[Eiseres] [Gedaagde] (Mesologiezwolle.nl) DomJur 2017-1234 Rechtbank Overijssel Zaak-/rolnummer: C/08/192160 / KG ZA 16-321 ECLI:NL:RBOVE:2016:4885 Datum: 12 december 2016 Vonnis in kort geding van 12 december 2016 in de zaak van [eiseres], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1], eiseres, advocaat mr. M. Russchen te Amsterdam, tegen [gedaagde], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1], gedaagde, advocaat mr. Ö. Çolak te Meppel. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -de dagvaarding met 12 producties -de brief van [eiseres] van 17 oktober 2016 met productie 13 t/m 19 -de brief van [eiseres] van 19 oktober 2016 met productie 20 t/m 22 -de brief van [eiseres] van 20 oktober 2016 met productie 23 t/m 25 -het faxbericht van [gedaagde] van 20 oktober 2016 met productie 1 t/m 10 -de mondelinge behandeling op 21 oktober 2016 -de pleitnotities van [eiseres] -de pleitnota van [gedaagde] -de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg -de brief van [eiseres] van 17 november 2016 -de conclusie van repliek met productie 26 en 27 -de conclusie van dupliek met productie 11 en 12. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden. 2 De feiten 2.1.Mesologie is een relatief nieuw specialisme binnen de gezondheidszorg, waarbij reguliere medische kennis en alternatieve geneeswijzen worden gecombineerd en vooral naar de patiënt als geheel wordt gekeken. 2.2.Sinds 1 januari 2012 drijft [eiseres] een eenmanszaak onder de (handels)naam Mesologie Zwolle aan [adres 1]. Op 17 oktober 2012 heeft [eiseres] de domeinnaam mesologiezwolle.nl geregistreerd. Die domeinnaam geeft toegang tot de website waarop [eiseres] haar diensten aanbiedt. 2.3. Tot 1 mei 2016 heeft [gedaagde] een Mesologiepraktijk gevoerd in [plaats 2] onder de (handels)naam Praktijk voor Complementaire Geneeskunde Drenthe. Op 1 mei 2016
heeft [gedaagde] haar praktijk naar [adres 2] verplaatst en als nieuwe handelsnaam laten inschrijven Praktijk voor Complementaire Geneeskunde. Op 22 april 2016 heeft [gedaagde] de domeinnaam mesologie-zwolle.nl geregistreerd. 2.4. Bij brief van 22 juli 2016 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om uiterlijk 29 juli 2016 schriftelijk te bevestigen dat zij het gebruik van de handelsnaam Mesologie Zwolle en de domeinnaam mesologie-zwolle.nl zal staken en gestaakt zal houden door een onthoudingsverklaring te ondertekenen. Aan dit verzoek c.q. deze sommatie heeft [gedaagde] geen gevolg gegeven. 3 Het geschil 3.1. [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (1) [gedaagde] zal veroordelen om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis ieder gebruik van de handelsnaam Mesologie Zwolle te staken en gestaakt te houden, onder meer door deze naam niet meer te gebruiken in de communicatie met patiënten, zorginstellingen, zorgverzekeraars en toezichthoudende instanties, door de tekst van de website van de onderneming van [gedaagde] aan te passen, door de vermelding in Google Mijn Bedrijf te verwijderen, en door het gebruik van het emailadres info@mesologiezwolle.nl en de domeinnaam mesologie-zwolle.nl te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in strijd handelt met deze veroordeling; (2) de termijn voor het instellen van een bodemprocedure zal stellen op 6 maanden na dit vonnis; (3) [gedaagde] zal veroordelen in de redelijke en evenredige kosten rechtsbijstand ex artikel 1019h Rv; (4) [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de overige kosten van dit geding, te voldoen binnen twee weken na betekening van dit vonnis, en voor het geval betaling binnen deze termijn niet plaatsvindt te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente te rekenen vanaf de genoemde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening. 3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Van een spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken. 4.2. Aan haar vorderingen legt [eiseres], samengevat, ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar handelt door het gebruik van de handelsnaam Mesologie Zwolle en de aanduiding mesologie-zwolle.nl als domeinnaam, welke domeinnaam verwarring wekt met haar handels- en domeinnaam. [eiseres] stelt dat [gedaagde] inbreuk maakt op haar handelsnaamrechten ten gevolge waarvan zij schade lijdt. 4.3. [gedaagde] voert primair als verweer dat het gebruik van de domeinnaam mesologiezwolle.nl niet valt aan te merken als het voeren van een handelsnaam, omdat de domeinnaam slechts een internetadres betreft, en dat zij gebruik maakt van haar eigen handelsnaam Praktijk voor Complementaire Geneeskunde. Om die reden kan er geen sprake zijn van een inbreuk op de handelsnaam van [eiseres], aldus [gedaagde]. In dit verband verwijst [gedaagde] naar het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 19 oktober 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ6080. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.4. Artikel 1 Handelsnaamwet (Hnw) verstaat onder 'handelsnaam' de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Het begrip 'naam' ziet op het geheel van tekens dat gebezigd wordt om een onderneming bij het publiek een identiteit te geven. Artikel 5 Hnw verbiedt het voeren van een handelsnaam die, voordat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig werd gevoerd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard van de ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. 4.5. [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat een domeinnaam in beginsel niet meer of anders is dan een adres van de domeinnaamhouder. Echter, [gedaagde] heeft niet betwist dat zij de aanduiding Mesologie Zwolle op haar website niet alleen als domeinnaam gebruikte, maar ook als handelsnaam voor haar activiteiten (zie productie 5 bij dagvaarding). Daarmee kleurt zij die domeinnaam als handelsnaam. Zoals ook het Gerechtshof Amsterdam in het door [gedaagde] aangehaalde arrest heeft overwogen, is deze zozeer met het gebruik van Mesologie Zwolle als handelsnaam verweven dat het gebruik van die domeinnaam moet worden aangemerkt als handelsnaamgebruik, waardoor [gedaagde] handelt in strijd met de handelsnaamrechten van [eiseres]. Dat [gedaagde] inmiddels een aantal aanpassingen op haar website heeft gedaan (de handelsnaam Mesologie Zwolle is verwijderd), doet daar niet aan af. Het primaire verweer van [gedaagde] faalt dus. 4.6. Voorts stelt [gedaagde] dat aan [eiseres] geen bescherming toekomt, omdat de handelsnaam Mesologie Zwolle uit zuiver beschrijvende elementen bestaat. Bovendien, aldus [gedaagde], is er geen sprake van verwarringsgevaar bij het publiek. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst [gedaagde] naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 25 juli 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AY5841 en de uitspraken van de rechtbank Gelderland van 13 juli 2015 (zaaknummer / rolnummer: C/05/284384 KG ZA 15-262, Zonwering Lochem), de rechtbank Noord-Holland van 9 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:5805, Reisbureau Voetbalreizen.com) en de rechtbank Midden- Nederland van 16 juli 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:2923, Internetnotarissen/Intervivos). 4.7. De voorzieningenrechter overweegt dat de aanduiding Mesologie Zwolle beschrijvend is voor de diensten die [eiseres] en [gedaagde] leveren en tevens een aanduiding waar die diensten worden verleend. Nu het in beginsel voor een ieder mogelijk moet zijn zich van een aanduiding te bedienen die beschrijvend is voor zijn diensten of producten, ook in een domeinnaam (vgl. met betrekking tot artikel 5 Hnw HR 8 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5592), is in een geval als het onderhavige het gebruik van een dergelijke aanduiding, ook indien verwarringwekkend, alleen onrechtmatig indien bijkomende omstandigheden dat meebrengen (HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3554). Bij beantwoording van de vraag of bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen is te duchten, dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen (HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477). 4.8. Met [eiseres] is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval sprake is van bijkomende omstandigheden als hiervoor bedoeld die meebrengen dat het gebruik van de domeinnaam mesologie-zwolle.nl door [gedaagde] jegens [eiseres] onrechtmatig is. [eiseres] heeft terecht erop gewezen dat de domeinnamen van partijen niet slechts deels overeenstemmend zijn, maar volledig identiek. Ditzelfde geldt voor de aard en de plaats van vestiging van beide ondernemingen. Voorts heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt dat het verwarringsgevaar zich inmiddels tot vijfmaal toe heeft gerealiseerd en op verschillende gebieden, dat ook na doorvoering van de wijzigingen in de website van [gedaagde], de verwarring voortduurt (door [eiseres] omschreven als nawerking), omdat daarmee het online gebruik van de handelsnaam Mesologie Zwolle niet volledig is gestaakt, en dat het door [gedaagde] veroorzaakte verwarringsgevaar het bepaald niet ondenkbeeldige risico meebrengt dat er persoonsgegevens lekken, misverstanden ontstaan en communicatie wordt verstoord, met alle mogelijk schadelijke gevolgen van
dien. De enkele blote betwisting van [gedaagde] van hetgeen [eiseres] in dit verband ter onderbouwing heeft overgelegd (zie productie 9 t/m 11, 23 en 26 van [eiseres] ) is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om de door [eiseres] gevorderde staking van ieder gebruik van de handelsnaam Mesologie Zwolle af te wijzen. 4.9. Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat [gedaagde] door het gebruik van de handelsnaam Mesologie Zwolle in onder meer haar domeinnaam en emailadres onrechtmatig jegens [eiseres] handelt. Gelet hierop komt het gevorderde voor toewijzing in aanmerking. De gevorderde dwangsom per dag zal worden gemaximeerd. 4.10. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor de proceskostenveroordeling zijn de indicatietarieven in IE-zaken (versie 1 september 2014) van toepassing. Deze richtlijn neemt als uitgangspunt dat de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. De termen 'redelijk en evenredig' en 'billijkheid' geven hierbij aan dat de veroordeling in de proceskosten enerzijds afhankelijk is van de complexiteit van de vordering en anderzijds van de mate van verwijtbaarheid van de inbreuk. Voorts dienen de gevorderde kosten tijdig te worden opgegeven en gespecificeerd zodat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren (HR 30 mei 2008, NJ 2008, 556). [eiseres] heeft de door haar gemaakte proceskosten begroot op 7.270,67 (inclusief BTW). In de onderhavige zaak is de voorzieningenrechter van oordeel dat het tarief voor eenvoudig korte gedingen van toepassing is, maximaal 6.000,00, zodat dit bedrag voor toewijzing in aanmerking komt. 4.11. De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen eveneens, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis ieder gebruik van de handelsnaam Mesologie Zwolle te staken en gestaakt te houden, onder meer door deze naam niet meer te gebruiken in de communicatie met patiënten, zorginstellingen, zorgverzekeraars en toezichthoudende instanties, door de tekst van de website van de onderneming van [gedaagde] aan te passen, door de vermelding in Google Mijn Bedrijf te verwijderen, en door het gebruik van het emailadres info@mesologie-zwolle.nl en de domeinnaam mesologie-zwolle.nl te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in strijd handelt met deze veroordeling, met een maximum van 50.000,00, 5.2. bepaalt dat de termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak zal moeten worden ingesteld, als bedoeld in artikel 1019i RV, 6 (zes) maanden zal zijn na betekening van dit vonnis, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op 6.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [eiseres] begroot op 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met
ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2016.1