Enkele aandachtspunten bij (her)benoeming van bestuurders en commissarissen Sinds de inwerkingtreding van de wet Bestuur en Toezicht (de "Wet") op 1 januari 2013 gelden onder meer beperkingen ten aanzien van het aantal te vervullen (neven)functies bij grote rechtspersonen en streefcijfers voor de man/vrouw verhouding in de boardroom. De regels die de Wet in het vennootschapsrecht heeft doorgevoerd met betrekking tot de one-tier board (uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders in één vennootschapsorgaan), de rechtsverhouding tussen bestuurder en beurs-nv en tegenstrijdig belang worden in deze notitie buiten beschouwing gelaten. mei 2014 Beperking aantal functies functies vloeien voort uit een voorstel dat in december 2009 gedaan is door SP kamerlid Ewout Irrgang (Amendement Irrgang) en hebben als doel de verhoging van de kwaliteit van toezicht, het voorkomen van belangenverstrengeling en het leveren van een bijdrage aan het doorbreken van het zogenaamde 'old boys network'. Hoofdregel Een bestuurder van een grote rechtspersoon mag deze functie combineren met maximaal 2 commissariaten bij andere grote rechtspersonen, waarbij een voorzitterschap is uitgesloten. Een commissaris mag maximaal 5 commissariaten bij andere grote rechtspersonen hebben, waarbij een voorzitterschap dubbel telt. Bij het tellen van het aantal commissariaten bij grote rechtspersonen wordt een benoeming als (a) niet-uitvoerend bestuurder (van een one-tier board) of (b) lid van een toezichthoudend orgaan dat bij de statuten van die rechtspersoon is ingesteld, gelijkgesteld aan een commissariaat. Iemand die voorzitter van de raad van commissarissen van een grote rechtspersoon is kan niet worden (her)benoemd als bestuurder van een grote rechtspersoon, tenzij hij/zij het voorzitterschap neerlegt. Iemand die reeds bestuurder van een grote rechtspersoon is en meer dan 2 commissariaten heeft bij andere grote rechtspersonen, kan niet worden herbenoemd als bestuurder, tenzij hij/zij voor de herbenoeming het aantal commissariaten terugbrengt naar 2. Voor iemand die commissaris is bij 5 of meer grote rechtspersonen (geen voorzitterschap) geldt dat: o hij/zij niet kan worden benoemd als nieuwe commissaris bij een andere grote rechtspersoon, tenzij hij/zij voor benoeming het aantal commissariaten bij andere grote rechtspersonen terugbrengt naar 4; o hij/zij kan niet worden herbenoemd als commissaris, tenzij hij/zij voor de herbenoeming het aantal commissariaten bij grote rechtspersonen heeft teruggebracht naar 5. Sinds 1 januari 2013 geldt aldus het volgende: Iemand die commissaris is bij meer dan 2 grote rechtspersonen kan niet worden (her)benoemd als bestuurder van een grote rechtspersoon, tenzij hij/zij het aantal commissariaten terugbrengt naar 2.
Toepasselijkheid De limiteringsregels zijn van toepassing op bestuurders en commissarissen van zogeheten 'grote rechtspersonen' waaronder in dit kader moet worden verstaan: naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen en stichtingen die aan 2 van de 3 volgende criteria voldoen: o de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, meer dan EUR 17,5 miljoen; o de netto-omzet bedraagt meer dan EUR 35 miljoen; o en het gemiddeld aantal werknemers bedraagt 250 of meer. 'Grote rechtspersoon' - in- en uitgroeiregeling Voor het beantwoorden van de vraag of een rechtspersoon 'groot' is zal gekeken worden naar de gegevens per balansdatum (en niet de datum waarop de jaarrekening wordt vastgesteld) op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata. Hiermee wordt voorkomen dat min of meer toevallige uitschieters in een bepaald jaar onmiddellijk leiden tot toepasselijkheid of buitenwerkingstelling van de regeling omtrent de limitering van het aantal functies. Door de toevoeging "zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata" wordt bereikt dat als een rechtspersoon zich eenmaal heeft gekwalificeerd als groot, het deze status pas kwijtraakt als er op twee opeenvolgende balansdata niet aan de criteria wordt voldaan. De criteria van 'groot' dienen (indien van toepassing) te worden beoordeeld op geconsolideerde basis. Extra voorwaarde stichtingen Naast het zijn van een 'grote' stichting geldt een extra voorwaarde voor toepasselijkheid van de limitering van het aantal functies: de stichting moet bij of krachtens de wet verplicht zijn een financiële verantwoording op te stellen die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in titel 9 van boek 2 BW. Stichtingen die vrijwillig een jaarrekening opmaken in verband met het krijgen van een keurmerk of subsidie, voldoen niet aan deze extra voorwaarde en vallen niet onder de limiteringsregels. Stichtingen die een onderneming in stand houden voldoen aan deze extra voorwaarde, zij moeten op basis van artikel 2:360 lid 3 BW een jaarrekening opmaken. Het betreft hier zogenaamde commerciële stichtingen die tot het bedrijfsleven worden gerekend. Daarnaast zullen stichtingen waarop een bijzondere wet van toepassing is die regels bevat voor de financiële verslaglegging, eveneens voldoen aan deze extra voorwaarde. Hierbij moet gedacht worden aan ziekenhuizen en andere instellingen met een toelating, woningcorporaties en onderwijsinstellingen in de vorm van een stichting en bijvoorbeeld de Stichting Autoriteit Financiële Markten. Door de extra voorwaarde voor toepasselijkheid op stichtingen valt een groot deel van de benoemingen bij stichtingen met een charitatieve, culturele of kerkelijke doelstelling buiten de reikwijdte van de Wet. Dit neemt niet weg dat op een culturele stichting die 'groot' is èn een onderneming in stand houdt, zoals het geval kan zijn bij een museum, de limiteringsregels toch van toepassing zijn. Uitzonderingen - algemeen Allereerst tellen benoemingen bij rechtspersonen die niet kwalificeren als 'grote rechtspersonen' niet mee, zoals niet-grote naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen en stichtingen, maar ook verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en publiekrechtelijke rechtspersonen (niet zijnde een grote N.V., B.V. of stichting). Zo is de nieuwe regeling bijvoorbeeld niet van toepassing op koepel- en brancheorganisaties die de rechtsvorm van een vereniging hebben en op publiekrechtelijke rechtspersonen zoals centrale en decentrale overheidslichamen, openbare lichamen voor beroep en bedrijf, publiekrechtelijke lichamen en zelfstandige bestuursorganen (niet zijnde een grote N.V., B.V. of stichting). Bovendien tellen benoemingen bij buitenlandse rechtspersonen niet mee. De Wet verhindert ook niet dat iemand met 5 of meer commissariaten bij grote rechtspersonen als adviseur van een grote rechtspersoon in een specifieke kwestie optreedt. Benoemingen bij verschillende 'grote rechtspersonen' binnen één en dezelfde groep tellen als één benoeming. Onder groep moet worden verstaan rechtspersonen die organisatorisch zijn verbonden binnen een economische eenheid onder een centrale leiding. Een tijdelijke benoeming door de Ondernemingskamer van een bestuurder of commissaris als (onmiddellijke) voorziening naar aanleiding van een enquêteverzoek telt niet mee bij het aantal benoemingen. Uitzonderingen - pensioenfondsen Als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen per 7 augustus 2013 zijn de limiteringsregels uit hoofde van de Wet niet langer van toepassing op pensioenfondsen, maar gelden er uit hoofde van de Pensioenwet specifieke limiteringsregels voor pensioenfondsen. Uitgangspunt voor deze specifieke limiteringsregels is dat bestuurders en leden van een raad van toezicht van een pensioenfonds voldoende tijd beschikbaar moeten hebben om hun functie naar behoren uit te oefenen. Uit
hoofde van de specifieke limiteringsregels geleden vanaf 1 juli 2014 concrete waarderingsnormen voor tijdsbeslag van bestuursen toezichtfuncties. Echter, vooruitlopend op de inwerkingtreding van deze concrete waarderingsnormen per 1 juli 2014 hanteert DNB in het kader van de geschiktheidstoets in de periode van 7 augustus tot 1 juli 2014 ook reeds deze waarderingsnormen. Op grond van deze specifieke limiteringsregels mag iemand maximaal 1 voltijdsbaan (FTE) vervullen. De limiteringsregels maken een onderscheid tussen enerzijds de aard van de functie (bestuursvoorzitter, bestuurslid, voorzitter raad van toezicht, lid raad van toezicht) en anderzijds naar omvang van het pensioenfonds (kleine pensioenfondsen met een beheerd vermogen van niet meer dan EUR 10 miljard en grote pensioenfondsen met een beheerd vermogen van meer dan EUR 10 miljard). De regeling ondervangt ook samenloop van bestuurs- en toezichtfuncties bij pensioenfondsen enerzijds en bij andere grote rechtspersonen anderzijds. Bij samenloop is op bestuursen toezichtfuncties bij andere grote rechtspersonen de Wet dus niet van toepassing. figuur 1 Waarderingsnormen artikel 35a Besluit PW en Wvb klein pensioenfonds (FTE) groot pensioenfonds (FTE) Overige 'grote rechtspersonen' zonder rechtsgevolg blijft en dat reeds ingetreden gevolgen van het benoemingsbesluit ongedaan gemaakt moeten worden. Geen gevolgen voor besluitvorming Om te voorkomen dat de nietigheid van de benoeming vergaande gevolgen heeft voor de geldigheid van nadien genomen besluiten - indien de betrokken bestuurder of commissaris een doorslaggevende stem heeft gehad - bepaalt de Reparatiewet dat de nietigheid van de benoeming geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming waaraan is deelgenomen. Dit komt de rechtszekerheid ten goede en dat is een positieve zaak. Alhoewel van een bestuurder en commissaris verwacht mag worden dat hij/zij bekend is met toepasselijke wet- en regelgeving, is het mogelijk dat de betrokkenen zich niet bewust zijn van het feit dat een benoeming nietig is en dat een dergelijke situatie lange tijd (jaren) voortduurt. In geval van schending van wet- en regelgeving kan onder omstandigheden betoogd worden dat aansprakelijkheid van de bestuurder of commissaris jegens de vennootschap in beginsel vaststaat (geen excuus "ik wist het niet") en het aan de bestuurder respectievelijk commissaris is om aannemelijk te maken dat hem/haar geen ernstig verwijt treft. Hier kan tegenin worden gebracht dat als de benoeming nietig is, de betrokken persoon nooit bestuurder of commissaris is geworden en dus in beginsel ook niet in die hoedanigheid aansprakelijk kan worden gehouden (behalve in faillissement). bestuursvoorzitter 0,3 0,6 0,6 bestuurslid 0,2 0,4 0,6 voorzitter RvT 0,2 0,2 0,4 1 lid RvT 0,1 0,1 0,2 1 (FTE) 1 Ten aanzien van een 'grote rechtspersoon' wordt hier op de raad van commissarissen, de raad van toezicht of, in geval van een one-tier board, de nietuitvoerende bestuurders gedoeld. Overgangsregeling functies zijn niet van toepassing op benoemingen die voor de inwerkingtreding van de Wet op 1 januari 2013 hebben plaatsgevonden, maar wel bij een eventuele herbenoeming in die functie. Sanctie nietigheid De Wet bepaalt wat de gevolgen zijn van een benoeming van een bestuurder of commissaris in strijd met de wettelijke limitering. De benoeming van een bestuurder die meer dan 2 commissariaten heeft bij grote rechtspersonen is nietig. Ditzelfde geldt voor de benoeming van een commissaris die reeds 5 of meer commissariaten bij andere grote rechtspersonen heeft. Nietigheid brengt in beginsel met zich mee dat de benoeming Geen gevolgen voor eerdere benoemingen functies worden toegepast op het moment van benoeming, niet daarna. Dat wil zeggen dat indien een bestuurder of commissaris op enig moment het maximum aantal functies overschrijdt, dit geen gevolgen heeft voor eerdere benoemingen die op het moment van benoeming binnen de wettelijke limitering vielen. Denkbaar is voorts de situatie dat een bestuurder gedurende zijn zittingstermijn meer dan 2 commissariaten bij grote rechtspersonen krijgt omdat een van die rechtspersonen is gaan kwalificeren als een grote rechtspersoon. Een dergelijke latere wijziging van omstandigheden tast de positie van de bestuurder niet aan maar herbenoeming zal niet mogelijk zijn. Dit principe geldt tevens voor de commissaris die gedurende zijn zittingstermijn meer dan 5 commissariaten bij grote rechtspersonen krijgt omdat een van die rechtspersonen als grote rechtspersoon is gaan kwalificeren: de commissaris blijft in functie maar herbenoeming na ommekomst van zijn termijn is niet mogelijk. Aanbevelingen en conclusie Iedere bestuurder en commissaris zal een inventarisatie moeten maken van het aantal toezichthoudende functies dat hij/zij thans
bekleedt bij 'grote rechtspersonen' aan de hand van de meest recente twee jaarrekeningen en zal de toepasselijke schema's voor herbenoeming moeten nagaan. Indien bij inwerkingtreding van de Wet sprake is of zal zijn van een overschrijding van het toegestane aantal functies zal dit met de betrokken rechtspersoon moeten worden gedeeld en zullen tijdig keuzes moeten worden gemaakt. Van de betrokken organen van grote rechtspersonen bij het selecteren van kandidaten voor de functie van bestuurder of commissaris zal worden verwacht dat zij kritisch kijken naar het aantal toezichthoudende functies dat de betreffende kandidaat reeds bekleed. Het is raadzaam dat grote rechtspersonen in de interne procedures het melden van nevenfuncties opnemen. hij/zij na herbenoeming het maximum aantal van 5 niet Een commissaris die benoemd is bij 3 grote B.V.'s (geen voorzitterschap) wil nu de functie van bestuurder aanvaarden bij een pensioenfonds dat kwalificeert als grote stichting, is dat mogelijk? Voorlopig geldt dat pensioenfondsen uit moeten blijven gaan van de normen zoals die gelden onder de Wet. Een dergelijke bestuursfunctie mag onder de Wet niet gecombineerd worden met 3 commissariaten bij grote B.V.'s. Indien deze commissaris de functie van bestuurder wil aanvaarden dient hij/zij voor de datum van benoeming als bestuurder 1 van de 3 commissariaten neer te leggen zodat hij/zij het maximum aantal van 2 niet Evenwichtige verdeling man/vrouw Het (tijdelijk) opnemen in de wet van streefcijfers voor de participatie van vrouwen in raden van bestuur en raden van commissarissen is door de regering vanuit emancipatoir oogpunt maar ook om sociaal-economische redenen wenselijk geacht naar aanleiding van het amendement Kalma c.s.. In het Burgerlijk Wetboek zijn de volgende regels opgenomen: een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap die kwalificeert als een 'grote rechtspersoon' (zie criteria hierboven) dient er naar te streven dat ten minste 30% van de zetels (die verdeeld worden over natuurlijke personen) wordt bezet door vrouwen; pas toe of leg uit: wordt niet voldaan aan de bepalingen op het gebied van evenwichtige participatie van mannen en vrouwen dan moet dit in het jaarverslag worden toegelicht; tijdelijke maatregel: zal vervallen per 1 januari 2016. Een bestuurder van een grote B.V. is tevens voorzitter van de raad van commissarissen van een grote N.V., is dat mogelijk? Een dergelijke bestuursfunctie mag onder de Wet niet gecombineerd worden met de functie van voorzitter van de raad van commissarissen bij een grote N.V. Benoemingen die voor 1 januari 2013 hebben plaatsgevonden worden nadien gerespecteerd maar vóór de datum van een eventuele herbenoeming als bestuurder dient hij/zij de functie van voorzitter van de raad van commissarissen te hebben neergelegd zodat zich geen cumulatie van deze functies voordoet. Een bestuurder van een grote landbouwcoöperatie is tevens voorzitter van de raad van commissarissen van een grote N.V., kan dat? Deze bestuursfunctie kan gecombineerd worden met de functie van voorzitter van de raad van commissarissen bij een grote N.V. De Wet beperkt (de samenloop met) benoemingen bij coöperaties niet. Q&A* Een commissaris benoemd is bij 7 grote B.V.'s (benoemingen vonden plaats voor 1 januari 2013, geen voorzitterschap) wil nu een nieuw commissariaat aanvaarden bij een grote B.V., is dat mogelijk? Indien deze commissaris het nieuwe commissariaat wil aanvaarden dient hij/zij voor de datum van benoeming 3 van de 7 commissariaten op te geven zodat hij/zij na benoeming het maximum aantal van 5 niet Een commissaris die benoemd is bij 7 grote B.V.'s (benoemingen vonden plaats voor 1 januari 2013, geen voorzitterschap) komt nu voor herbenoeming in een van deze functies in aanmerking en wil dit commissariaat graag behouden, is dat mogelijk? Indien deze commissaris herbenoemd wil worden dient hij/zij voor herbenoeming 2 van de 7 commissariaten neer te leggen zodat Een persoon is benoemd tot commissaris bij een grote coöperatie (een verzekeraar), 4 grote B.V.'s en een Engelse holdingvennootschap, kan hij/zij een nieuw commissariaat aanvaarden? Deze commissaris kan nog 1 commissariaat bij een grote N.V, B.V. of stichting aanvaarden om uit te komen op het maximum aantal van 5. Zijn/haar benoemingen bij de coöperatie en de buitenlandse rechtspersoon (of een herbenoeming in die functies) tellen niet mee voor het maximum aantal functies. Bij coöperaties, buitenlandse rechtspersonen maar ook verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen kunnen ongelimiteerd commissariaten worden aanvaard.
Een persoon is commissaris bij 4 grote rechtspersonen en wil nu een functie als bestuurslid van een groot pensioenfonds aanvaarden. Kan dat? Het aantal bestuursfuncties bij pensioenfondsen en de samenloop met bestuursfuncties bij andere grote rechtspersonen wordt niet een bestuurslid) geldt. Voor het vervullen van een toezichthoudende functie bij een andere grote rechtspersoon geldt dat telkens een tijdsbeslag 0,2 FTE wordt gerekend. Deze persoon kan derhalve het bestuurslidmaatschap bij het grote pensioenfonds uitsluitend aanvaarden als hij/zij vóór de datum van de benoeming een zodanig aantal commissariaten opgeeft zodat hij/zij na benoeming niet het maximum van 1,0 FTE Een persoon is bestuurder van 7 pensioenfondsen die kwalificeren als grote pensioenfondsen, kan dat? Het aantal bestuursfuncties bij pensioenfondsen wordt niet een bestuurslid) geldt. Deze persoon kan derhalve maximaal 2 bestuursfuncties bij grote pensioenfondsen vervullen, waarvan maximaal 1 functie als bestuursvoorzitter. Benoemingen die voor 7 augustus 2013 hebben plaatsgevonden worden gerespecteerd maar voor de datum van een eventuele herbenoeming als bestuurder dient hij/zij 5 bestuursfuncties op te geven, zodat hij/zij het maximum van 1,0 FTE niet Een persoon is bestuurder van 7 pensioenfondsen die kwalificeren als grote stichtingen en lid van de raad van toezicht bij 3 andere pensioenfondsen die kwalificeren als grote stichtingen, kan dat? Het aantal bestuursfuncties bij pensioenfondsen wordt niet een bestuurslid) geldt. Voor een toezichtfunctie geldt een tijdsbeslag van 0,2 FTE voor de voorzitter van de raad van toezicht), respectievelijk 0,1 FTE (voor een lid van de raad van toezicht). Benoemingen die voor 7 augustus 2013 hebben plaatsgevonden worden gerespecteerd maar voor de datum van een eventuele herbenoeming als bestuurder of lid van de raad van toezicht dient hij/zij een zodanig aantal functies op te geven zodat hij/zij na herbenoeming niet het maximum van 1,0 FTE Een persoon is commissaris bij 7 zorginstellingen die kwalificeren als grote stichtingen, kan dat? Het aantal commissariaten bij dergelijke grote stichtingen wordt beperkt door de Wet. Vóór de datum van de eerstkomende herbenoeming dient hij/zij 2 van de 7 commissariaten neer te leggen zodat hij/zij na herbenoeming het maximum aantal van 5 niet Een persoon is commissaris bij een B.V. die op 31 december 2013 kwalificeerde als een 'grote' rechtspersoon, is de regeling omtrent limitering van het aantal functies van toepassing? Gekeken moet worden of de B.V. 'groot' is op twee opeenvolgende balansdata. Indien de B.V. op 31 december 2012 eveneens voldeed aan de kwalificatie 'groot' dan is aan deze eis voldaan en telt deze functie mee voor het maximum aantal functies onder de Wet. Was dat op 31 december 2012 niet het geval dan zal op 31 december 2014 opnieuw moeten worden gekeken of de B.V. als 'groot' kwalificeert en zo ja, dan zal vanaf dat moment deze functie meetellen voor het maximum aantal functies onder de Wet. De Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam wil in een enquêteprocedure een persoon benoemen tot tijdelijk bestuurder van een grote B.V. Deze persoon is tevens commissaris bij 3 grote B.V.'s. Kan de Ondernemingskamer deze persoon benoemen? De Ondernemingskamer kan deze persoon benoemen. Bij het aantal benoemingen telt een tijdelijke aanstelling door de Ondernemingskamer niet mee.