Mededinging en samenwerking podia gezamenlijke inkoopmacht en prijsvorming consument Positiebepaling VSCD op basis van Richtsnoeren Samenwerkende Bedrijven (Nma) Juni 2005, bijgewerkt oktober 2005 / mei 2011 Hans Onno van den Berg =============================================================== Inleiding Er bestaat enige onduidelijkheid over de vraag welke vormen van samenwerking tussen concurrerende bedrijven wettelijk zijn toegestaan en wanneer die samenwerking als monopolistisch gedrag verboden en veroordeeld wordt. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma) stelt in zijn Richtsnoeren Samenwerkende Bedrijven (2006) dat van brancheverenigingen wordt verwacht dat zij zelf een marktbeschrijving geven en een eigen oordeel vormen over wat in dat kader wel en niet geoorloofd is. Deze notitie bevat een dergelijke zelfbeschrijving. De marktverhoudingen binnen de podiumkunsten bleken niet uitzonderlijk genoeg om de notitie te onderwerpen aan een zogenaamde informele zienswijze. Maar de Nma was wel bereid tot een gesprek erover met 2 medewerkers van de Nma, Mr. Arjan F. Eeken en Mr.Anne Claire Hoyng. Zij hebben aanvullend commentaar geleverd op deze eigen positiebepaling. Zij beoordeelden het document als grondig. Hun aanvullend commentaar is verwerkt in de versie van oktober 2005. Vervolgens heeft de VSCD in 2011 een berisping van de Nma gekregen met betrekking tot de bemoeienissen en aanbevelingen rond de doorberekening van de in 2010 aangekondigde btw verhoging van 6% naar 19%. De reden tot de berisping was dat de VSCD zijn leden had aangeraden de btw verhoging door te berekenen aan de bezoekers, hetgeen als ongeoorloofde inmenging bij prijsvorming van de leden is aangemerkt. Deze aanbeveling is daarom gerectificeerd en dit document is vervolgens uitgebreid met een aparte paragraaf over hetgeen podia wel/niet mogen met betrekking tot prijsvorming naar de consument. Gebruikte bronnen De hier volgende marktbeschrijving is van eigen hand, de beoordeling van wat wel en niet geoorloofd zou zijn is ontleend aan Richtsnoeren Amicus Curiae, Nma, mr. P. Kalbfleisch, 13 augustus 2004, Q(uestions) & A(nswers) Inkoopmacht, Nmanet.nl, 15 februari 2005, Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten en Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven Nma, 9 december 2004 (concept) resp. 2007 (definitief). Marktbeschrijving van de podiumkunsten Definities Podiumkunsten zijn elke vorm van presentatie van woord, muziek of beweging aan een publiek op een podium met geen andere dan een kunstzinnige bedoeling (geen lezingen, religieuze erediensten, verkooppresentaties e.d.). Een podium is de plek waar makers van podiumkunsten in de gelegenheid worden gesteld hun podiumkunst aan een publiek te tonen. Dat kan een daartoe ingericht en geëxploiteerd podium zijn, maar voor de presentatie kan ook gebruik worden gemaakt van de open lucht, een waddeneiland, een buurthuis, een voetbalstadion, een kasteel of lege fabriekhal. Een niet onbelangrijke vraag is in hoeverre de podiumkunsten als één product kunnen worden opgevat. Is een cabaretproductie inwisselbaar voor een symfonisch concert? Of dichterbij: is de ene cabaretier te vervangen door de andere? Of nog dichterbij: is hetzelfde toneelstuk nog hetzelfde als de hoofdrolspeler wordt vervangen? Op deze vraag komen we verderop terug als het gaat om de substitutiemogelijkheden en daarmee samenhangende concurrentieverhoudingen binnen de podiumkunsten. Opbouw van de bedrijfskolom: makers aanbieders - afnemers De bedrijfskolom voor de podiumkunsten kent de volgende partijen: makers: producenten, gezelschappen, orkesten, groepen, musici, ensembles, die als productie-eenheid opereren; 1
aanbieders: impresario s, agenten, boekingskantoren; afnemers: podia, festivals. Deze bedrijfskolom in de podiumkunsten is in Nederland in hoge mate gescheiden. Makers beheren in slechts enkele gevallen hun aanbieder (impresario) en/of eigen afname (podium). De volledige bedrijfskolom is alleen (grotendeels) geïntegreerd bij de musicalproductie van Van den Ende theaterproducties (met 3 eigen theaters in Nederland en meerdere theaters in Duitsland en Spanje) en voor De Nederlandse Opera in het muziektheater te Amsterdam. Daarnaast zijn er nog makers die de een beperkt deel van de bedrijfskolom integreren doordat zij de beschikking hebben over een eigen huis (3 grote dansgezelschappen, 6 grote toneelgezelschappen en 11 symfonieorkesten), maar voor allen geldt dat zij hun producties (programma s) niet alleen in eigen huis spelen, maar ook op andere podia in Nederland. Het aantal makers (producenten, gezelschappen, orkesten) van producties en programma s (acts) bedraagt tussen de 500 en 1.000. Hiervan zijn er ca. 250 aan te merken als onderneming (inschrijving Kamer van Koophandel, bestaan van meerdere jaren), de overige 250 750 betreffen kleine initiatieven van kunstenaars die voor enige tijd (maanden) een band of productiekern vormen en het resultaat daarvan voor één of enkele seizoenen aanbieden. Het aantal professionele aanbieders (impresario s, agenten) bedraagt ca. 50-75. Daarnaast staat het elke maker vrij om zich zonder aanbieder (tussenhandel) aan de afnemers aan te bieden. Het aantal afnemers (podia, festivals) bedraagt ca. 500 600. Hiervan zijn er 150 georganiseerd bij de Vereniging van Schouwburg- en Concertgebouwdirecties (VSCD), 100 bij de Vereniging van Nederlandse Poppodia (VNP) en hebben ca. 150 kleine podia zich los/vast verenigd in de Vereniging van Kleine Muziek Centra (VKMC). De overige podia zijn niet georganiseerd. Bedrijfsgrootte De podiumkunsten zijn allen midden en kleinbedrijf. Een paar grootste ondernemingen (opera, musical, concert- en theatercomplexen) tellen een paar honderd medewerkers, de meeste organisaties behoren tot een professioneel middenveld met 10 50 medewerkers. Een zeer aanzienlijke groep bestaat uit organisaties / initiatieven van minder dan 10 medewerkers. Deze verdeling naar grootte is in alle delen van de bedrijfskolom dezelfde. Nationaal en internationaal De Nederlandse markt is open. Nederlandse gezelschappen en artiesten gaan naar het buitenland en omgekeerd komen buitenlandse groepen en gezelschappen naar Nederland. Op de VSCD podia komt ca. 13% van het totale aanbod (34.000 voorstellingen) uit het buitenland. Een volledig overzicht van het aantal Nederlandse groepen dat buitenlandse optredens heeft hebben we niet, maar het betreft in meerderheid de genres muziek (klassiek en pop) en dans. Gesproken disciplines kunnen nog wel in Vlaanderen optreden, maar hebben elders een taalprobleem. Vertalingen van Nederlandse stukken naar enig buitenland komen weinig voor (een recent voorbeeld is Cloaca van Maria Goos dat in Londen in productie is genomen), omgekeerd worden veel buitenlandse stukken in Nederlandse vertaling op onze podia uitgevoerd. Concurrentie De concurrentie binnen elk onderdeel van de bedrijfskolom is groot. Het aantal makers dat zichzelf wil presenteren op een podium is vele malen groter dan dat de afnemers kunnen plaatsen. Dat leidt tot een omvangrijk circuit van initiatieven die na korte of langere tijd weer stopt. Geschat wordt dat er in Nederland jaarlijks ca. 2.500 verschillende producties/programma s worden aangeboden. Een productie of programma wordt gemiddeld 20 50 keer gepresenteerd (een symfonisch programma gaat 3-5 keer, een musical, jeugdtheatervoorstelling of cabaretier gaat in 1 programma 250 keer of vaker), zodat er sprake is van 50.000 100.000 aangeboden voorstellingen/uitvoeringen. De opnamecapaciteit van een podium varieert van 40 (eens per week een avond) tot 1.000 (elke avond in 3 zalen). Ook de concurrentie tussen aanbieders (impresario s e.d.) is groot. Sommigen zijn gespecialiseerd in één of enkele artiesten, of één discipline (b.v. Mojo Concerts), anderen brengen een breed scala van disciplines en groepen (b.v. Senf & Partners) De concurrentie tussen de afnemers (podia) is eveneens groot. Podia concurreren met elkaar op drie markten: 2
Inkoop: de beste producties/concerten Arbeidsmarkt: de beste medewerkers Bezoekers: de meeste bezoekers INKOOP Beperking van substitutie: genre, kwaliteit en bekendheid bepalen machtsverhoudingen Producties / uitvoeringen van podiumkunst zijn slechts beperkt substitueerbaar. De mogelijkheid tot substitutie binnen de Podiumkunsten wordt bepaald door 3 parameters: genre, kwaliteit en bekendheid. Deze parameters bepalen daarmee ook voor een belangrijk deel de macht van de aanbieder ten.opzichte van de afnemer. Genre Muziek is iets anders dan theater en is iets anders dan dans. Elk genre heeft op zijn beurt subgenres: klassieke muziek, oude muziek, moderne muziek, popmuziek, dance, of moderne dans, klassieke dans, bepaalde scholen enz. enz. Deze genres en subgenres (productkenmerken) zijn onderling niet of nauwelijks substitueerbaar. Publiekssegmenten zijn aan deze productkenmerken gekoppeld. De promotie en marketing van podia gaat uit van deel-publieken: een publiek voor popmuziek, een publiek voor serieus toneel, een publiek voor klassieke muziek, een publiek voor moderne dans enz. Kwaliteit Mahler 6 door het Concertgebouworkest klinkt anders dan hetzelfde stuk door b.v. het Limburgs Symfonieorkest. Die kwaliteitsverschillen kunnen zo groot zijn dat kopers het niet meer als hetzelfde product ervaren. Het deelpubliek voor klassieke muziek komt in dat geval wel voor Mahler 6 door het CGO, maar in veel mindere mate voor hetzelfde stuk door het LSO. Bekendheid De ene popster is de andere niet, de ene dirigent heeft meer public appeal dan de andere. Dat leidt ertoe dat een stuk met een onbekende hoofdrolspeler een ander product is dan hetzelfde stuk met een bekende hoofdrolspeler. Tientallen productmarkt combinaties Genre, kwaliteit en bekendheid bepalen de mate van substitueerbaarheid binnen de podiumkunsten. Het meest extreem geformuleerd: een programma door het Koninklijk Concertgebouworkest met Mahler 6 onder directie van Ricardo Chailly is niet substitueerbaar voor enig ander orkest, enige andere componist of zelfs enig andere dirigent. En popconcert met Bruce Springsteen in De Kuip is niet vervangbaar door een andere artiest. Extreem geformuleerd is er geen sprake van één markt voor de podiumkunsten, maar is er sprake van een variëteit van deelmarkten waarvan sommige extreem gedétailleerd en daarmee onvervangbaar zijn (bepaalde acteur in bepaalde rol van bepaald stuk van bepaalde regisseur) en anderen veel diffuser en vervangbaarder, zoals een Comedytrain, een festival met tientallen vaak onbekende artiesten of het totaalprogramma van een podium waaruit bezoekers een abonnement kiezen. Relatieve onvervangbaarheid komt o.a. tot uiting in de Mantelovereenkomst VSCD / VVTP waarin wisseling van sterspeler of hoofdrolspeler zonder instemming door het podium is gedefinieerd als contractbreuk. Daar staat tegenover dat podia met succes blind dates organiseren waarin het publiek wordt verrast met onbekende groepen. Er is dus sprake van een zeer gedifferentieerde markt, waarbij bepaalde producties in hoge mate onvervangbaar zijn en er een grote verkoopmacht ligt bij de maker (mensen willen per se naar stuk van A in regie van B met hoofdrolspeler C), terwijl er ook producties zijn waar de vervangbaarheid veel groter is en de macht van de makers veel geringer is (markt voor een avondje uit ). Het gaat dus steeds om productmarkt combinaties. Inkoopmacht: richtsnoer Horizontale Samenwerking Bedrijven Artikel 81 en 82 van het EG verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten bepalen wanneer horizontale samenwerking is geoorloofd. Voor Nederland zijn deze voorschriften vastgelegd in artikelen 6 en 24 van de Nederlandse Mededingingswet. Voorzover Nmw in tegenspraak blijkt met EG wint de laatste. 3
Het doel van de mededingingswet is de mededinging te bevorderen (Mw 6, RS 10). Alle afspraken die de mededinging tegengaan zijn daarom verboden en alle afspraken die de mededinging bevorderen zijn toegestaan. Gezamenlijke inkoopmacht is toegestaan onder de volgende voorwaarden: 1. mag niet concurrentiebeperkend werken, werkt liefst zelfs concurrentiebevorderend; 2. heeft efficiencyvoordelen; 3. voordelen worden doorgegeven aan de klant. ARBEIDSMARKT Cao Hierover mogen gezamenlijke afspraken worden gemaakt in een tussen werkgevers en werknemers onderling af te spreken Cao. BEZOEKERS/ VERKOOPMARKT Hier kunnen we uiterst kort over zijn. Elke vorm van onderling overleg, aanwijzingen of richtlijnen van de kant van het bureau of zelfs maar onderling overleg tussen enkele leden is geheel verboden omdat deze de concurrentie belemmert. Dat geldt ook voor overleg of advies met betrekking tot onderdelen van de prijsvorming, zoals de btw. Hier geldt wat Adam Smith in 1790 al zei: When two entrepreneurs come together, they form a conspiracy. ANDERE MOGELIJKE TERREINEN WAAROP REGELGEVING MEDEDINGING VAN TOEPASSING KAN ZIJN OP DE VSCD De VSCD is een brancheorganisatie die de gezamenlijke belangen van zijn leden behartigt, individuele diensten verleent en de podiumkunsten bevordert. De VSCD telt (2011) 163 leden. De onderlinge verschillen zijn groot: grote en kleine podia, festivals, gespecialiseerde concertgebouwen, breed programmerende podia, organisaties met meerdere gebouwen en zalen en organisaties met een enkel gebouw met een enkele zaal. De VSCD kent de volgende gezamenlijke regelingen en afspraken, waarop de regelgeving van de Nma en EG van toepassing kunnen zijn: 1. lidmaatschapsvoorwaarden, 2. mantelovereenkomsten, 3. algemene bezoekersvoorwaarden, 4. het theater analyse systeem (TAS), 5. gezamenlijke inkoop, 6. wederzijds verbod op verspreiding brochure in elkaars verzorgingsgebied. Hierna worden een beoordeling gegeven van elk van deze afspraken en regelingen. Tussen haakjes staan de artikelen uit de Richtsnoeren (RS) of Mededingingswet (Mw) waaraan het oordeel is ontleend. Ad 1 lidmaatschapsvoorwaarden: toegestaan (RS 82, 84, 90) Deze zijn in huidige vorm geheel toegestaan. Podia die geen lid zijn van de VSCD kunnen zonder enige drempel tot de markt toetreden.er worden geen prijsafspraken naar consument of producenten in gemaakt. Ook zijn ze objectief en transparant. Ad 2. Mantelovereenkomsten: toegestaan (RS 93) Deze zijn in huidige vorm geheel toegestaan. De mantelovereenkomsten regelen het onderlinge verkeer voorafgaande en na afloop van het contract. De contractvormen schrijven niets voor over de aard van het contract (huur, partage, uitkoop) of over de hoogte van de te betalen bedragen. Ad 3. Algemene bezoekersvoorwaarden: toegestaan (RS 93) De algemene bezoekersvoorwaarden bevatten geen artikelen met prijsafspraken voor de klant, verder zijn ze objectief en transparant (controleerbaar) 4
Ad 4. Tas: toegestaan (RS 51, 52, 62, 65, 68) TAS verzamelt bedrijfsgegevens en maakt onderlinge bedrijfsvergelijking en publicatie van totaalcijfers mogelijk. De bedrijfsvergelijking en totaalcijfers van de vereniging bevorderen het efficiënt opereren van podia en efficiency bevordert de concurrentie. De gegevens zijn niet individueel herleidbaar (dus geen bedrijfsinformatie over concurrenten) en de branchegegevens zijn altijd tenminste een jaar oud. Uitgesproken verwachtingen over de markt zijn geen leidraad voor gedrag, maar inschattingen van het lopende jaar. Ad 5. Gezamenlijke inkoop: toegestaan onder voorwaarde dat marktpositie < 15% (RS 46, Mw 100) Deze vraag is het lastigst te beantwoorden. Het gaat erom of de samenwerking de concurrentie bevordert of tegengaat. Ook wordt tenzij extreme machtsposities worden bereikt - geen bezwaar gemaakt bij fusie of vergaande samenwerking tussen partijen (franchise). In een situatie waarin er weinig makers (oligopolie) en veel afnemers zijn is de afnemer in het nadeel en is samenwerking van afnemers concurrentiebevorderend: het geeft afnemers een sterkere marktpositie en drukt de prijs van de inkoop die doorwerkt in de prijs voor de consument. Dit is het geval voor producties die niet of slecht vervangbaar zijn of tegenover aanbieders die door het aantal makers dat zij vertegenwoordigen een groot deel van de markt beheersen (Senf, Mojo). Samenwerking van afnemers bevordert hier de concurrentie. Daar staat evenwel tegenover dat als de samenwerking tussen afnemers een te substantieel deel van de markt beslaat er het gevaar van monopolistisch gedrag ontstaat. Samenwerking leidt nog wel tot lagere inkoopprijzen maar keert de machtsverhouding zodanig om dat makers geen marktpositie meer hebben en er geen motief meer is prijsvoordelen door te geven aan de consument. Om voor deze afweging tot een concreet criterium te komen wordt door de Nma een norm van 15% gehanteerd.. Daarom wordt als leidraad gehanteerd dat horizontale samenwerking tussen partijen die met elkaar minder dan 15% van de markt in handen hebben zo goed als altijd is toegestaan, onder voorwaarde dat partijen zijn nagegaan of en in welke mate zij de markt beheersen. De VSCD heeft 154 leden en beslaat daarmee ca.60% van de afnamemarkt (zie podia 2003). Een paar honderd kleine podia en de poppodia zijn immers niet aangesloten. Concreet betekent dit dat heel vaak gezamenlijke inkoop van 30 40 podia is toegestaan. Zonder weging naar grootte vormen 40 podia 25% van de leden van de VSCD en daarmee 15% van de totale markt (60% van 25%). Er moet echter steeds per markt worden gekeken. Als de markt per provincie vast zit dan zijn 25 podia binnen één provincie een monopolie, maar als er 25 door het land heen samen werken is dat niet het geval. Als een internationaal symfonieorkest naar Nederland komt en in Nederland - alleen maar in het Concertgebouw terecht kan, is er eveneens sprake van een monopolie, tenzij deze markt internationaal is en het Concertgebouw in concurrentie staat met de grote concertzalen in Londen, Parijs, Hamburg, Berlijn en Wenen. Een sectie binnen de VSCD (vlakke vloertheaters, concertgebouwen, festivals) kunnen de facto opereren als één markt. Afspraken binnen een sectie kunnen in dat geval concurrentieverstorend zijn. Ook hier hangt het steeds af van de betreffende markt waarin wordt opgetreden. Binnen elke productmarkt combinatie blijft een grens van 15% gelden. Podia die in onderhandeling zijn met de enige aanbieder van een grote internationale artiest (bijvoorbeeld Robbie Williams) of een internationale musical mogen met elkaar een gedragslijn afspreken om de prijs te drukken en niet tegen elkaar uitgespeeld te worden, zolang zij maar niet meer dan 15% van de markt beslaan. Deze markt is in dat geval echter internationaal en niet alleen Nederlands. Een indicatie voor het bestaan van monopolistische dan wel niet-concurrerende marktverhoudingen is de zogenaamde SSNIP test (Small, but Significant Nontransitory Increase in Price). Er is een indicatie voor een monopolistische positie als een prijsstijging van 10% niet leidt tot enig marktverlies (geen prijselasticiteit). Concreet: als De Arena zijn prijzen voor een optreden van Robbie Williams met 10% verhoogt en dat is voor Robbie Williams geen reden uit te wijken naar bijvoorbeeld Paradiso, dan is Paradiso geen concurrent van De Arena, maar als hij dan uitwijkt naar België of Duitsland is er toch sprake van concurrentie. Gezien de verscheidenheid aan markten (productmarkt combinaties) de er binnen de podiumkunsten bestaan wordt aangeraden om bij samenwerkingsverbanden met meer dan 10 podia het kantoor te vragen een marktanalyse te doen om na te gaan welk deel van de markt daarmee wordt beheerst. 5
Ad 6. Wederzijds verbod op verspreiding van brochure in elkaars verzorgingsgebied: niet toegestaan (RS 60, 99) De als gentleman s agreement gehanteerde stelregel dat podia geen brochure uitbrengen in elkaars verzorgingsgebied is niet toegestaan omdat deze afspraak de concurrentie belemmert. Conclusies De bestaande gezamenlijke regelingen en afspraken: lidmaatschapsvoorwaarden, mantelovereenkomsten, algemene bezoekersvoorwaarden en het theateranalyse systeem van de VSCD zijn toegestaan. Inkoopsamenwerking is toegestaan en kan zich zelfs uitstrekken tot het volledige programma. De mate waarin inkoopsamenwerking wordt toegestaan hangt af van de karakteristieken van een bepaalde deelmarkt (productmarkt combinatie). Steeds gaat het erom dat op die deelmarkt geen aandeel van meer dan 15% wordt verworven. Bij gezamenlijke inkoop met meer dan 10 podia is het daarom raadzaam een marktanalyse uit te voeren, waarbij het VSCD bureau kan helpen. Het herenakkoord om geen brochures bij elkaar in het verzorgingsgebied te verspreiden is niet toegestaan. Elke vorm van onderling overleg of afspraken van podia rond prijsvorming richting de consument is volstrekt en absoluut verboden. Alle genoemde VSCD documenten kunnen van de website www.vscd.nl worden ingeladen. De wet- en regelgeving rond mededingingsrecht kan worden ingeladen vanaf de website www.nma.nl 6