Bescherming tegen bestuurdersaansprakelijk held in tijden van crisis

Bescherming tegen bestuurdersaansprakelijk held in tijden van crisis Inleiding De Hoge Raad lijkt terughoudend bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. Dit geldt zowel voor de zogenaamde interne aansprakelijkheid (de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap) als de aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden zoals aandeelhouders, crediteuren of de fiscus (ook wel: externe aansprakelijkheid). 1 De samenleving lijkt recent echter juist meer nadrukkelijk naar persoonlijke aansprakelijkheid als sanctie voor door haar ervaren misstanden te kijken. Het belang van bestuurders en commissarissen bij toereikende bescherming van hun privevermogen tegen de financiele gevolgen van persoonlijke aansprakelijkheid neemt daarmee toe. De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (BCA-verzekering) lijkt nog steeds de beste bescherming te bieden, eventueel in combinatie met een vrijtekening en vrijwaring door de vennootschap en/of haar aandeelhouders. 1 Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is het noodzakelijk dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Zie HR10 januari 1997, NJ1997,360 (Staleman/Van deven). De terughoudende opstelling van de Hoge Raad, ook ten aanzien van de externe aansprakelijkheid, blijkt onder meer uit HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/260 (NOM). Dit artikel vat de gebruikelijke voorwaarden sarnen van een BCA-verzekering die wordt beheerst door Nederlands recht. Aan de hand van een beknopte uiteenzetting van de vrijtekening en vrijwaring komt vervolgens de meerwaarde van de verzekering aan de orde. Aansluitend wordt stilgestaan bij de kredietcrisis die het aansprakelijkheidsrisico vergroot en haar mogelijke impact op BCA-verzekeringen. De conclusie luidt dat een BCA-verzekering juist in deze tijden onmisbaar blijkt, maar dat de aanvullende contractuele bescherming die de vrijtekening en vrijwaring kunnen bieden mogelijk aan belang winnen. 2 Verzekering 'De' BCA-verzekering bestaat (in ieder geval) sinds de opheffing van de Nederlandse BCA-pool op 1 januari 2007 niet meer. De BCA-pool was een samenwerkingsverband van acht verzekeraars dat bestuurders- en commissarissenaansprakelijkheidsverzekeringen aanbood. Verschillende (nationale en Internationale) maatschappijen hanteren verschillende algemene voorwaarden. Daarnaast gebruiken verzekeraars vaak verschillende sets algemene voorwaarden voor verschillende verzekeringnemers, waarbij in de regel een onderscheid wordt gemaakt tussen vennootschappen versus stichtingen en verenigingen en tussen nationaal dan wel internationaal opererende entiteiten. In overleg met de 2 Het artikel stelt de bestuurder centraal maar de inhoud is uiteraard eveneens relevant voor persoonlijke aansprakelijkheid van de commissaris en bescherming daartegen. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTP8AKTIJK MUMMER 4, JUN] 2009 / SOU UITGEVERS 127

verzekeraar kan daarnaast van de algemene voorwaarden worden afgeweken en waar nodig kunnen deze worden aangepast en/of uitgebreid. 3 Hierna volgt een weergave op hoofdlijnen van de voorwaarden die in het algemeen gelden. Alertheid is echter geboden bij het beoordelen en vergelijken van individuele voorwaarden. Het belang van bestuurders bij bescherming van hun privevermogen tegen de gevolgen van persoonlijke aansprakelijkheid neemt toe. Een BCA-verzekering kan als een emolument worden gezien voor de bestuurders van de rechtspersoon. De verzekering wordt in de regel dan ook afgesloten door de vennootschap als verzekeringnemer, die de premie betaalt. De verzekerden zijn, naast de (oud en toekomstig) bestuurders en commissarissen, 4 vaak ook feitelijk leidinggevenden, vereffenaars en zij die op grond van de wet of statuten bestuurstaken uitoefenen. In de regel is ook bestuurshandelen c.q. nalaten bij dochterondernemingen meeverzekerd. De meeste BCA-verzekeringen bieden ook dekking aan de verzekeringnemer, indien deze verzekerden vrijwaart ter zake van aanspraken van derden, zonder dat de vennootschap zelf ook voor die schade aansprakelijk is. De BCA-verzekering is een vermogensschadeverzekering, waarbij zowel de interne als de externe aansprakelijkheid wordt gedekt. Het te vergoeden bedrag valt in beginsel uiteen in twee delen. Enerzijds bestaat dekking voor een schadevergoedingsverplichting van verzekerden jegens derden. Anderzijds zijn gedekt de kosten van verweer en advies, met inbegrip van de proceskosten, tegen aanspraken van derden, ook als deze vorderingen ongegrond blijken. De laatste post vormt in de praktijk wellicht de belangrijkste reden om een BCA-verzekering aan te schaffen. De kosten van rechtsbijstand kunnen in deze vaak feitelijk complexe kwesties snel oplopen en het indienen van claims tegen bestuurders, ongeacht de merites daarvan, is een beruchte manier om druk uit te oefenen. De dekking is beperkt tot het bedrag van de verzekerde som (in de vorm van een limiet per schade en per verzekeringstermijn). Verzekerden blijken zich er niet altijd van bewust 3 Zie ook B.B.A. Vroom, 'De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen', Doss/er2001,48. 4 Afgetreden bestuurders en commissarissen behouden in de regel dekking voor handelen/nalaten tijdens hun bestuurdersschap, zolang de polis loopt. In dat verband is uiteraard van belang dat de premie tijdig wordt voldaan en, in voorkomend geval, uitloop wordt ingekocht (zie hierna). In een eventuele beeindigingsovereenkomst kunnen daarom afspraken over voortzetting van de verzekering, het inkopen van uitloop en het hen (tijdig) informeren over de mogelijke beeindiging van dekking, opgenomen worden. Waar voorkomen beter is dan genezen doet de afgetreden bestuurder c.q. commissaris er goed aan zelf took) een vinger aan de pols te houden bij de verzekeringnemer en/of tussen persoon. dat dit bedrag zowel de kosten van verweer als enige schadevergoedingsverplichting betreft. Hetzelfde geldt voor het feit dat alle verzekerden tezamen aanspraak maken op de limiet en zij deze in die zin dus moeten 'delen'. 5 Gelijk elke verzekering kent de BCA-verzekering uitsluitingen. Elke BCA-verzekering zondert de aansprakelijkheid van een verzekerde voor opzettelijk veroorzaakte schade of opzettelijk wederrechtelijk handelen uit. 6 Ook handelen dat in een ongerechtvaardigde bevoordeling van verzekerden of anderen resulteert, is van dekking uitgesloten. Meer specifieke uitsluitingen betreffen milieuaantasting en schade door asbestfhoudende zaken). Boetes zijn, in ieder geval in oudere polissen, in de regel van dekking uitgesloten. Vooral voor polissen met een wereldwijde dekking geldt echter dat verzekeraars steeds vaker geclausuleerd dekking bieden voor punitive damages, tegen betaling van een hogere premie. Het laatste geldt in meer algemene zin bij uitbreiding van de dekking tot de Verenigde Staten en Canada, jurisdicties die bij de standaarddekking vaak zijn uitgesloten. Ook uitsluitingen voor Sfthade in verband met beursintroducties of andere emissies zijn standaard. Veel verzekeraars bieden daarvoor separaat polissen aan. Naast de hiervoor besproken begrenzing van de dekking door uitsluitingen, naar bedrag en soort schade, beperkt de verzekering de dekking in de tijd. Tegenwoordig zijn alle BCA-verzekeringen daartoe gebaseerd op het 'claims made'-principe. Daarbij is voor het bestaan van dekking bepalend dat de vordering tot vergoeding van schade van de derde tijdens de looptijd van de verzekering is ontvangen. 7 Strikt toegepast loopt de verzekeraar daarbij een inlooprisico ten aanzien van schade uit het verleden, indien de aanspraak pas tijdens de looptijd van de polis bekend wordt. De verzekeraar verlangt daarom dat de verzekeringnemer voor aanvang van de verzekering opgave doet van hem bekende aanspraken en omstandigheden die daartoe kunnen leiden. Dergelijke (potentiele) claims worden dan van dekking uitgesloten. 5 In de praktijk is dit met name een aandachtspunt wanneer tegengestelde belangen tussen de verzekerden tot instructie van verschillende advocaten leidt. Zie hierover: A.S. Fransen van de Putte,'Vrijwaring en verzekering', in: G. van Solinge, M. Holtzer & A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwegede Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 491-503 en W.F. Hendriksen en M.L.S. Kalff,'D&0 verzekering en faillissement', in: G. van Solinge, M. Holtzer & A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008, p. 103-112. 6 Oudere polissen betrekken de opzet op het ontstaan van schade. Recente polissen staan een beroep op de uitsluiting toe indien de opzet op wederrechtelijk handelen gericht is. Omdat een beroep op de oude clausule ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad alleen mogelijk was indien de verzekeraar kon aantonen dat de schade het zekere gevolg van het handelen was (het waarschijnlijke of mogelijke gevolg was niet genoeg), zal een verzekeraar eerder een beroep toekomen op de nieuwe clausule. 7 Daarbij gaat de ene polis uit van de ontvangst door de verzekeraars en de andere door ontvangst door de verzekerde. Zie in algemene zin over het'claims made'-principe J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, par. 2.8.5. 128 SOU UITGEVERS / HUMMER 4, JUKI 200? TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

BESCHERMING TEGEN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID IN TIJDEN VAN CRISIS Voor de verzekeraar heeft het 'claims made'-principe het voordeel dat het narisico verbonden aan claims die na afloop van de verzekeringstermijn binnenkomen wordt uitgesloten. Dat zou echter onredelijke gevolgen voor de verzekerden kunnen hebben: het zal niet meevallen elders dekking voor deze claims in te kopen. De verzekering voorziet daarom in een omstandighedendekking: bij een melding aan de verzekeraar tijdens de looptijd van omstandigheden die tot een aanspraak zouden kunnen leiden wordt de aanspraak die op een later moment uit die omstandigheden voortvloeit geacht op het moment van melding van die omstandigheden te zijn ontvangen. Een dergelijk melding stelt de verzekeraar in staat tijdig een reserve te vormen. 8 De BCA-dekking biedt de verzekeringnemer daarnaast het recht bij voorbaat een zogenaamde uitloop in te kopen. Claims die tijdens de overeengekomen uitlooptermijn binnenkomen en betrekking hebben op verweten handelen/ nalaten dat zich gedurende de looptijd van de verzekering heeft voorgedaan, kunnen door melding binnen die termijn alsnog onder de dekking worden gebracht. Een bijzondere situatie is faillissement. Opmerking verdient dat vrijwel alle BCA-verzekeringen bepalen dat de verzekering eindigt bij faillissement. Ook dan wordt in de regel de mogelijkheid tot inkoop van een uitloop geboden, maar deze dient wel separaat schriftelijk te worden aangevraagd en wordt eerst na betaling van een bij voorbaat overeengekomen aanvullende premie verkregen. De bestuurders, commissarissen en curator van een (bijna) failliete vennootschap dienen dus alert te zijn op de voorwaarden voor instandhouding van de dekking. Ook de curator kan een zelfstandig belang hebben bij het voldoen van de premie voor het narisico voor het geval een bestuurder of commissaris jegens de vennootschap aansprakelijk zou zijn maar onvoldoende verhaal biedt. Ten slotte merken wij op dat in de meeste polissen tegenwoordig een zogenaamde 'severability clause' is opgenomen. Deze clausule beoogt de rechten van bestuurders jegens verzekeraars veilig te stellen in het geval de verzekeraar een beroep doet op de opzetclausule of verzwijging. Verzwijging door de verzekeringnemer van relevante omstandigheden bij het aangaan van de verzekering kan leiden tot opzegging van de verzekering door de verzekeraar en een vermindering van de uitkeringsplicht. 9 De algemene strekking van de severability clausule is dat de opzetclausule niet aan individuele bestuurders mag worden tegengeworpen wanneer zij zich niet aan het gesanctioneerde gedrag schuldig hebben gemaakt, respectievelijk dat verzwegen of verkeerd voorgestelde feiten niet aan die bestuurders mogen worden tegengeworpen die de betreffende feiten niet kenden. 10 8 De polisvoorwaarden verlangen in de regel dat de omstandigheden voldoende concreet zijn. 9 Zie art. 7:929 en 7:930 BW. 10 De severability clausule komt uit de Verenigde Staten. In veel polissen is een letterlijke vertaling van de Amerikaanse clausule opgenomen. Het is de vraag of dergelijke clausules de verzekerden de beoogde bescher- Vrijtekening en vrijwaring De BCA-verzekering biedt de bestuurder bescherming tegen de financiele gevolgen van toekomstig handelen of nalaten. Een dergelijke bescherming kan tot op zekere hoogte ook geboden worden door de vrijwaring en vrijtekening. 11 De BCA-verzekering blijkt juist in deze tijden onmisbaar. Tekent de vennootschap de bestuurder vrij, dan verbindt de vennootschap zich bij voorbaat een bepaalde tekortkoming, daad of schade niet toe te rekenen aan de bestuurder. 12 De vrijtekening ofwel exoneratie ziet derhalve op de interne aansprakelijkheid. 13 Veel auteurs achten vrijtekening voor schade door toekomstig ernstig verwijtbaar gedrag niet mogelijk, omdat het dwingendrechtelijke karakter van art. 2:9 BW daaraan in de weg zou staan. 14 Vrijtekening voor art. 2:9 BW vorderingen zou strijd met de goede zeden of openbare orde opleveren en daarom nietig aijn op grond van art. 3:40 BW. Een (aanvullend) argument is dat exoneratie voor opzettelijk of bewust roekeloos gedrag in algemene zin niet is toegestaan. 15 Daarnaast wordt ook betoogd dat vrijtekening in strijd zou zijn met het belang van de vennootschap en met de redelijkheid en billijkheid. 16 Anderen benadrukken dat het criterium ernstige verwijtbaarheid ook handelen te goeder trouw van bestuurders kan omvatten. Dergelijk gedrag te goeder trouw kan volgens hen wel bescherming verdienen. 17 Bij gebreke aan jurisprudentie omtrent de rechtsgeldigheid van de vrijtekening is ming bieden. Zie hierover F. Stadermann en C. Banisk, 'Van "Severability clause" naar"0nschuldige Bestuurders clausule'", AV&S 2008,10. 11 Dit in tegenstelling tot de decharge en kwijting die de bestuurder achteraf bescherming kunnen bieden tegen claims van de vennootschap of een aandeelhouder. Deze beschermingsmogelijkheden vallen daarmee buiten het bestek van dit artikel. Ten behoeve van de lezer benadrukken wij nog wel dat de reikwijdte van de decharge is beperkt tot het handelen/nalaten van de bestuurder waarmee het dechargerend orgaan bekend is. Zie in dit verband HR 20 juni 1924, NJ1924,1107 (Truffino), HR 20 oktober 1989, NJ 1990,308 (Eliem) en HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). Met betrekking tot de kwijting wijzen wij op het arrest Staleman/Van de Ven waaruit blijkt dat de formulering van de kwijting nauw luistert. 12 j.b. Wezeman & A.W. Dolphijn, 'Vrijwaring van bestuurders en commissarissen', O&F 2003, p. 43. 13 Ook een exoneratie door aandeelhouders is denkbaar, in welk geval deze tegen externe aansprakelijkheid jegens de betreffende aandeelhouder(s) beschermt. 14 Art. 2:25 BW. Zie onder andere: G.H. Potjewijd,'Vrijwaring voor bestuurders en commissarissen', Ondernem/ngsrecht 2003, p. 2; J.B.Wezeman & A.W. Dolphijn, a.w., p. 44 en J.R. Glasz, H. Beckman en JAM. Bos, Besruur en toezicht, Deventer: Kluwer 1994, p. 362. 15 In dit verband wordt verwezen naar HR 19 mei 1967, NJ 1967,261 (Saladin/HBU). 16 P. Van Schilfgaarde, Van de BVen de NV, Deventer: Kluwer 2003, p. 140; G.H. Potjewijd, a.w., p. 607. 17 B.F. Assink& P.D. Olden/Over bestuurdersaansprakelijkheid- De reikwijdte van de maatstaf "ernstig verwijt", vrijtekening en vrijwaring nader bezien', Ondernemingsrecht 2005,3. TIJDSCHRiFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK MUMMER 4, JUNI 2009 / SOU UITGEVERS 129

onbekend in hoeverre deze de bestuiirder daadwerkelijk beschermt tegen 'art. 2:9 BW'-vorderingen. Bij vrijwaring neemt de rechtspersoon het aansprakelijkheidsrisico in verband met externe aansprakelijkheid voor zijn rekening. Vrijwaring wordt in de regel geoorloofd geacht, met uitzondering van schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid. Vaak bepaalt de vrijwaring daarnaast echter dat de bestuurder daarop aanspraak kan maken, tenzij onherroepelijk in rechte is vastgesteld dat het verweten handelen of laten in verhouding tot de vennootschap als ernstig verwijtbaar heeft te gelden. De vrijwaring kan de onder de BCA uitgesloten risico's voor haar rekening nemen of de bestuurder bescherming bieden boven de limiet van de polis, binnen de hiervoor gesignaleerde grenzen. 18 In geval van faillissement loopt de bestuurder echter een risico: hij is dan concurrent crediteur. Meer algemeen geldt net als ten aanzien van de vrijtekening, dat jurisprudentie omtrent de toegestane reikwijdte van de vrijwaring ontbreekt. De kredietcrisis leidt mogelijktot hogere premies en een beperking van de reikwijdte van dekking. Verhouding tussen verzekering enerzijds en vrijtekening/vrijwaring anderzijds Omdat de reguliere BCA-verzekering ook bewust roekeloos gedrag onder de dekking brengt, biedt deze de bestuurder meer bescherming dan de vrijtekening en vrijwaring. 19 Bij een faillissement kan (bij inkoop van uitloop) een beroep op de verzekering worden gedaan, terwijl een vrijwaring in de regel geen uitkomst meer zal bieden. Zoals hiervoor opgemerkt kunnen de vrijtekening en vrijwaring wel aanvullende bescherming bieden voor uitsluitingen en bij uitputting van de polis. Kredietcrisis Zoals in de inleiding opgemerkt, lijkt de samenleving persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder steeds vaker als een gepaste sanctie te zien - al dan niet omwille van 18 M. de Kort- de Wolde & G. Potjewijd, Verzekering en vrijwaring', Ondernemmgsrec/if.2005,8. Vrijwaring kan ook een afschrikwekkendewerking hebben. Derden kunnen ervan afzien om bestuurders aan te spreken, omdat de vennootschap de rekening krijgt gepresenteerd. Vooral voor aandeelhouders kan dit op een 'sigaar uit eigen doos' neerkomen. 19 Voor polissen met de'oude'opzetclausule waarbij de opzet op het veroorzaken van schade betrekking heeft (zie voetnoot 6), geidt dat de dekking nog uitgebreider is, omdat in dat geval ook dekking wordt geboden voor handelen met het waarschijnlijke of mogelijke gevolg dat de schade daarvan het gevolg zou zijn. Zie hierover: A.S. Fransen van de Putte, a.w. In hoeverre dit verschil tussen een 'oude' en 'nieuwe' opzetclausule daadwerkelijk relevant is, zal van de formulering van een concrete opzetclausule nieuwe stijl afhangen en de interpretatie daarvan aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. het afschrikwekkend effect - voor door haar gesignaleerde misstanden. 20 De kredietcrisis is het meest duidelijke - mondiale - voorbeeld van een ontwikkeling die claims tegen onder andere bestuurders en commissarissen voedt en haar schaduwen inmiddels al vooruitwerpt in de BCA-verzekeringsmarkt. De verontwaardiging over de hoge beloningen van hen die het instorten van de financiele markten op hun geweten zouden hebben, vergroot de claimbereidheid tegen bestuurders en toezichthouders van financiele instellingen. In de Nederlandse context zal het toenemend aantal faillissementen een groei van claims van curatoren tegen bestuurders en commissarissen met zich meebrengen. 21 Vrijwel alle BCA-verzekeraars melden een significante groei van het aantal omstandighedenmeldingen in de eerste maanden van 2009. 22 Onder lopende verzekeringen dienen verzekeringnemers en verzekeraars alert te zijn op de mogeiijke rol die een Change of Control/Material Change-clausule kan gaan spelen bij reddingsoperaties door staten of*derde partijen. Deze clausule, die in veel polissen is opgenomen, beperkt de dekking bij, onder meer, overgang van de zeggenschap over de verzekeringnemer in de tijd tot handelen c.q. nalaten van verzekerden voor de overgang van zeggenschap. Dekking voor na dat moment dient derhalve bij- of ingekocht te worden. 23 Verzekeringnemers en verzekerden zullen zich verder bewust moeten zijn van de voorwaarden die de verzekeraar aan (integrale) dekking stelt, met name bij het voeren van verweer en publieke uitlatingen over het verweten handelen. Vrijwel iedere polis bevat een verbod tot erkenning van aansprakelijkheid. 24 De op zich begrijpelijke 20 Denk bijvoorbeeld aan de voorstellen in het kader van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de aanvullende bestuurdersaansprakelijkheidsnorm die bestuurders in de zorg mogelijk te wachten staat. Dit heeft mogelijk ook zijn weerslag op andere not-for-profitsectoren, zoals huisvesting. Zie: A. Hendrikse/Bestuurdersaansprakelijkheid in de nof-fbr-profif-sector: van liefdewerk, oud papier, de dingen die voorbijgaan', Ondernemingsrecht 2009,4. 21 ANP, 'Flinke stijging faillissementen', NRC Handelsblad, 16 januari 2009. 22 Zoals onder meer bleek tijdens het congres D&O liability insurance georganiseerd door C5 in London op 24 en 25 maart 2009, waar mondiale ontwikkelingen in deze markt worden besproken en vele BCAverzekeraars en tussenpersonen vertegenwoordigd zijn. Op dit congres voorspelde Advisen dat het totale schadebedrag ter zake bestuurdersaansprakelijkheidsclaims in verband met de kredietcrisis in de US voor de polisjaren 2007-2009 $ 5.9 miljard zou bedragen. Een bedrag dat gelijk zou staan aan de gemiddelde schadelast van verzekeraars bij een middelgrote orkaan. 23 Het voert te ver in het kader van dit artikel in te gaan op de problemen die kunnen ontstaan door een gebrekkige aansluiting tussen verschillende polissen. Daarom volstaan wij hier met de opmerking dat daaraan voldoende aandacht moet worden besteed bij de overstap naar een andere verzekeraar en/of polis. 24 In de regel aangepast aan art. 7:953 BW dat bepaalt dat een dergelijk verbod geen gevolg heeft voor zover de erkenning juist is. De bewijslast ligt bij de verzekerde. Een verbod tot erkenning van feiten heeft ingevolge dit artikel nimmer gevolg. Het zal de lezer niet verbazen dat de grens tussen de juridische kwalificatie van aansprakelijkheid en feiten in de praktijk (zeker achteraf) niet altijd duidelijk te trekken is cq. tot discussie aanleiding kan geven. 130 SOU UITGEVERS / MUMMER 4, JUNI 2009 TUDSCHRIFTVOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

BESCHERMING TEGEN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID IN TIJDEN VAN CRISIS neiging van menig bestuurder en toezichthouder om publiekelijk te reageren op aan hen verweten handelen, kan hiermee op gespannen voet komen te staan. In meer algemene zin brengt een publieke reactie van de verzekerde op hem gemaakte verwijten zonder afstemming met de verzekeraar, het risico met zich dat de verzekeraar zich genoodzaakt ziet een beroep te doen op de gangbare polisvoorwaarde dat de verzekerde zich zal onthouden van gedragingen die de belangen van de verzekeraar kunnen schaden. Een allesbehalve hypothetisch risico waar berichtgeving in de media in toenemende mate een rol lijkt te gaan spelen bij de bewijsvoering in bestuurdersaansprakelijkheidszaken. Onderzoeken naar de oorzaak van een deconfiture c.q. noodzaak van een reddingsoperatie vervullen ook een belangrijke rol bij de bewijsgaring. 25 Steeds meer BCA-verzekeringen bieden dekking tegen kosten van bijstand en soms ook onkosten van verzekerden in verband met een dergelijk onderzoek, waarbij in de regel de voorwaarde wordt gesteld dat het om een formeel onderzoek moet gaan. Door de kredietcrisis zien verzekeraars zich vermoedelijk voor het eerst met een grootschalig beroep op deze dekking geconfronteerd. De impact van de kredietcrisis zal zich bij het afsluiten van een nieuwe BCA-verzekering vermoedelijk vertalen in een meer uitgebreid sluitproces, waarbij verzekeraars ook meer aandacht zullen (moeten) gaan besteden aan intern risk management. Waar de eisen die mede in reactie op de kredietcrisis - aan risk management worden gesteld steeds hoger worden, bieden schendingen daarvan mogelijk een makkelijker aanknopingspunt voor claims dan een incidentele beleidsbeslissing met een ongewenst resultaat. De premies voor BCA-verzekeringen zijn, zowel voor de Nederlandse als op de internationale markt, al geruime tijd relatief laag. 26 Het is de vraag of de kredietcrisis daaraan een einde zal maken. De kans daarop is - in ieder geval op middellange tot lange termijn - zeker niet denkbeeldig. De dekking die onder bestaande BCA-verzekeringen wordt 25 De verwikkelingen random Fortis hebben inmiddels al onderzoek met zich gebracht in Nederland en Belgie. In Nederland verrichten enqueteurs benoemd door de Ondernemingskamer een onderzoek. In Belgie verricht het Belgisch parket een strafrechtelijk onderzoek, de Belgische toezichthouder CBFA een administratief onderzoek en daarnaast verrichten zowel drie experts benoemd door de rechtbank in eerste instantie als vijf experts benoemd door het Cour d'appei een civielrechtelijk onderzoek. 26 Zoals ook aan de orde kwam op het in voetnoot 22 genoemde C5- congres. Het relatief lage premieniveau lijkt verband te houden met het - tot nu toe - lage schadeverloop. Bovendien zijn er de laatste jaren veel nieuwe toetreders op de markt, dit heeft een premiedrukkend effect tot gevolg gehad. geboden is nog nooit zo ruim geweest en zal voor vele kredietcrisis gerelateerde claims en onderzoeken dekking moeten bieden. Dit terwijl, zoals opgemerkt, de gemiddelde premie al geruime tijd laag is en de verzekeringsmarkt zich in het bijzonder ten aanzien van nieuwe toetreders aan het begin van de 21ste eeuw afvraagt of deze afdoende vermogen voor een toereikende dekkingsgraad hebben kunnen opbouwen. Daarbij komt dat verzekeraars als beleggers van vermogen-in het algemeen in meer of mindere mate door het instorten van de beurzen geraakt zullen zijn. 27 Of verzekeringnemers op korte termijn met hogere premies worden geconfronteerd en/of (potentiele) verzekeringnemers zich deze kunnen veroorloven, is de vraag. In de markt wordt daarom ook rekening gehouden met een meer beperkte dekking onder BCA-verzekeringen in de toekomst. Dit bijvoorbeeld door het opnieuw uitsluiten van claims van aandeelhouders of van verzekerder^ onderling. Daarnaast leidt de kredietcrisis nu al tot specifieke uitsluitingen in nieuwe polissen van daaraan gerelateerde claims. Ook zijn uitsluitingen voor Madoff of, in meer algemene zin, Ponzi-schemes gesignaleerd. 28 Of verzekeraars dergelijke uitsluitingen op grote schaal gaan opnemen is de vraag; soortgelijke algemene uitsluitingen staan garant voor discussie en daarmee onzekerheid over de reikwijdte van de dekking. Concfusie De BCA-verzekering vormt juist ook in economisch zwakkere tijden de belangrijkste beschermingsvorm tegen persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Wel zou de rol van vrijtekening en met name de vrijwaring als aanvullende beschermingsvorm kunnen toenemen, wanneer de reikwijdte van de dekking onder de reguliere BCA-verzekering wordt beperkt en/of de premie te hoog wordt. Over de auteur Mr. Annemieke Hendrikse en mr. Desiree A.M. van den Heuvel zijn advocaat bijvandoornen.v. 27 Zie voor de gevolgen voor de Nederlandse verzekeringsmarkt in algemene zin het rapport 'Bouwen aan een meer crisisbestendige verzekeringssector in Nederland, lessen uit de kredietcrisis'van The Boston Consulting Group en het mede daarop gebaseerde Position paper'verzekeraars trekken lessen uit kredietcrisis'van het Verbond van Verzekeraars, beide te downloaden van de website van het Verbond (www.verzekeraars.nl). 28 Vernoemd naar Bernard Madoff resp. Charles Ponzi. Bedoeld wordt een frauduleuze investeringsoperatie waarbij investeerders hun eigen geld c.q. geld dat door latere beleggers is ingelegd krijgen uitgekeerd in plaats van een werkelijke winst. TUDSCHRIFTVOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4,1UNI2009 / SOU UII6EVERS 131