Prejudiciële beslissing op vraag van: ECLI:NL:RBZWB:2016:4829

ECLI:NL:HR:2017:342 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-03-2017 Datum publicatie 03-03-2017 Zaaknummer 16/03954 Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Prejudiciële beslissing op vraag van: ECLI:NL:RBZWB:2016:4829 Belastingrecht Prejudiciële beslissing Dividendbelasting. Artikel 10, lid 2, Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst tot 1 januari 2008). Artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU). Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant over het arrest BNB 2015/203 stelt de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het HvJ EU over de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan een buitenlands beleggingsfonds dat heeft belegd in Nederlandse aandelen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl FutD 2017-0539 met annotatie van Fiscaal up to Date NLF 2017/0561 met annotatie van Jasper Korving BNB 2017/86 V-N Vandaag 2017/487 NJB 2017/632 V-N 2017/15.14 SEW 2017, afl. 5, p. 217 FED 2017/89 Dr. J. Vleggeert annotatie in NTFR 2017/686 Uitspraak 3 maart 2017 nr. 16/03954 Arrest in het geding tussen [X] te [Z], Duitsland (hierna: belanghebbende), en de inspecteur van de Belastingdienst (hierna: de Inspecteur), waarin de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) bij uitspraak van 1 augustus 2016, nrs. BRE 12/29, 12/30 en 12/152 tot en met 12/154, op de voet van artikel 27ga van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vragen aan de Hoge Raad heeft voorgelegd ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De uitspraak van de Rechtbank is aan deze beslissing gehecht. 1 De Nederlandse prejudiciële procedure 1.1. Sinds 1 januari 2016 hebben rechtbanken en gerechtshoven in Nederland de mogelijkheid in

belastingzaken een rechtsvraag voor te leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om te beslissen op een bij het desbetreffende gerecht aanhangig beroep of hoger beroep. De regeling van de Nederlandse prejudiciële procedure in belastingzaken is opgenomen in de artikelen 27ga tot en met 27ge van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). 1.2. Indien de Hoge Raad de gestelde vraag in behandeling neemt, dient hij partijen waarbij in de procedure voor de Hoge Raad de Staatssecretaris van Financiën in de plaats treedt van de Inspecteur - in de gelegenheid te stellen naar aanleiding van de verwijzingsbeslissing van de rechtbank of het gerechtshof schriftelijk opmerkingen te maken. 1.3. De Hoge Raad kan voorts bepalen dat ook anderen dan partijen in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk opmerkingen te maken als hiervoor in 1.2 bedoeld. 1.4. Een partij krijgt vervolgens de gelegenheid zich uit te laten over de schriftelijke opmerkingen die zijn ingediend door de andere partij. Een partij krijgt eveneens de gelegenheid zich uit te laten over schriftelijke opmerkingen die zijn ingediend door anderen dan partijen. 1.5. Indien de Hoge Raad het in het belang van de zaak acht, kan hij partijen in de gelegenheid stellen de zaak mondeling of schriftelijk toe te lichten. Indien de Hoge Raad een mondelinge toelichting heeft bevolen, kan hij degenen die schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt als hiervoor in 1.3 bedoeld, uitnodigen ter zitting aanwezig te zijn om over hun opmerkingen te worden gehoord. 2 Het procesverloop bij de Hoge Raad 2.1. De Rechtbank heeft prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. De Rechtbank acht een antwoord op deze vragen nodig om te kunnen beslissen op het bij haar aanhangige beroep van belanghebbende tegen beschikkingen van de Inspecteur betreffende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting. 2.2. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijke opmerkingen ingediend. 2.3. Nadat de Hoge Raad daartoe de gelegenheid had geboden, zijn ook schriftelijke opmerkingen ingediend door anderen dan partijen, te weten de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en Loyens en Loeff N.V. 2.4. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld heeft zowel belanghebbende als de Staatssecretaris schriftelijk gereageerd op de hiervoor in 2.2 bedoelde schriftelijke opmerkingen van de andere partij en op de hiervoor in 2.3 bedoelde schriftelijke opmerkingen van anderen dan partijen. 2.5. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 9 november 2016 geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:PHR:2016:1106). De conclusie is aan deze beslissing gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.6. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft op de conclusie gereageerd. 3 De procedure voor de Rechtbank 3.1. Belanghebbende heeft voor de navolgende boekjaren en tot de daarbij genoemde bedragen verzocht om teruggaaf van dividendbelasting die ten laste van hem is ingehouden op dividenden, uitgekeerd op aandelen in Nederlandse vennootschappen: (i) boekjaar 2002/2003: 203.829,22; (ii) boekjaar 2004/2005: 58.776,89; (iii) boekjaar 2005/2006: 236.680,51; (iv) boekjaar 2006/2007: 183.363,71; en (v) boekjaar 2007/2008: 8160,00. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 oktober van enig kalenderjaar tot en met 30

september van het daaropvolgende kalenderjaar. 3.2. De Inspecteur heeft deze verzoeken afgewezen. 3.3. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. Hij heeft daarbij op grond van artikel 7:1a, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de Inspecteur verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter. De Inspecteur heeft ingestemd met dit verzoek. Hij heeft de bezwaarschriften overeenkomstig artikel 7:1a, lid 5, Awb doorgezonden aan de Rechtbank. 3.4. Voor de Rechtbank is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting terecht heeft afgewezen. 3.5. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij een recht op teruggaaf van dividendbelasting kan ontlenen aan het recht van de Europese Unie, in het bijzonder aan artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU). Belanghebbende verdedigt dat hij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat de status heeft van fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). 3.6. De Rechtbank heeft aan de standpunten van belanghebbende de gevolgtrekking verbonden dat in het onderhavige geding moet worden beoordeeld of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 Wet Vpb (hierna: fbi). 4. De nationale wetgeving; het fbi-regime, artikel 28 Wet Vpb en artikel 10 van de Wet op de dividendbelasting 1965 Algemeen 4.1. De wettelijke regeling van de fbi (zie hierna in 4.4 en volgende) strekt ertoe natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers, in staat te stellen collectief te beleggen in bepaalde categorieën van vermogensobjecten zonder daarbij een ongunstigere belastingheffing te ondervinden dan in geval van individuele, rechtstreekse belegging in dezelfde soorten vermogensobjecten. Naar de bedoeling van de Nederlandse wetgever treedt een als fbi aan te merken beleggingsfonds op als schakel tussen de achterliggende beleggers en de beleggingsobjecten (zie onder meer Kamerstukken II 1967/68, 6000, nr. 17, blz. 7, en Kamerstukken II 1987/88, 20 701, nr. 3, blz. 6 e.v.). Het fbi-regime faciliteert het collectief beleggen door beleggers. In zoverre stemt het overeen met de doelstelling van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (Pb. 1985, L 375). 4.2. Het fbi-regime beoogt de houders van aandelen of de houders van bewijzen van deelgerechtigdheid (hierna: participaties) in een fbi in een gelijke positie voor de Nederlandse belastingheffing te brengen als natuurlijke personen die rechtstreeks beleggen. Om dit te bereiken voorziet de wettelijke regeling erin dat: (i) de fbi is onderworpen aan een vennootschapsbelastingtarief van 0 percent (hetgeen effectief overeenkomt met een vrijstelling van vennootschapsbelasting), (ii) de fbi recht heeft op teruggaaf van de dividendbelasting die is ingehouden op door de fbi ontvangen Nederlandse dividenden en op een tegemoetkoming voor de ten laste van haar gekomen buitenlandse bronbelasting op uit het buitenland afkomstige beleggingsopbrengsten, (iii) de fbi verplicht is alle ontvangen inkomsten (zowel dividenden als andere beleggingsinkomsten) die vatbaar zijn voor uitkering aan haar aandeelhouders of participanten als dividend aan haar aandeelhouders of participanten uit te keren, en wel binnen acht maanden na afloop van het desbetreffende boekjaar (hierna: de dooruitdelingseis), en (iv) de fbi verplicht is op de door haar uitgekeerde dividenden Nederlandse dividendbelasting in te houden. Voor zover de fbi op Nederlandse aandelen dividenden ontvangt, komt de inhouding van dividendbelasting door de fbi in de plaats van de dividendbelasting die ten laste van de fbi is ingehouden en die aan de fbi is teruggegeven. Op deze wijze wordt bereikt dat beleggen via een

fbi niet fiscaal gunstiger is dan een rechtstreekse belegging (vgl. Mededeling van de Commissie betreffende het begrip staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU van 19 juli 2016, 2016/C 262/01, punten 161 tot en met 163). 4.3. Om te waarborgen dat het gebruik van het fbi regime beperkt blijft tot beleggers waarvoor het is bedoeld, bevat de wettelijke regeling van de fbi een aantal voorwaarden waaraan de kring van haar aandeelhouders of participanten dient te voldoen (hierna: de aandeelhouderseisen). Artikel 28 Wet Vpb 4.4. De regeling van het fbi-regime is in hoofdzaak vervat in artikel 28 Wet Vpb. In de jaren 2002 tot en met 2006 luidde deze bepaling, voor zover relevant, als volgt: 1. Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur: a. nadere, van de bepalingen van deze wet afwijkende, regelen te geven met betrekking tot de heffing van de belasting van beleggingsinstellingen; b. regelen te geven krachtens welke aan beleggingsinstellingen een tegemoetkoming wordt gegeven ter zake van buiten Nederland door inhouding geheven belasting naar de aan die instellingen opgekomen opbrengst van effecten en van schuldvorderingen tot ten hoogste het bedrag van de belasting dat bij rechtstreekse belegging bij in Nederland wonende of gevestigde houders van aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid krachtens de Belastingregeling voor het Koninkrijk (Stb. 1964, 425) of verdragen ter vermijding van dubbele belasting verrekenbaar zou zijn met de inkomstenbelasting. 2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden: a. ( ) b. het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld; c. de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam worden: 1. officieel op de effectenbeurs te Amsterdam genoteerd en zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam berust niet vijf en veertig percent of meer bij een lichaam - niet zijnde een beleggingsinstelling waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd - dat is onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of waarvan de winst in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel bij twee of meer zodanige lichamen welke met elkaar zijn verbonden, waarbij mede in aanmerking worden genomen de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid op grond waarvan vorenbedoelde lichamen al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders stemrechten kunnen uitoefenen; 2. niet in vorenbedoelde zin aan die beurs genoteerd en zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam berust drie vierde gedeelte of meer bij natuurlijke personen, bij lichamen die niet zijn onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of daarvan zijn vrijgesteld en waarvan de winst niet in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel direct of indirect bij beleggingsinstellingen waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid voldoen aan de onder 1 bedoelde voorwaarde; d. het belang bij het lichaam berust niet door tussenkomst van niet in Nederland gevestigde fondsen voor gemene rekening en vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in

aandelen is verdeeld, voor een vierde gedeelte of meer bij in Nederland gevestigde lichamen; e. het belang bij het lichaam berust niet voor een vierde gedeelte of meer bij een niet in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening dan wel een niet in Nederland gevestigde vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld; f. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam niet officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd en het lichaam niet beschikt over een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen: er zijn geen natuurlijke personen die een aanmerkelijk belang hebben in het lichaam in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001; g. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd of het lichaam beschikt over een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen: het belang bij het lichaam berust niet voor een vierde gedeelte of meer bij een enkele natuurlijke persoon; h. een bestuurder van het lichaam alsmede meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen van het lichaam zijn niet tevens bestuurder of commissaris van een belastingplichtige of lichaam als bedoeld in het vierde lid en staan evenmin in dienstbetrekking tot die belastingplichtige of dat lichaam, met dien verstande dat deze voorwaarde niet geldt ingeval bedoelde belastingplichtige of bedoeld lichaam een beleggingsinstelling is waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd. 3. Onze Minister kan in bijzondere gevallen onder door hem te stellen voorwaarden afwijkingen toestaan van het bepaalde in het tweede lid. ( ) 4.5. Na 2006 is artikel 28 Wet Vpb meermalen gewijzigd, voor het eerst per 1 januari 2007. Deze wijzigingen zien onder meer op de aandeelhouderseisen (zie hierna in 4.9 tot en met 4.13). 4.6. Aan artikel 28, leden 1 en 2, Wet Vpb is (nadere) uitvoering gegeven in het Besluit beleggingsinstellingen (Besluit van 29 april 1970, houdende vaststelling van het Besluit beleggingsinstellingen, Stb. 1970, 190, zoals voor zover voor de onderhavige procedure van belang - laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 20 december 2007, Stb. 2007, 573; hierna: het Besluit beleggingsinstellingen). De dooruitdelingseis 4.7. De essentie van de voor fbi s geldende dooruitdelingseis (zie hiervoor in 4.2, alinea (iii)) is verwoord in artikel 28, lid 2, letter b, Wet Vpb: een bepaald gedeelte van de winst van een fbi dient niet later dan in de achtste maand na afloop van het boekjaar waarin de winst is behaald aan de aandeelhouders of de participanten van de fbi te worden uitgekeerd. 4.8. De dooruitdelingseis is verder uitgewerkt in artikel 2 van het Besluit beleggingsinstellingen. Ingevolge deze bepaling is het in artikel 28, lid 2, letter b, Wet Vpb bedoelde gedeelte van de winst dat aan de aandeelhouders of de participanten moet worden uitgekeerd, gelijk aan de (volledige) voor uitdeling beschikbare winst. Onder voor uitdeling beschikbare winst wordt in dit verband verstaan kort gezegd de winst van de fbi met uitzondering van het saldo van de koerswinsten en koersverliezen op effecten alsmede het saldo van winsten en verliezen ter zake van vervreemding van overige beleggingen. Het saldo van de koerswinsten en koersverliezen op effecten en het saldo van winsten en verliezen ter zake van vervreemding van overige beleggingen mogen door een fbi worden gereserveerd voor herbelegging en daartoe worden opgenomen in een zogenoemde herbeleggingsreserve. In hoofdzaak komt het erop neer dat de fbi de op haar beleggingen genoten inkomsten zoals dividenden, renten en huren moet uitdelen. De aandeelhouderseisen 4.9. In artikel 28, lid 2, letters c, d, e, f en g, Wet Vpb geldend voor de jaren 2002 tot en met 2006 zijn de aandeelhouderseisen opgenomen. De aandeelhouderseisen maken onderscheid tussen fbi s die aandelen of participaties hebben geplaatst bij een breed publiek en fbi s die dit laatste niet hebben gedaan. Voor fbi s die hun aandelen of participaties niet bij een breed publiek hebben

geplaatst, gelden andere, strengere aandeelhouderseisen dan voor fbi s die hun aandelen of participaties wel bij een breed publiek hebben geplaatst. 4.10. Voor het hiervoor in 4.9 bedoelde onderscheid was in de jaren 2002 tot en met 2006 van belang of de aandelen of de participaties van het desbetreffende beleggingsfonds officieel op de effectenbeurs in Amsterdam zijn genoteerd. 4.11. Een beleggingsfonds waarvan de aandelen of de participaties op de effectenbeurs in Amsterdam zijn genoteerd, was kort gezegd van het fbi-regime uitgesloten indien 45 percent of meer van zijn aandelen of participaties (i) in het bezit is van een lichaam dat aan een belasting naar de winst is onderworpen (en niet een fbi is waarvan de aandelen of de participaties op de effectenbeurs in Amsterdam zijn genoteerd), of (ii) in het bezit is van een lichaam waarvan de winst bij zijn aandeelhouders of participanten aan een belasting naar de winst is onderworpen. Bovendien was bij een beleggingsfonds als hier bedoeld voor de toegang tot het fbi-regime prohibitief dat een enkele natuurlijke persoon een belang in het fonds heeft van 25 percent of meer. 4.12. Voor een beleggingsfonds waarvan de aandelen of de participaties niet op de effectenbeurs in Amsterdam zijn genoteerd, was kort gezegd voor de toegang tot het fbi-regime vereist dat ten minste 75 percent van zijn aandelen of participaties in het bezit is van (i) natuurlijke personen, (ii) lichamen die niet zijn onderworpen aan een winstbelasting (bijvoorbeeld pensioenfondsen en charitatieve instellingen), en/of (iii) fbi s die voldoen aan het hiervoor in 4.11 genoemde criterium. Bij een beleggingsfonds waarvan de aandelen of de participaties niet op de effectenbeurs in Amsterdam zijn genoteerd stond aan het fbi-regime voorts in de weg dat een of meer natuurlijke personen een zogenoemd aanmerkelijk belang in het fonds hebben (hierna: het aanmerkelijkbelangverbod). Van een aanmerkelijk belang is in beginsel sprake bij een bezit aan aandelen of participaties in het fonds van vijf percent of meer. Indien het beleggingsfonds beschikte over een vergunning krachtens de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wet van 27 juni 1990, houdende bepalingen inzake het toezicht op beleggingsinstellingen, Stb. 1990, 380) gold, in plaats van het aanmerkelijkbelangverbod, de regel dat het belang bij het fonds niet voor 25 percent of meer berust bij een enkele natuurlijke persoon. 4.13. Op 1 januari 2007 is de Wet toezicht beleggingsinstellingen vervangen door de Wet op het financieel toezicht (Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop, Stb. 2006, 475). In verband daarmee is in artikel 28 Wet Vpb een aantal wijzigingen aangebracht. Met name is vervangen het criterium waarmee onderscheid wordt gemaakt tussen fbi s die aandelen of participaties hebben geplaatst bij een breed publiek en fbi s die dit niet hebben gedaan. Vanaf 1 januari 2007 is niet meer van belang of de aandelen of de participaties in een beleggingsfonds zijn genoteerd op de effectenbeurs in Amsterdam. Met ingang van 1 januari 2007 is bepalend of (i) de aandelen of de participaties zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, dan wel (ii) het fonds of de beheerder ervan hetzij beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht, hetzij van de vergunningsplicht is vrijgesteld op grond van artikel 2:66, lid 3, van laatstgenoemde wet. Artikel 10 van de Wet op de dividendbelasting 1965 4.14. Artikel 10, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 luidde in de onderhavige periode, voor zover relevant, als volgt: Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. ( ) 5 De feitelijke uitgangspunten 5.1. Belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds. Hij

is een zogenoemde ICBE, een instelling voor collectieve belegging in effecten (vgl. Richtlijn 2009/65/EG van 13 juli 2009). De activiteiten van belanghebbende bestaan in het beleggen van het fondsvermogen. Hij geeft aandelen uit waarvan de koers genoteerd is aan de Duitse effectenbeurs, maar de handel in die aandelen verloopt via het zogenoemde global stream system. Belanghebbende heeft slechts één soort aandelen uitgegeven. 5.2. [A] GmbH (hierna: [A] ) is de beheersvennootschap van belanghebbende en treedt tegenover derden op als belanghebbendes vertegenwoordiger. De effecten waarin voor rekening en risico van belanghebbende wordt belegd, worden gehouden door Sparkasse KölnBonn. De wettelijke regels waaraan [A] en Sparkasse KölnBonn zijn onderworpen, zijn neergelegd in het Investmentgesetz (vanaf 1 januari 2004; daarvóór: das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften). 5.3. Belanghebbende heeft onder meer belegd in aandelen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. Over het dividend dat hij in de onderhavige boekjaren op deze aandelen heeft ontvangen, is, met inachtneming van artikel 13 van het belastingverdrag Nederland-Duitsland van 1959, Trb. 1959, 85, zoals laatstelijk gewijzigd bij het Derde Aanvullende Protocol van 4 juni 2004, Trb. 2004, 185 (hierna: het Verdrag), door Nederland 15 percent dividendbelasting geheven. 5.4. Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. 5.5. Belanghebbende was gedurende de onderhavige boekjaren in Duitsland als Sondervermögen vrijgesteld van de heffing van Duitse winstbelastingen. 5.6. Particuliere participanten in een Sondervermögen worden voor de Duitse belastingheffing op grond van een fictie geacht een bepaald minimumbedrag aan dividend te genieten. De (extra) bedragen die als gevolg daarvan (naast het feitelijk uitgekeerde bedrag) in de heffing worden betrokken, worden Ausschüttungsgleiche Erträge genoemd. In alle hier betrokken jaren gold dat bij Duitse particuliere participanten de helft van de heffingsgrondslag (feitelijke winstuitkeringen plus de eventuele Ausschüttungsgleiche Erträge ) was vrijgesteld. 5.7. Tot 2004 konden de particuliere participanten in een Sondervermögen de door Nederland ten laste van het Sondervermögen ingehouden dividendbelasting ingevolge de toenmalige Duitse wetgeving volledig verrekenen met de Duitse belastingheffing over de belaste helft van de heffingsgrondslag. Van 2004 tot en met 2008 was deze verrekening als gevolg van een wijziging van de Duitse wetgeving beperkt tot de helft van de ingehouden Nederlandse bronheffing en gold bovendien dat verrekening niet mogelijk was indien door het Sondervermögen is gekozen om de buitenlandse bronbelasting in mindering te brengen op de winst. 6 De prejudiciële vragen van de Rechtbank 6.1. In zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203 (hierna: het arrest BNB 2015/203), dat betrekking had op een in Luxemburg gevestigd beleggingsfonds, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit fonds geen recht heeft op teruggaaf van ten laste van hem ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Een dergelijk fonds kan, aldus de Hoge Raad, aan artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) niet dit recht ontlenen, aangezien het niet objectief vergelijkbaar is met een fbi. Aan dat oordeel heeft de Hoge Raad ten grondslag gelegd dat de heffing van Nederlandse dividendbelasting over door een fbi uitgekeerde dividenden een wezenlijk onderdeel is van het fbi-regime. De Hoge Raad overwoog: 3.2. Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Buitenlandse particuliere dividendgenieters hebben bij rechtstreekse belegging in Nederlandse fondsen in Nederland in beginsel geen recht op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. De dividendbelasting vormt voor hen in Nederland een eindheffing. Indien buitenlandse particuliere aandeelhouders in Nederlandse aandelen beleggen via een fbi is voor hen de door de fbi ingehouden dividendbelasting de eindheffing. Door deze dividendbelasting wordt bewerkstelligd dat ook voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de belastingdruk zo veel mogelijk gelijk is aan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende is in beginsel

ter zake van de door haar uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Daardoor zou bij restitutie van de ten laste van een dergelijk fonds ingehouden dividendbelasting voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime. Niet in geschil is dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen, noch dat Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van belanghebbende heeft. Hierdoor kan belanghebbende objectief niet worden gelijkgesteld met een in Nederland gevestigde fbi waarvan de uitgekeerde winsten wel onderworpen zijn aan dividendbelasting. ( ). 6.2. Hoewel de Rechtbank meent dat belanghebbende op grond van het arrest BNB 2015/203 geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, is de Rechtbank van oordeel dat aan de juistheid van de door de Hoge Raad in dat arrest geformuleerde vergelijkingsmaatstaf kan worden getwijfeld. De twijfel van de Rechtbank wordt gevoed door het arrest van het Hof van Justitie van 17 september 2015, gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale, C 10/14, C 14/14 en C- 17/14, ECLI:EU:C:2015:608, BNB 2015/224 (hierna: het arrest Miljoen). 6.3. De Rechtbank heeft bij haar beslissing tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorts in aanmerking genomen dat zij op 15 juli 2016 circa 1500 dividendbelastingzaken ter behandeling had waarin, onder meer, soortgelijke kwesties aan de orde zijn als die in de onderhavige zaak. Bovendien is, aldus de Rechtbank, uit informatie van de Belastingdienst naar voren gekomen dat naar verwachting nog enkele duizenden van dergelijke zaken bij de Rechtbank aanhangig zullen worden gemaakt. Gelet op het grote aantal zaken dat aanhangig is of dat mogelijk nog aanhangig wordt gemaakt, acht de Rechtbank het van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijkheid te krijgen over de voorliggende kwestie. 6.4. De Rechtbank heeft de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd: 1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting? Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan: 2. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi? 3. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan? 4a. Kan naar Nederlands recht slechts worden voldaan aan de uitdelingseis indien een beleggingsfonds (wettelijk of statutair) verplicht is zijn winsten door uit te delen? Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord: 4b. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds wel feitelijk aan de uitdelingseis voldoet (zonder dat er een wettelijk of statutaire verplichting tot dooruitdeling was), is dat dan

voor de unierechtelijke vergelijkingstoets voldoende om vergelijkbaar te zijn met een Nederlandse fbi op het punt van de uitdelingseis? 5. Dient de beoordeling of in kwantitatieve zin - aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd? 7 Beoordeling van de prejudiciële vragen van de Rechtbank 7.1. Uitgangspunt voor de beoordeling van de prejudiciële vragen van de Rechtbank is dat belanghebbende wat betreft zijn rechtsvorm zou kunnen worden aangemerkt als een fbi, dat hij op dit punt objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, en voorts dat een in Nederland gevestigde fbi recht zou hebben gehad op de door belanghebbende verzochte teruggaven van dividendbelasting. Ten slotte moet bij de beoordeling van de prejudiciële vragen ervan worden uitgegaan dat belanghebbende noch aan de Nederlandse wet noch aan het Verdrag een recht op teruggaaf van dividendbelasting kan ontlenen. Vraag 1 van de Rechtbank 7.2. De Rechtbank wijst erop dat het arrest BNB 2015/203 in Nederland tot kritiek heeft geleid en dat twijfel bestaat of de Hoge Raad een juiste maatstaf heeft geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of een buitenlands beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Die kritiek is op uiteenlopende argumenten gebaseerd, ten dele ontleend aan het arrest Miljoen. 7.3.1. Verdedigd wordt onder meer dat anders dan waarvan de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203 is uitgegaan bij de beoordeling van de vraag of een niet in Nederland gevestigd beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, uitsluitend in aanmerking moet worden genomen de wijze waarop het in het buitenland gevestigde fonds onderscheidenlijk de in Nederland gevestigde fbi zelf ter zake van ontvangen dividenden op Nederlandse aandelen in de Nederlandse belastingheffing wordt betrokken. In deze opvatting is niet relevant dat de fbi Nederlandse dividendbelasting inhoudt op aan haar aandeelhouders of participanten uitgekeerde dividenden, aangezien die dividendbelasting niet ten laste komt van de fbi, maar van haar aandeelhouders of participanten. De hier bedoelde opvatting leidt tot de conclusie dat een beleggingsfonds als belanghebbende ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden op grond van de Nederlandse fiscale wetgeving zwaarder wordt belast dan een in Nederland gevestigde fbi. De fbi krijgt immers de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting gerestitueerd en is overigens ter zake van de ontvangen dividenden geen Nederlandse belasting verschuldigd. 7.3.2. Ook wordt een opvatting verdedigd die in zeker opzicht tegengesteld is aan de hiervoor in 7.3.1 uiteengezette opvatting. In deze opvatting wordt aanvaard dat in de vergelijking van een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds met een in Nederland gevestigde fbi wordt betrokken de omstandigheid dat de fbi Nederlandse dividendbelasting inhoudt op aan haar aandeelhouders of participanten uitgekeerde dividenden. Vervolgens wordt betoogd dat dan ook rekening ermee moet worden gehouden dat de door de fbi ingehouden dividendbelasting bij een in Nederland wonende of gevestigde aandeelhouder of participant kan worden verrekend met de ter zake van de dividenden verschuldigde inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. Uit het arrest Miljoen wordt afgeleid dat in gevallen als de onderhavige met elkaar moeten worden vergeleken enerzijds de totale Nederlandse belasting die direct en indirect drukt op door een aandeelhouder of participant in het buitenlandse beleggingsfonds ontvangen dividenden en anderzijds de totale Nederlandse belasting die direct en indirect drukt op door een aandeelhouder of participant in een fbi onder overigens gelijke omstandigheden ontvangen dividenden. Veelal zal dit neerkomen op

een vergelijking van de Nederlandse dividendbelasting die ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds is ingehouden op door hem ontvangen Nederlandse dividenden, en de Nederlandse inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die van een aandeelhouder of participant van een fbi wordt geheven ter zake van door de fbi uitgekeerde dividenden. Verdedigd wordt dat de Nederlandse dividendbelasting die ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds is ingehouden en die indirect op een aandeelhouder of participant van het fonds drukt, door Nederland aan het buitenlandse beleggingsfonds dient te worden gerestitueerd voor zover deze dividendbelasting hoger is dan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting die onder overigens gelijke omstandigheden van een aandeelhouder of participant van een fbi wordt geheven. 7.3.3. Een argument van andere aard waarmee wordt betoogd dat in het arrest BNB 2015/203 een onjuiste vergelijkingsmaatstaf is geformuleerd, is dat het onthouden van een teruggaaf van dividendbelasting aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds op de grond dat een dergelijk fonds ter zake van door hem uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, disproportioneel is. Het niet-verlenen van teruggaaf van dividendbelasting wegens het ontbreken van inhoudingsplicht is in deze opvatting disproportioneel, omdat Nederland ook een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds op diens verzoek zou kunnen aanmerken als inhoudingsplichtige voor de Nederlandse dividendbelasting voor zover de door het fonds uitgekeerde dividenden zijn terug te voeren op door het fonds ontvangen dividenden op Nederlandse aandelen. 7.3.4. Voorts wordt betoogd dat het fbi-regime buitenlandse beleggingsfondsen belemmert bij het aantrekken van in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers. Een Nederlandse belegger die rechtstreeks of via een fbi belegt in Nederlandse aandelen heeft recht op verrekening van de dividendbelasting die op de door hem ontvangen dividenden is ingehouden. Aan een Nederlandse belegger die via een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds in Nederlandse aandelen belegt, kent de nationale wet daarentegen een dergelijk recht op verrekening niet toe. Daardoor ontstaat voor die Nederlandse belegger een hogere (directe en indirecte) belastingdruk dan in geval van directe belegging of belegging via een fbi. Een buitenlands beleggingsfonds dat Nederlandse aandelen in portefeuille heeft, zal daarom minder aantrekkelijk zijn voor Nederlandse beleggers, aldus dit betoog. 7.3.5. Ten slotte wordt betoogd dat het fbi-regime buitenlandse beleggingsfondsen die beleggen in Nederlandse aandelen, belemmert bij het aantrekken van niet in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers. Een niet in Nederland woonachtige of gevestigde belegger die via een buitenlands beleggingsfonds belegt in Nederlandse aandelen, is geen Nederlandse dividendbelasting verschuldigd. In dat geval wordt de Nederlandse dividendbelasting geheven ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds. Noch het buitenlandse beleggingsfonds, noch de niet in Nederland woonachtige of gevestigde belegger heeft recht op teruggaaf van de ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Dit kan leiden tot een hogere Nederlandse belastingdruk in vergelijking met de situatie waarin een niet in Nederland woonachtige of gevestigde belegger rechtstreeks of via een fbi belegt in Nederlandse aandelen. Immers, indien zo een belegger op die Nederlandse aandelen dividenden krijgt uitgekeerd, wordt Nederlandse dividendbelasting ingehouden ten laste van die niet in Nederland woonachtige of gevestigde belegger. In deze opvatting wordt uit het arrest Miljoen afgeleid dat laatstbedoelde dividendbelasting niet hoger mag zijn dan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting die onder overigens gelijke omstandigheden van een in Nederland woonachtige of gevestigde belegger wordt geheven. 7.4.1. Bij het formuleren van de maatstaf van het arrest BNB 2015/203 is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat de vraag of een in een andere staat dan Nederland gevestigd beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een fbi dient te worden onderzocht op basis van het door de Nederlandse regeling van het fbi-regime nagestreefde doel en het voorwerp en de inhoud van de wettelijke bepalingen van dat regime. De Hoge Raad is uitgegaan van het doel van de regeling (gelijke fiscale behandeling van rechtstreekse en fondsbeleggers),

en hij heeft de inhoud van de regeling (de eisen die het fbi-regime stelt, met name de eisen van dooruitdeling, inhouding en afdracht, alsmede het effect daarvan: verleggen van de dividendbelasting) en het voorwerp ervan (de positie van de belegger) beoordeeld. Deze benadering is in overeenstemming geacht met de rechtspraak van het Hof van Justitie zoals geanalyseerd in de onderdelen 4.16 en 4.20 van de conclusie van de Advocaat-Generaal (HvJ 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C 374/04, ECLI:EU:C:2006:773, BNB 2007/131, HvJ 26 juni 2008, Burda GmbH, C-284/06, ECLI:EU:C:2008:365, V-N 2008/35.14, HvJ 22 december 2008, Truck Center SA, C-282/07, ECLI:EU:C:2008:762, V N 2009/7.23, HvJ 10 mei 2012, Commissie/Republiek Estland, C- 39/10, ECLI:EU:C:2012:282, punt 51, V N 2012/27.13.1, HvJ 10 mei 2012, gevoegde zaken Santander Asset Management SGIIC SA e.a., C-338/11 tot en met C-347/11, ECLI:EU:C:2012:286, V N 2012/41.14, HvJ 8 november 2012, Commissie/Republiek Finland, C 342/10, ECLI:EU:C:2012:688, punt 36, V N 2013/15.16, HvJ 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C-190/12, ECLI:EU:C:2014:249, V-N 2014/18.15.3). 7.4.2. Zoals hiervoor in 4.2 is vermeld, komt de inhouding van dividendbelasting door een fbi in de plaats van de dividendbelasting die ten laste van de fbi is ingehouden en die aan de fbi is teruggegeven. Voor een goede werking van het fbi-regime is essentieel dat de fbi als schakel tussen de uiteindelijke belegger en diens beleggingen de door haar ontvangen beleggingsinkomsten op haar beurt uitkeert en dat zij daarop dividendbelasting inhoudt. Daarom is een beleggingsfonds dat de door hem ontvangen beleggingsinkomsten na afloop van het boekjaar niet uitkeert en/of dat niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, in het licht van het met het fbi regime nagestreefde doel en het voorwerp en de inhoud van de wettelijke bepalingen van dat regime (zie hiervoor in 7.4.1) objectief niet vergelijkbaar met een fbi. 7.4.3. Het arrest Miljoen ziet op gevallen waarin met elkaar moesten worden vergeleken (i) de heffing van Nederlandse dividendbelasting ter zake van dividenden die zijn uitgekeerd door Nederlandse vennootschappen en die zijn ontvangen door een buiten Nederland woonachtige of gevestigde (rechts)persoon, en (ii) de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting volgens het normale regime ter zake van gelijksoortige dividenden die zijn ontvangen door een in Nederland woonachtige of gevestigde (rechts)persoon. De in Nederland woonachtige of gevestigde (rechts)personen waarmee in het arrest Miljoen de positie van de buiten Nederland woonachtige of gevestigde (rechts)personen werden vergeleken, zijn (rechts)personen die zijn onderworpen aan het reguliere regime van de inkomstenbelasting onderscheidenlijk de vennootschapsbelasting. Zowel in het geval van het arrest BNB 2015/203 als in het onderhavige geval is dit anders; de fbi waarmee het buitenlandse beleggingsfonds zich wenst te vergelijken is onderworpen aan een bijzonder belastingregime. 7.4.4. In het arrest Miljoen werden met elkaar vergeleken de niet in Nederland wonende of gevestigde directe ontvanger van dividenden op Nederlandse aandelen en de in Nederland wonende of gevestigde directe ontvanger van dividenden op Nederlandse aandelen. Het arrest Miljoen bevat geen aanwijzing dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds als belanghebbende dat dividenden op Nederlandse aandelen ontvangt, wat betreft de Nederlandse belastingdruk op die dividenden moet worden vergeleken met de aandeelhouders van een Nederlandse fbi die ook zulke dividenden ontvangen. 7.4.5. Uit het arrest Miljoen zou wellicht kunnen worden afgeleid dat met elkaar moeten worden vergeleken (i) de Nederlandse belastingdruk die de aandeelhouders of de participanten van een buitenlands beleggingsfonds als belanghebbende indirect ondervinden ter zake van dividenden die zij van het fonds ontvangen, en (ii) de Nederlandse belastingdruk die de aandeelhouders of de participanten van een fbi ondervinden op dividenden uitgekeerd door de fbi. Het valt echter niet goed in te zien dat een dergelijke vergelijking een rechtsgrond kan bieden voor een recht op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting dat toekomt niet aan die aandeelhouders of die participanten, maar aan het buitenlandse beleggingsfonds.

Dit een en ander nog daargelaten dat het beleggingsfonds veelal niet zal beschikken over de feitelijke gegevens die benodigd zijn om de vergelijking te kunnen maken tussen de Nederlandse belastingdruk waaraan zijn aandeelhouders of participanten zijn onderworpen en aandeelhouders of participanten van een fbi in overigens gelijke omstandigheden. 7.4.6. Naar de Hoge Raad meent, volgt uit het arrest Miljoen niet dat de in het arrest BNB 2015/203 geformuleerde vergelijkingsmaatstaf onjuist is. De juistheid van die maatstaf ziet de Hoge Raad bevestigd in het na het arrest Miljoen gewezen arrest van het Hof van Justitie van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, ECLI:EU:C:2016:402, BNB 2016/174 (hierna: het arrest PMT). In het arrest PMT oordeelde het Hof van Justitie dat een in Nederland gevestigd pensioenfonds aan artikel 63 VWEU geen recht kan ontlenen op teruggaaf van ten laste van hem ingehouden Zweedse dividendbelasting, hoewel in Zweden gevestigde pensioenfondsen krachtens het nationale recht van Zweden wel recht hebben op teruggaaf van Zweedse dividendbelasting. Het Hof van Justitie heeft dit oordeel gegrond op zijn vaststelling dat een niet in Zweden gevestigd pensioenfonds gelet op de doelstelling van de nationale wettelijke regeling alsook het voorwerp en de inhoud daarvan zich niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten pensioenfonds (zie het arrest PMT, punt 63). Deze beoordeling van het Hof van Justitie komt overeen met die van de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203 (zie hiervoor in 7.4.1). 7.4.7. In aanmerking genomen dat de Deense rechter bij verwijzingsbeslissing van 31 augustus 2016 in de zaak Fidelity Funds, C-480/16, prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd in een, naar het zich laat aanzien, vergelijkbaar geval, is evenwel niet buiten redelijke twijfel dat de rechtsopvatting van de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203 juist is. Daarom zal de Hoge Raad overgaan tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie (zie hierna in onderdeel 8). Vraag 2 van de Rechtbank 7.5. De hiervoor in 6.4 weergegeven vragen 2 tot en met 5 van de Rechtbank hebben een subsidiair karakter. Zij behoeven uitsluitend beantwoording indien moet worden geoordeeld dat het ontbreken van inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting niet verhindert dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een fbi. 7.6. De Rechtbank heeft als vraag 2 opgeworpen of een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voldoet aan de aandeelhouderseisen zonder meer niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi die wel aan de aandeelhouderseisen voldoet. Meer in het bijzonder vraagt de Rechtbank of (i) de toetsing of aan de aandeelhouderseisen wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets strikt dient te geschieden aan de hand van de criteria die de Nederlandse belastingwet stelt, dan wel of rekening moet worden gehouden met de regelgeving in de staat van vestiging van het buitenlandse beleggingsfonds, een en ander bezien tegen de achtergrond van de ratio van de aandeelhouderseisen, en (ii) rekening dient te worden gehouden met de reden dat het in het buitenland gevestigde fonds niet aan de bewijslast ter zake van de aandeelhouderseisen kan voldoen. 7.7.1. Zoals hiervoor in 4.3 is vermeld, zijn de aandeelhouderseisen opgenomen om te waarborgen dat het gebruik van het fbi regime beperkt blijft tot beleggers waarvoor het is bedoeld. De opvatting wordt verdedigd dat gezien deze doelstelling de aandeelhouderseisen het karakter van antimisbruikbepalingen hebben. Daarvan uitgaande wordt betoogd dat de aandeelhouderseisen disproportioneel zijn, althans dat zij verder gaan dan nodig is, omdat zij niet alleen zijn gericht tegen volstrekt kunstmatige constructies en zij zich evenmin beperken tot mogelijk misbruik door concerns, waarvoor de wetgever in het bijzonder beducht was. 7.7.2. Naast de hiervoor in 7.7.1 weergegeven opvatting dat de aandeelhouderseisen als zodanig disproportioneel zijn, wordt verdedigd dat het in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel om de bewijslast of aan de aandeelhouderseisen is voldaan, en daarmee dat van onbedoeld gebruik geen sprake is, te laten rusten op een beleggingsfonds dat aanspraak maakt op een recht op teruggave van dividendbelasting op gelijke wijze als een Nederlandse fbi. Daarbij

heeft belanghebbende gesteld dat het voor hem in feite onmogelijk is te bewijzen dat in zijn geval aan de aandeelhouderseisen wordt voldaan. Het door hem gebruikte global stream system voor de handel in de aandelen in zijn kapitaal heeft tot gevolg dat hij zijn aandeelhouders niet kent. 7.8.1. Wat betreft de aandeelhouderseisen verdient opmerking dat deze eisen gelden onafhankelijk van het land van vestiging van het lichaam dat aanspraak maakt op een gelijk recht op teruggave van dividendbelasting als een Nederlandse fbi. Artikel 28, lid 2, Wet Vpb maakt met betrekking tot de aandeelhouderseisen geen onderscheid naar land van oprichting of land van vestiging van het beleggingsfonds. Ook een in Nederland gevestigd beleggingsfonds moet aan de aandeelhouderseisen voldoen om als fbi erkend te worden. Indien een in Nederland gevestigd beleggingsfonds waarvan de aandelen of de participaties niet op een effectenbeurs worden verhandeld niet aannemelijk maakt dat aan de aandeelhouderseisen wordt voldaan, kan het derhalve niet worden aangemerkt als een fbi. Hiervan uitgaande kan worden verdedigd dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi, indien de spreiding van zijn aandelen of participaties niet voldoet aan de aandeelhouderseisen. 7.8.2. De omstandigheid, waarop ook belanghebbende zich beroept, dat een belastingplichtige niet in staat is aannemelijk te maken dat zij voldoet aan de aandeelhouderseisen omdat zij als gevolg van het door haar gekozen handelssysteem ( global stream system ) haar aandeelhouders niet kent, lijkt aan hetgeen hiervoor in 7.8.1 is overwogen niet te kunnen afdoen. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, in het bijzonder het arrest van 10 februari 2011, gevoegde zaken Haribo Lakritzen Hans Riegel BetriebsgmbH en Österreichische Salinen AG, C-436/08 en C-437/08, ECLI:EU:C:2011:61, leidt de Hoge Raad af dat de gevolgen van het niet aannemelijk kunnen maken dat is voldaan aan de aandeelhouderseisen, voor rekening van de belanghebbende komen. 7.9. Gelet op hetgeen hiervoor in 7.7.1 tot en met 7.8.2 is overwogen kan niet worden gezegd dat het antwoord op vraag 2 van de Rechtbank buiten redelijke twijfel duidelijk is. Daarom zal de Hoge Raad ook met betrekking tot deze vraag overgaan tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie (zie hierna in onderdeel 8). Vraag 3 en vraag 5 van de Rechtbank 7.10. De hiervoor in 6.4 geciteerde vragen 3 en 5 van de Rechtbank lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 7.11. Als de verplichting tot inhouding van Nederlandse dividendbelasting niet als maatstaf voor (on)gelijke behandeling mag dienen, komt de vraag op of die maatstaf dan kan zijn dat ter zake van de dooruitdeling van de Nederlandse dividenden door het ontvangende buitenlandse beleggingsfonds bij wijze van heffing aan de bron belasting wordt ingehouden voor het land waarin dat beleggingsfonds is gevestigd, of dat deze Nederlandse dividenden anderszins bij de achterliggende aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van dat land worden betrokken. Als deze laatste vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst vervolgens de vraag of de eis kan worden gesteld dat de winst feitelijk wordt dooruitgedeeld, dan wel dat moet volstaan dat de bij het buitenlandse beleggingsfonds voor dooruitdeling beschikbare Nederlandse dividenden geheel of gedeeltelijk bij wijze van fictie bij de achterliggende aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van het desbetreffende land worden betrokken. Op grond van het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2011, Commissie/Portugese Republiek, C-493/09, ECLI:EU:C:2011:635, kan worden verdedigd dat van een niet in Nederland gevestigd beleggingsfonds als belanghebbende niet kan worden verlangd dat hij aan precies dezelfde eisen voldoet als de eisen waaraan een in Nederland gevestigd lichaam ingevolge de Nederlandse wet dient te voldoen om als fbi te kunnen worden aangemerkt. 7.12. Indien een in Nederland gevestigd beleggingsfonds niet voldoet aan de dooruitdelingseis, kan het met betrekking tot het jaar waarin de desbetreffende voor uitdeling beschikbare winst is behaald, niet worden aangemerkt als een fbi. Derhalve kan worden verdedigd dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi, indien hij niet tijdig en in dezelfde mate als is voorzien in artikel 28, lid 2, Wet Vpb in samenhang gelezen met artikel 2 van het Besluit