ECLI:NL:RBARN:2012:BV9280

ECLI:NL:RBARN:2012:BV9280 Instantie Rechtbank Arnhem Datum uitspraak 12-03-2012 Datum publicatie 19-03-2012 Zaaknummer 799449 HA VERZ 12-1032 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Arbeidszaak. Ontbinding. De kantonrechter volgt oordeel van Commissie van Beroep dat werknemer boventallig is. Niet aannemelijk dat de opzegging verband houdt met opzegverboden bij ziekte en OR-lidmaatschap. Op werkgever rust op grond van het gehanteerde Sociaal Beleidskader een maximale inspanningsverplichting om werknemer te herplaatsen. Daaraan heeft werkgever niet voldaan door, tegen het advies van de Adviescommissie en Raad van Bestuur in, een weliswaar niet passende maar wel geschikte functie niet door werknemer te laten vervullen. Dat maakt het verzoek echter niet prematuur omdat de functie is vervallen. Het maakt wel dat aan de werknemer een hogere ontbindingsvergoeding dan aangeboden wordt toegekend. Bij het bepalen ervan is rekening gehouden met de omstandigheid dat werknemer aanspraak heeft op een bovenwettelijke uitkering. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2012-0258 Uitspraak beschikking RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Nijmegen zaakgegevens 799449 \ HA VERZ 12-1032 \ JT\392\mvl uitspraak van 12 maart 2012 beschikking in de zaak van

de stichting Stichting Katholieke Universiteit gevestigd te Nijmegen verzoekende partij gemachtigde mr. N.B. Kuster-Zonneveld tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. A.C. Scheepers Partijen worden hierna het UMC en [werknemer] genoemd. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties - het verweerschrift met producties - de brief met bijlagen van mr. Kuster-Zonneveld van 24 februari 2012 - de brief met bijlagen van mr. Scheepers van 24 februari 2012 - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 27 februari 2012 waaraan gehecht de pleitnotities van mr. Kuster-Zonneveld en pleitnotities van mr. Scheepers. 2. De feiten 2.1. [werknemer], geboren op [dag en maand] 1957, is sinds 18 maart 1985 in dienst van het UMC. Laatstelijk vervulde [werknemer] de functie van Stafmedewerker directie bij de productgroep Vastgoed & Infrastructuur, een onderdeel van het Servicebedrijf. Het laatstverdiende salaris bedroeg 3.829,58 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en 8,3% eindejaarsuitkering. [werknemer] is lid van de door de Ondernemingsraad van het UMC (hierna: de OR ) ingestelde Onderdeelscommissie Servicebedrijf (hierna: de OC ). 2.2. In 2008/2009 heeft een omvangrijke reorganisatie plaatsgevonden bij het UMC. Bij die gelegenheid is het voornoemde Servicebedrijf ingericht, een onderdeel waarin niet medische functies zijn ondergebracht. [werknemer] is in het kader van de reorganisatie overgeplaatst vanuit het onderdeel huisvesting naar het (nieuwe) onderdeel Vastgoed & Infrastructuur van het Sevicebedrijf. 2.3. In september 2009 is, zo volgt uit een verslag van 29 september 2009, tussen [werknemer] en diens leidinggevende, de heer [X] (hierna: [X]), besproken dat de functie van [werknemer] (te) weinig invulling kende. 2.4. In oktober 2009 zijn tussen [werknemer] en de personeelsadviseur van het UMC de toekomstige loopbaanmogelijkheden van [werknemer] besproken. 2.5. Op 1 november 2010 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. In een e-mail van 22 november 2010 schrijft de bedrijfsarts aan [X]:

De actuele ontwikkelingen binnen zijn werksituatie hebben aanvankelijk geleid tot een toename van de al bestaande beperkingen t.a.v. persoonlijk en sociaal functioneren. Dit was voor de heer [werknemer] reden om tot ziekmelding te komen. Er is adekwate begeleiding vanuit de curatieve sector. Ik verwacht dat per december 2010 weer een volledige werkhervatting mogelijk zal zijn. Het is niet uitgesloten dat terugkeer in de oorspronkelijke werksituatie opnieuw zal leiden tot toename van de beperkingen t.a.v. persoonlijk en sociaal functioneren. Om deze reden adviseer ik u om alternatieven te overwegen. 2.6. In een brief van 29 november 2010 heeft het UMC aan [werknemer] bericht dat zijn functie per 1 december 2010 wordt opgeheven en [werknemer] per die datum boventallig wordt verklaard. Het sociaal plan 1 april 2008-1 januari 2011 (hierna: het sociaal plan ) is van toepassing verklaard. [werknemer] is aangemeld bij het mobiliteitspunt van het UMC als voorrangskandidaat. 2.7. [werknemer] heeft een voorzieningsverzoek bij de Raad van Bestuur van het UMC (hierna: de RvB ) gedaan terzake van het besluit tot boventalligverklaring. De RvB heeft het besluit in een beslissing van 11 januari 2011 bekrachtigd. [werknemer] heeft tegen het besluit van de RvB beroep ingesteld bij de Commisie van Beroep Stichting Katholieke Universtiteit (hierna: de Commissie van Beroep ). 2.8. In het Sociaal Beleidskader zoals door het UMC gehanteerd is, voor zover hier van belang, opgenomen: 1. Beleidsuitgangspunten Het doel van het sociaal beleidskader is maatregelen en instrumenten aan te reiken om de werkgelegenheid van medewerkers zoveel mogelijk te behouden. De organisatie verplicht zich tot een maximale inspanning om de medewerker een andere passende of geschikte functie aan te bieden, als door reorganisatie diens functie vervalt of hij door afname/verschuiving van werkzaamheden boventallig wordt. Passende functie Verschillende criteria spelen een belangrijke rol bij beantwoording van de vraag of een functie passend is. Deze criteria hebben zowel betrekking op het werk als op de persoon. Criteria hierbij zijn: de functie sluit qua inhoud en niveau aan bij de laatst door de medewerker verrichte werkzaamheden; de functie is maximaal 1 schaal hoger of lager ingedeeld; de functie sluit aan bij de kennis, vaardigheden, bekwaamheden, opleiding en ervaring van de medewerker; de medewerker voldoet uiterlijk binnen één jaar na herplaatsing aan de gestelde eisen voor de nieuwe functie, eventueel met behulp van een opleiding. ( ) Voor een tijdelijke functie die op grond van bovenstaande criteria passend is, geldt als aanvullend criterium dat deze functie passend is indien de duur is bepaald op meer dan één jaar of bij een duur van één jaar indien er uitzicht is op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een tijdelijke functie die niet aan bovengenoemd aanvullend criterium voldoet, kan wel als geschikte functie worden aangeboden.

Geschikte functie Een geschikte functie is een functie die niet voldoet aan de criteria voor een passende functie. De functie kan bijvoorbeeld 2 schalen lager zijn ingedeeld. Een geschikte functie kan aangeboden worden aan de medewerker, de medewerker hoeft dit aanbod niet te aanvaarden. 2.9. [werknemer] heeft onder meer intern gesolliciteerd naar de (tijdelijke) functie van Facility Manager. Daarvoor is hij afgewezen. [werknemer] heeft een advies gevraagd aan de RvB terzake van de passendheid van de functie van Facility Manager als bedoeld in het sociaal beleidskader. De RvB heeft advies gevraagd aan de Adviescommissie Sociaal Plan (hierna: de Adviescommissie ). De Adviescommissie heeft geoordeeld dat op grond van een assessment bepaald diende te worden of [werknemer] de competenties voor de functie bezit. [werknemer] heeft aan het assesment deelgenomen. Daaruit volgt dat hij over de vereiste competentie beschikt, behoudens klantgerichtheid. Mede op grond daarvan adviseert de Adviescommissie in een advies van 5 mei 2011: De commissie overweegt dat uit het rapport helder naar voren komt wat de kern van de discussie is: is de heer [werknemer] voldoende klantgericht voor de functie van Facility Manager en kan hij zich daar in voldoende mate in ontwikkelen. De vacaturehouder die de heer [werknemer] goed kent vanuit zijn staffunctie oordeelt hierover negatief. Het assessmentbureau acht de heer [werknemer] met een aantal maanden coaching hierin ontwikkelbaar. De commissie overweegt voorts dat de vacaturehouder heeft verklaard dat de functie maximaal een jaar beschikbaar is, zonder uitzicht op verlenging. Op grond van het Sociaal Beleidskader is er dan geen sprake van een passende functie, maar kan er sprake zijn van een geschikte functie. Advies Het beroep op passendheid van de functie af te wijzen, op grond van de tijdelijkheid van de functie. De commissie geeft de Raad van Bestuur in overweging, deze aan te merken als geschikte functie en de heer [werknemer] de kans te bieden zich hierin te ontwikkelen. Zijn kansen op de (externe) arbeidsmarkt zal de heer [werknemer] daardoor aanzienlijk kunnen vergroten. 2.10. In een brief van 26 mei 2011 schrijft de RvB aan [werknemer]: ( ) Wij constateren dat de Adviescommissie zorgvuldig naar uw verzoek heeft gekeken en een objectief oordeel heeft gevraagd aan een extern assessmentbureau. ( ) Wij nemen het advies van de Adviescommissie over. Dit advies vormt integraal onderdeel van de onderbouwing van ons besluit. Dit betekent dat wij de vacature Facility Manager niet als en passende functie voor u aanmerken, vanwege de tijdelijkheid van de functie. In lijn met het advies zullen wij de manager Productgroep Vastgoed en Infrastructuur in overweging geven de functie aan te merken als geschikte functie. Hij zal u hierover informeren. Om die reden sturen wij deze brief in kopie aan de heer [X]. 2.11. In een brief van 1 juli 2011 schrijft [X] aan [werknemer]: Op 15 juni jl. ontving ik de kopie van de brief ( ) waarin de Raad van Bestuur mij in overweging geven

de functie (van facility manager) aan te merken als een geschikte functie en vervolgens daarover te informeren. Na overweging ben ik tot het besluit gekomen om de functie niet als geschikte functie aan te merken. Vertrouwende u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. 2.12. In september 2011 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts schrijft in een brief van 2 februari 2012 aan [X]: Mijn bevindingen zijn: Uit aanvullende onderzoek is gebleken dat er op medische gronden geschiktheid bestaat voor passende werkzaamheden. Bij terugkeer in de eigen werksituatie bestaat er een verhoogde kans op het (opnieuw) ontstaan van beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren. Mijn conclusie is: Op afzienbare termijn, binnen enkele dagen, is een volledige herstelmelding mogelijk. 2.13. In een uitspraak van 24 november 2011 heeft de Commissie van Beroep het door [werknemer] ingestelde beroep tegen het besluit tot boventalligverklaring ongegrond verklaard. De Commissie van Beroep overweegt onder meer: De commissie acht voorts voldoende vaststaan dat het (laten) vervallen van de functie van [werknemer] op zichzelf stond. Dat het hanteren van evenbedoelde bevoegdheid heeft plaatsgevonden in een grotere, als een (nieuwe) reorganisatie aan te merken, omvang, heeft [werknemer] niet aannemelijk gemaakt. Ook heeft [werknemer] onvoldoende feiten gesteld waarin de commissie aanleiding heeft kunnen vinden voor het oordeel dat de keuze van de werkgever om bestanddelen van de functie van [werknemer] deels elders onder te brengen en deels te laten vervallen, op niet objectieve motieven berust. In zoverre is voor de commissie dan ook evenmin komen vast te staan dat de werkgever niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot herschikking van de bestanddelen van de door [werknemer] vervulde functie. 3. Het verzoek en het verweer 3.1. Het UMC verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens een verandering in de omstandigheden per 1 december 2011 onder toekenning van een vergoeding van 29.365,00 bruto, kosten rechtens. 3.2. Het UMC onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt. Het UMC voert aan dat na een inventarisatie door [X] is gebleken dat de door [werknemer] vervulde functie moest komen te vervallen. Dat is [werknemer] in september 2009, vóór de formele boventalligverklaring, aangekondigd. Dat [werknemer] boventallig is, volgt in de visie van het UMC uit het advies van de Commissie van Beroep, welk advies volgens het UMC op grond van artikel II.17 van het Reglement Rechtmatigheidsberoep bindend is. Het UMC heeft zich sinds september 2009 ingespannen om [werknemer] naar een andere functie te begeleiden. Er zijn verschillende vacatures onder zijn aandacht gebracht en [werknemer] is bij zijn zoektocht naar ander werk ondersteund door het mobiliteitspunt. [werknemer] is er echter niet in geslaagd een andere functie te vinden. Het UMC voert aan dat het zich voldoende heeft ingespannen ten behoeve van [werknemer] en dat niet kan worden verlangd dat het dienstverband met de (boventallige) [werknemer] wordt voortgezet. Het UMC wijst erop dat het sociaal plan van toepassing is en [werknemer] aanspraak heeft op de daarin neergelegde aanvullende en aansluitende WW/BWUMC uitkering. De WW-uitkering wordt aangevuld tot 70% van het laatstverdiende loon en na afloop van de wettelijke WW-duur wordt tot de pensioenleeftijd eveneens 70% van het laatstverdiende loon betaald. [werknemer] heeft aanspraak

gemaakt op een uitkering ineens ter hoogte van het verschil tussen de WW/BUMC-uitkering en zijn bezoldiging in de maand voorafgaand aan zijn datum boventalligheid gedurende 24 maanden. Het UMC biedt op grond van voorgaande regeling aan een vergoeding van 29.365,00 bruto te betalen ter compensatie voor de te derven inkomsten in de toekomst. Daarnaast geldt een regeling waarbij het loon wordt aangevuld tot 70% tot de 65-jarige leeftijd en voorts wordt de pensioenopbouw voor 37,5 % door het UMC gedragen. Het UMC verzoekt de arbeidsovereenkomst onder toekenning van die vergoeding te ontbinden. 3.3. [werknemer] voert gemotiveerd verweer. [werknemer] voert (primair) aan dat het UMC op ondeugdelijke gronden is overgegaan tot zijn boventalligverklaring. [werknemer] acht het onbegrijpelijk dat hij twee maanden na een ingrijpende reorganisatie alsnog boventallig is verklaard. [werknemer] voert (subsidiair) aan dat zijn boventalligverklaring in strijd is met het afspiegelingsbeginsel. Voorts voert [werknemer] aan dat op het UMC een grote inspanningsverplichting rust om (te pogen) hem te herplaatsen. Het UMC heeft daartoe naar de mening van [werknemer] volstrekt onvoldoende gedaan. Het heeft slechts bijgehouden welke inspanningen [werknemer] zelf verrichtte en weinig tot geen concrete vacatures aangeboden. [werknemer] voert aan dat hij op oneigenlijke gronden is afgewezen voor een aantal functies, waaronder die van Facility Manager. Het UMC heeft bovendien onvoldoende rekening gehouden met zijn arbeidsongeschiktheid. [werknemer] wijst tenslotte, in het kader van de opzegverboden, op zijn arbeidsongeschiktheid en zijn lidmaatschap van de OR. [werknemer] voert aan dat het verzoek (mede) verband houdt met de kritische houding van de OR jegens [X]. [werknemer] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een vergoeding, rekening houdende met de fictieve opzegtermijn van twee maanden, van 191.487,07 bruto. 4. De beoordeling 4.1. Gelet op hetgeen [werknemer] primair heeft aangevoerd, oordeelt de kantonrechter allereerst over de boventalligverklaring van [werknemer]. Daarbij neemt de kantonrechter als uitgangspunt het oordeel van de Commissie van Beroep zoals neergelegd in de uitspraak van 24 november 2011 (zie onder 2.13.). De Commissie van Beroep heeft het besluit tot boventalligverklaring van [werknemer] in stand gelaten. Onweersproken is dat die uitspraak als een bindend advies dient te worden aangemerkt. Hoewel dat niet in de weg staat aan een stellingname op dat punt van [werknemer] in deze procedure, is de kantonrechter van oordeel dat afwijking van de gemotiveerde uitspraak van de Commissie van Beroep, mede gelet op het bepaalde in artikel 7:904 lid 1 BW, slechts gerechtvaardigd is wanneer daartoe zwaarwegende gronden bestaan. Die zijn door [werknemer] in deze procedure niet aangevoerd en ook overigens niet gebleken. [werknemer] kan zich niet vinden in de uitspraak van de Commissie van Beroep, doch die enkele omstandigheid rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter niet een van die uitspraak afwijkend oordeel. Gelet daarop wordt uitgegaan van de boventalligheid van [werknemer]. Dat die aan de orde is gekomen korte tijd na afronding van de reorganisatie is wrang voor [werknemer], doch de kantonrechter volgt het oordeel van de Commissie van Beroep dat de boventalligverklaring geen verband houdt met die reorganisatie of een nieuwe reorganisatie. Gelet daarop is, zoals de Commissie van Beroep heeft geoordeeld, sprake van een individuele boventalligverklaring, zodat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is. Het op dat punt door [werknemer] aangevoerde kan derhalve onweersproken blijven.

4.2. [werknemer] doet voorts, zo begrijpt de kantonrechter, een beroep op twee opzegverboden. Met betrekking tot de gestelde arbeidsongeschiktheid geldt dat uit het oordeel van de bedrijfsarts van 2 februari 2012 moet worden afgeleid dat [werknemer] kennelijk per die datum althans kort nadien hersteld gemeld is, zodat de ontslaggrond niet van toepassing is. Wat daarvan verder ook zij, de kantonrechter acht niet aannemelijk dat het onderhavige verzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid. [werknemer] voert voorts aan dat de kritische houding van de OR ten aanzien van [X] (mede) ten grondslag ligt aan het verzoek. De kantonrechter acht dat evenmin aannemelijk. Hoewel, anders dat door het UMC betoogd, niet kan worden gesteld dat de OR los moet worden gezien van de OC de OR heeft immers de OC ingesteld is niets aangevoerd of gebleken waaruit volgt dat de kritische houding van de OR heeft geleid tot het onderhavige verzoek. 4.3. Subsidiair voert [werknemer] aan dat het verzoek van het UMC prematuur is omdat onvoldoende herplaatsingsinspanningen zijn verricht. De kantonrechter stelt voorop dat het UMC de organisatie mag inrichten op de wijze die het wenst, doch dat (gelet op de hiervoor in r.o. 2.8. geciteerde bepalingen in het Sociaal Beleidskader) een maximale inspanningsverplichting geldt ten aanzien van [werknemer] die door beleidskeuzes boventallig is verklaard. De kantonrechter is van oordeel dat het UMC voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [werknemer] voldoende tijd (ongeveer twee jaar) heeft gekregen om een andere functie te zoeken. Onweersproken is ook dat de laatstelijk door [werknemer] vervulde functie niet direct na de boventalligverklaring is opgeheven, doch eerst na een jaar. Ook op die wijze is [werknemer] de tijd en ruimte geboden elders een functie te vinden. De ziekteperiodes van [werknemer] doen daaraan niet af. De kantonrechter is voorts van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat het UMC zich in dat kader voldoende heeft ingespannen qua begeleiding. [werknemer] heeft naar diverse mede door het UMC aangedragen functies gesolliciteerd, doch dat heeft niet tot (een positief) resultaat geleid. Dat maakt niet zoals het door [werknemer] aangevoerde lijkt in te houden dat het UMC zich onvoldoende heeft ingespannen. Van het UMC kan niet worden verwacht dat het [werknemer] begeleidt totdat hij een andere functie binnen het UMC heeft gevonden. Met betrekking tot de zoektocht naar een andere functie kan voorts worden opgemerkt dat het [werknemer] ook aan een externe blik, buiten het UMC, lijkt te hebben ontbroken. Dat kan niet aan het UMC worden tegengeworpen. [werknemer] heeft aangevoerd dat hij ten onrechte is afgewezen voor drie functies waarop hij heeft gesolliciteerd. Met betrekking tot de functies van vakbondsfunctionaris en operationeel manager is de kantonrechter van oordeel dat, mede gelet op de betwisting door het UMC, onvoldoende aannemelijk is dat [werknemer] ten onrechte niet voor die functies is aangenomen. Dat is anders met betrekking tot de functie van Facility Manager. Gelet op de ingevolge het Sociaal Beleidskader op het UMC rustende maximale inspanningsverplichting en gezien de aard en inhoud van het advies van de Adviescommissie en dat van de RvB in zijn brief van 26 mei 2011, inhoudende de tijdelijke functie toch door [werknemer] te laten vervullen als zijnde een geschikte functie voor hem, had [X] naar het oordeel van de kantonrechter enkel op grond van zwaarwegende omstandigheden van dat advies mogen afwijken. Aangevoerd noch gebleken is dat dergelijke omstandigheden aan de orde waren. De brief van 1 juli 2011 bevat ook geen motivering, terwijl dat gezien het vorenstaande in de rede had gelegen. Dat een mondelinge toelichting is gegeven, zoals door het UMC aangevoerd, is door [werknemer] betwist. Voornoemde omstandigheid maakt naar het oordeel van de kantonrechter echter niet dat het het ontbindingsverzoek prematuur is, omdat de functie inmiddels is vervallen en niet concreet is aangevoerd of gebleken van een dergelijke thans openstaande functie bij het UMC.

4.4. Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden omdat sprake is van boventalligheid en het verzoek tot ontbinding niet prematuur is gedaan. Over het al dan niet toekennen van een vergoeding aan [werknemer] wordt als volgt geoordeeld. De kantonrechter is van oordeel dat voornoemde wijze waarop [X] voorbij is gegaan aan het advies van de Adviescommissie en de RvB terzake van de functie van Facility Manager een aan het UMC verwijtbare omstandigheid is. De kantonrechter is daarom van oordeel dat aan [werknemer] een hogere vergoeding toekomt dan die is aangeboden door het UMC. De kantonrechter bepaalt deze vergoeding, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, op 50.000,00 bruto, in welk bedrag de door het UMC aangeboden vergoeding van 29.365,00 bruto dan is begrepen. Daarbij is rekening gehouden met de omstandigheid dat [werknemer] op grond van de WW/BUMC-regeling naast deze vergoeding aanspraak heeft op een aanvulling van zijn inkomen tot de 65-jarige leeftijd. 4.5. De kantonrechter is op grond van het vorenstaande van plan de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 april 2012 en daarbij aan [werknemer] een vergoeding van 50.000,00 bruto toe te kennen. Daarom krijgt het UMC de gelegenheid het verzoek in te trekken. 4.6. Als het UMC het verzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. Als het UMC het verzoek intrekt, moet het de proceskosten dragen. 5. De beslissing De kantonrechter 5.1. stelt het UMC in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 29 maart 2012 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen, postbus 9030, 6800 EM Arnhem; als het UMC het verzoek niet intrekt: 5.2. ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2012 en kent aan [werknemer] ten laste van het UMC een vergoeding toe van 50.000,00 bruto; 5.3. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; als het UMC het verzoek intrekt: 5.4. veroordeelt het UMC in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op 500,00 aan salaris voor de gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2012.