen hebben op de schikkingsbereidheid van karteldeelnemers. Het is de ervaring dat de schikkingsbereidheid van karteldeelnemers toeneemt naarmate meer duidelijkheid bestaat over de verjaring van vorderingen van partijen (veelal afnemers of indirecte afnemers) die geen stuitingshandeling hebben verricht. 41 De karteldeelne- 38 Artikel 3:310 lid 1 BW. 39 Hiermee is ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam inzake CEF onhoudbaar geworden. Rechtbank Rotterdam, 7 maart 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BA0926 (CEF/X e.a.). Zie voor meer achtergrond over implementatie van deze bepalingen omtrent verjaring: E. Oude Elferink en B. Braat, De Richtlijn betreffende schadevergoedingsacties wegens inbreuken op de mededingingsregels, NTER 2014, nr. 7, p. 226-228. 40 Zie als voorbeeld het kartelbesluit van de Europese Commissie in zaak COMP/38589 Hittestabilisatoren. 41 Zie hierover ook: J.S. Kortmann, The Draft Directive on antitrust damages actions in The Influence of EU Law on National Private Law (Eds. A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, L.A.D. Keus, J.S. Kortmann, M.H. Wissink), Deventer: TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2014 / SDU 33

mers hebben dan beter zicht op het totaal aantal claims en de daaraan gerelateerde mogelijke financiële exposure. Reikwijdte aansprakelijkheid De regelingen in de Richtlijn omtrent de mate van aansprakelijkheid van een karteldeelnemer jegens gelaedeerden zal de kans dat een gebundelde procedure zich uitsluitend tegen de clementieverzoeker met immuniteit richt, 42 kleiner maken. Bij een gebundelde procedure is immers de kans groter dat er gelaedeerden van een mededingingsinbreuk betrokken zijn die niet direct of indirect hebben afgenomen van deze clementieverzoeker. Voor deze gelaedeerden geldt dat zij pas bij de clementieverzoeker met immuniteit terechtkunnen met hun claim als is gebleken dat deze schade of een deel daarvan niet verkregen kan worden van de overige deelnemers aan de mededingingsinbreuk. De bepalingen over de onderlinge aansprakelijkheid van karteldeelnemers in artikel 11 lid 5 en 6 zullen in de praktijk geen aardverschuivingen teweeg brengen. De verdeelsleutel blijft een aangelegenheid die naar het bestaande nationale recht moet worden beoordeeld 43 en de verdeling tussen karteldeelnemer(s) en de clementieverzoeker met immuniteit lijkt in de praktijk pas daadwerkelijk uit de pas te gaan lopen bij faillissement van een van de karteldeelnemers. 44 Wel merken wij op dat artikel 11 lid 5 tweede volzin onduidelijk is en daarmee een bron van geschillen in de vrijwaringsprocedure kan worden. Op grond van die bepaling mag de bijdrage van een clementieverzoeker met immuniteit in de omvang van de schade niet meer zijn dan de schade die zij haar directe of indirecte afnemers heeft berokkend. Hieruit volgt dus ook een beperking van aansprakelijkheid voor de clementieverzoeker met immuniteit voor umbrella damages 45 geleden door afnemers die niet (in)direct van de clementieverzoeker met immuniteit hebben afgenomen. 46 Het is echter nog maar de vraag of hier ook een beperking van aansprakelijkheid voor umbrella damages geleden door de (indirecte) afnemers van de clementieverzoeker met immuniteit in te lezen valt. Om schikkingen te bevorderen is artikel 19 lid 1 en 2 opgenomen ter beperking van de interne aansprakelijkheid van een schikkende karteldeelnemer. Een schadeclaim van een schikkende gelaedeerde wordt verminderd met het aandeel van de schikkende karteldeelnemer in de door de gelaedeerde geleden schade als gevolg van het kartel als geheel. Het aandeel hoeft op geen enkele wijze te corresponderen met de schikking, maar als gevolg van de schikking zullen de overige karteldeelnemers geen bijdrage meer kunnen terugvorderen van het door hun te betalen restant van de schade aan de betreffende gelaedeerde. In Nederland was deze methodiek op grond van artikel 6:14 BW reeds mogelijk, maar het voordeel van de opname in de Richtlijn, is dat dit nu in heel Europa geldt en voor alle regresvorderingen die geregeerd worden door het recht van een EU-lidstaat. 47 Schadeberekening en passing-on Aangezien schadeberekening en passing-on hand in hand gaan, bespreken wij de onderwerpen gezamenlijk. Passing-on speelt in de praktijk namelijk pas een rol, nadat duidelijk is dan wel aangenomen mag worden dat een kartel tot een overcharge heeft geleid. Het is goed om in herinnering te brengen dat als een overcharge op de kartelproducten eenmaal een feit is, schade als gevolg van die overcharge over het algemeen ook een feit zal zijn; ook als die overcharge volledig zou zijn doorberekend door een eiser. In dat laatste geval zal de als gevolg van de overcharge verhoogde prijs van de door eiser verkochte producten in de regel hebben geleid tot minder verkopen en dus een lagere winst. 48 Naar ons oordeel worden procedures in de praktijk al dusdanig ingericht dat zij veelal in overeenstemming zijn met de bepalingen van schadeberekening en passing-on zoals opgenomen in de Richtlijn. De rechterlijke uitspraken over schadeberekening en passing-on in Nederland zijn over het algemeen in overeenstemming met de Richtlijn. 49 Zelfs de presumptie van schade bij kartels zoals opgenomen in artikel 17 lid 2 van de Richtlijn, is tot op zekere hoogte Kluwer 2014, p. 699 e.v. 42 Voor zover wij weten is een procedure tegen uitsluitend de clementieverzoeker in Nederland nog niet voorgekomen. 43 Overweging 37 Richtlijn. 44 Daarbij merken wij onmiddellijk op dat het niet ongewoon is dat er na beëindiging van een kartel faillissementen plaatsvinden. 45 Umbrella damages betreft schade veroorzaakt door (indirecte) afname van producten van ondernemingen die zelf niet aan een kartel deelnamen, maar in het zog van de praktijken van het desbetreffende kartel als het ware onder de paraplu van het kartel al dan niet bewust een hogere prijs hebben berekend voor die producten dan zij onder mededingingsvoorwaarden hadden kunnen doen. 46 Dit wordt overigens niet opgelost door lid 6 van artikel 11 van de Richtlijn. Die bepaling heeft uitsluitend betrekking op andere benadeelden dan directe en indirecte afnemers van de karteldeelnemers. Umbrella damages worden ook meestal samen met schade uit directe inkopen gevorderd door directe of indirecte afnemers van karteldeelnemers. 47 Dit was reeds opgemerkt door Kortmann met uitgebreid commentaar op dit punt in: J.S. Kortmann, The Draft Directive on antitrust damages actions in The Influence of EU Law on National Private Law (Eds. A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, L.A.D. Keus, J.S. Kortmann, M.H. Wissink), Deventer: Kluwer 2014, p. 701. 48 Dit is slechts anders als de prijselasticiteit van de vraag naar de producten van eiser een waarde van 0 heeft, in de zin dat de vraag naar die producten totaal onafhankelijk van de prijs van de producten is. 49 Uitzondering is de uitspraak van de Rechtbank Oost-Nederland waarin met het oog op de schadestaatprocedure reeds was geoordeeld dat het passing-on verweer gezien moest worden als een beroep op voordeelverrekening, waardoor het verweer zou kunnen afstuiten op een redelijkheidstoets. Zie: Rechtbank Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 (Tennet/ABB). De wijze waarop omgegaan moet worden met het passing-on verweer is echter in hoger beroep onder verwijzing naar de Richtlijn (dat toen nog een richtlijnvoorstel was) weer in lijn daarmee gebracht. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766 (ABB/Tennet). 34 SDU / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

DE RICHTLIJN BETREFFENDE SCHADEVORDERINGEN WEGENS INBREUKEN OP HET MEDEDINGINGSRECHT - GEVOLGEN VOOR DE PRAKTIJK terug te vinden in de uitspraken over kartelschade van de afgelopen jaren. In de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 24 september 2014 is onder het kopje verhaalbare schade het volgende weergegeven: Het oogmerk van de gewraakte kartelafspraken is, bijkans per definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. 50 De Richtlijn biedt overigens wel meer zekerheid voor indirecte afnemers om een schadevordering aanhangig te maken dan voorheen. In artikel 14 van de Richtlijn zijn criteria opgenomen op basis waarvan een indirecte afnemer kan aantonen dat passing-on heeft plaatsgevonden en door hem geleden schade aannemelijk wordt. Er moet sprake zijn geweest van een inbreuk op het mededingingsrecht, de inbreuk moet tot een overcharge hebben geleid voor een directe afnemer en de indirecte afnemer moet producten of diensten hebben afgenomen waarop de inbreuk op het mededingingsrecht betrekking had, dan wel producten of diensten hebben afgenomen die daarvan zijn afgeleid of waarin deze zijn verwerkt. Om de overcharge te berekenen, is het voor de indirecte afnemer van belang om toegang tot (historische) (verkoop) prijsinformatie over de kartelproducten te krijgen. Daarnaast is het zowel voor karteldeelnemers als voor indirecte afnemers van belang om toegang te kunnen krijgen tot (historische) (verkoop)prijsinformatie van de producten waarvan de kartelproducten zijn afgeleid of waarin deze zijn verwerkt om het doorberekeningspercentage van de overcharge te berekenen. De Richtlijn regelt toegang tot bewijsmateriaal van de karteldeelnemer 51 (in het kader van de berekening van overcharge), de eiser (in het kader van de berekening van het doorberekeningspercentage) en bij derden (in het kader van de berekening van het doorberekeningspercentage). Die derden zullen veelal de tussenliggende directe of indirecte afnemers van de karteldeelnemers zijn die op hun beurt leverancier zijn (geweest) van de eisende indirecte afnemer. In de Richtlijn is expliciet een redelijkheidstoets bij de toegang tot bewijsmateriaal opgenomen. Naar ons oordeel zal die toets ertoe leiden dat eerder toegang tot prijsinformatie van de karteldeelnemer wordt verleend dan toegang tot de informatie van een eiser of derden. Dit zal wel afhangen van de inhoud van de richtsnoeren die de Commissie op grond van artikel 16 van de Richtlijn moet opstellen voor rechterlijke instanties over de wijze waarop moet worden ingeschat welk percentage van de overcharge is doorberekend. Wij verwachten dat de vraag of redelijkerwijs toegang kan worden gevraagd tot deze prijsinformatie zal afhangen van deze richtsnoeren en de mate waarin de richtsnoeren ook handvatten bieden om 50 Rechtbank Gelderland 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:611 (Tennet/Alstom), r.o.4.29. En in min of meer dezelfde bewoordingen: Rechtbank Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 (Tennet/ABB), r.o. 4.27. 51 Artikel 5 en 14 van de Richtlijn. los van prijsinformatie over de verkopen van afnemers een inschatting te maken van de mate waarin de overcharge is doorberekend. 52 Uitgangspunt volgens economen is dat een monopolist in staat zal zijn 50% van de overcharge door te berekenen en naarmate de markt competitiever is waarop een (in) directe afnemer van een kartel opereert, zal deze een hoger percentage doorberekenen. Dit kan oplopen tot 100% op een markt waar perfecte concurrentie heerst. Met duidelijke en eenvoudige richtsnoeren hoe een (zo goed mogelijke) inschatting kan worden gemaakt van het doorberekeningspercentage van een afnemer los van extensief onderzoek in historische prijsinformatie zal de praktijk enorm geholpen zijn. Het is onwenselijk om een directe afnemer van een kartel (en mogelijk weer zijn afnemer) te verplichten om grote hoeveelheden informatie over zijn verkoopprijzen (en inkoopprijzen) te overleggen zonder dat deze partij iets verkeerd heeft gedaan (zoals een kartel handhaven of anderszins onrechtmatig handelen). In het verlengde daarvan is het eveneens onwenselijk om van een indirecte afnemer een, twee of drie niveaus lager in de keten te vergen dat deze een leger aan econometristen inschakelt om met de grote hoeveelheden verzamelde prijsinformatie van twee à drie niveaus in de keten een overchargepercentage en twee of drie doorberekeningspercentages (zo nauwkeurig mogelijk) te berekenen. Wij wachten dan ook met spanning de richtsnoeren van de Commissie af inzake de inschatting van doorberekening van overcharges. Conclusie Het recht op volledige vergoeding van schade als gevolg van kartelinbreuken is in beweging. De Richtlijn brengt duidelijkheid op een aantal punten, maar roept ook nog veel vragen op, die wellicht in het implementatieproces opgelost kunnen worden. Het zal interessant zijn hoe de Richtlijn invloed zal hebben op procedures waar de Richtlijn formeel gezien niet op van toepassing is, zoals procedures waarbij het recht van een niet-eu-lidstaat dient te worden toegepast of procedures die vóór inwerkingtreding van de Richtlijn aanhangig zijn gemaakt. Wij voorzien vooralsnog dat de Richtlijn in die procedures terecht een ijkpunt zal zijn. Wat betreft toegang tot bewijsstukken zal de Richtlijn wellicht een bron van inspiratie zijn voor eisers en gedaagden in follow-on procedures, maar voorzien wij daar weinig 52 Voor zover de afnemer producten verkoopt die rechtstreeks van de kartelproducten zijn afgeleid of daarin zijn verwerkt, zodat passingon überhaupt mogelijk is en ook als gevolg van de overcharge op de kartelproducten kan worden gezien. De stelling dat bijvoorbeeld de overcharge van een glazenwasserskartel ook doorberekend zal zijn in de verkoopprijzen van de auto s die in een showroom staan waarvan wekelijks de glazen zijn gewassen door het kartel is onhoudbaar. Indien dat zou worden aanvaard, dan kan alle vermogensschade ongeacht de oorzaak rekenen op een doorberekeningsverweer. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2014 / SDU 35

verandering in de afwegingen die rechters tot op heden ook hebben gemaakt inzake toegang tot bewijsstukken. Wij verwachten dat de Richtlijn stand-alone procedures meer handen en voeten kan geven, zodat de kans van slagen van die procedures groter kan worden en er daadwerkelijk effectieve privaatrechtelijke handhaving kan ontstaan. Met de Richtlijn zal de verjaring van een vordering langer geschorst kunnen zijn gedurende de beroepen en hoger beroepen tegen de besluiten van de Commissie, dan wel overige mededingingsautoriteiten. Dit kan snelle en efficiënte schikkingen mogelijk in de weg staan. Wij zijn erg benieuwd naar de richtsnoeren van de Commissie inzake de inschatting van doorberekening van overcharges. Met een praktische en gebalanceerde insteek en nationale rechters die deze insteek zullen volgen, zal de efficiëntie van schadeverhaal in de keten zeker gediend zijn. Over de auteurs Mr. Marc Kuijper en mr. Frederieke Leeflang zijn beiden advocaat bij Boekel N.V. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. 36 SDU / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK