ECLI:NL:RBGEL:2015:913 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 09-02-2015 Datum publicatie 12-02-2015 Zaaknummer 3725158 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Beleggen door bewindvoerder. Verschil zelf beleggen en beleggen door bewindvoerder voor een ander. Risicoprofiel aanbevelingen LOVCK vertaald in termen risicometer AFM. Belegging deel vermogen bij fonds met risicoprofiel 5 op schaal 1 7 AFM. Tarief beheer beleggingen door bank. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK GELDERLAND Team bewind en erfrecht Zittingsplaats Zutphen Zaaknummer 3725158 Dossiernummer BM 40539 Uitspraak van 9 februari 2015 beschikking inzake het verzoek om wijzigingen aan te brengen in het beheer/besteding van het vermogen van rechthebbende ingediend door [bewindvoerder A] en [bewindvoerder B], Correspondentieadres: [adres ],
in hun hoedanigheid van bewindvoerder als bedoeld in titel 19 van boek 1 BW ten behoeve van [rechthebbende], geboren op [1926], wonende te [adres ] (hierna: rechthebbende). HET VERZOEK Bij brief van 17 december 2014 hebben bewindvoerders machtiging gevraagd voor het wijzigen van het beheer/de besteding van het vermogen van rechthebbende. In de eerste plaats wensen zij het beheer onder te brengen bij de afdeling vermogensbeheer van een bank. De kosten bedragen 1,18% per jaar. Door het vermogen te laten beheren kan er, indien noodzakelijk, direct worden gehandeld. Naast het belegde vermogen heeft rechthebbende 541.000 aan liquide middelen. In de tweede plaats vragen de bewindvoerders machtiging om een gedeelte van 300.000 daarvan te beleggen in een met name genoemd beleggingsfonds. Naar aanleiding van het verzoekschrift heeft de kantonrechter bij brief van 8 januari 2015 het beleggingsprofiel van het beleggingsfonds bij de bewindvoerders laten opvragen. Daarop hebben bewindvoerders bij brief van 22 januari ontvangen op 30 januari 2015 de aan een van hen gerichte brief van dit fonds van 20 januari 2015 toegezonden. DE BEOORDELING VAN DE VERZOEKEN HET TWEEDE VERZOEK 1. De kantonrechter neemt als uitgangspunt voor zijn beoordeling van het tweede verzoek de juridische positie van de bewindvoerder, zoals omschreven in boek 1, titel 19, BW. Met name artikel 1:444 BW is van belang: de bewindvoerder is jegens rechthebbende aansprakelijk, indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder tekort schiet, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. 2. Bij de beoordeling slaat de kantonrechter verder acht op de aanbevelingen van het LOVCK inzake beschermingsbewind, met name op aanbeveling B.5. Voor zover van belang luidt deze aanbeveling: Het beleggen, herbeleggen en wisselen van aandelen en obligaties is slechts toegestaan binnen de grenzen van een defensief of zeer defensief beleggingsprofiel, waarbij mede acht wordt geslagen op de omvang van de spaarsaldi. Voor belegging volgens meer risicovolle profielen dient vooraf machtiging van de kantonrechter te worden gevraagd. Voor de inschakeling van een vermogensbeheerder, waarbij deze ook redelijke, marktconformetransactiekosten in rekening mag brengen, zonder beperking in het aantal transacties per jaar, is niet toegestaan. 3. Uit de door bewindvoerders meegezonden overzichten van de bank blijkt dat het vermogen van afgerond - 1.135.000 per ultimo september 2014 als volgt was samengesteld. aandelen ten bedrage van 190.000 obligaties ten bedrage van 282.000 onroerend goed ten bedrage van 122.000 spaarsaldo ten bedrage van 541.000. De aandelen en obligaties worden beheerd door de bank. De bank die blijkens het overzicht en het
daaraan toegekende profiel, het beheer kennelijk nu al voert vermeldt het door haar gehanteerde profiel op het overzicht als: matig offensief. Het valt de kantonrechter op, dat de bank echter - ondanks (of conform?) dit profiel - een verdeling hanteert van 40% aandelen en 60% obligaties. Wordt het spaarsaldo in de beschouwing betrokken, dan is zelfs slechts 19% van het vermogen belegd in aandelen. Zou 300.000 worden belegd in het voorgestelde beleggingsfonds, dan zou het bestaande aandeel aandelen en deze belegging samen 43% daarvan uitmaken. Nu van het tegendeel niet is gebleken, gaat de kantonrechter ervan uit dat de bestaande wijze van beleggen het gevolg is van de opdrachten die rechthebbende de bank destijds vóór het op 12 oktober 2012 ingestelde bewind - heeft gegeven. 4. Op de vraag naar het beleggingsprofiel van het beleggingsfonds, heeft dit fonds in haar brief aan bewindvoerders onder meer het volgende geschreven. Vooraf, er bestaat geen formele definitie van defensief beleggen. In de praktijk wordt deze kwestie vrijwel altijd teruggebracht tot de vraag in hoeverre er wordt belegd in aandelen of in obligaties. Zo zijn de gangbare risicoprofielen van banken alle langs deze maatstaf opgesteld. Daarbij komt dat banken onderling niet hetzelfde oordelen over risico: de ene bank vindt bijv. 60% aandelen en 40% obligaties defensief belegd; de andere bank beoordeelt die verhouding weer als frivool. Beleggingsfonds Hoofbosch kiest een eigen benadering van het begrip defensief beleggen. Het fonds concentreert zich op de zeer lange termijn en belegt vrijwel uitsluitend in solide aandelen en staatsobligaties die worden gekarakteriseerd door een combinatie van hoog rendement, goede vooruitzichten, gezonde financiële positie, beperkt risico en extreem lange staat van dienst. Daarbij wordt er uitsluitend belegd in s werelds meest degelijke en betrouwbare landen als Nederland, de Verenigde Staten en Zwitserland. Er wordt niet belegd in opkomende markten, financiële ondernemingen, technische ondernemingen of in onroerend goed. Er wordt geen gebruik gemaakt van geleend geld of derivaten zoals opties. De portefeuille is geheel liquide, wat wil zeggen dat deze binnen 24 uur tegen marktconforme prijzen kan worden verkocht. Verder vermelden wij dat ons beleggingsfonds al jaren onder toezicht staat van de AFM. Met het voorgaande hopen wij te hebben aangetoond dat Hoofbosch een zeer defensief beleggingsfonds is. 5. Het valt de kantonrechter op dat het fonds naast alle fraaie woorden geen enkele kwantitatieve indicatie geeft van het resultaat, althans de prognose, van haar beleggingsinspanningen en van het risiconiveau van de beleggingen. Daarom heeft de kantonrechter in zijn functie van toezichthouder op het beheer - eens de openbare website van het fonds op internet opgezocht. Daaruit heeft hij geleerd dat het fonds een lange termijn rendement van minimaal 7% na aftrek van alle kosten nastreeft. Ook is op de site de door de AFM voorgeschreven indicatie van het risico van de beleggingswijze van het fonds uitgedrukt. Deze bedraagt 5 op de schaal van 1 7 (van laag naar hoog risico). Het valt verder op dat het fonds op zijn site het woord defensief niet gebruikt. Vervolgens heeft de kantonrechter de website van de Autoriteit Financiële Markten geraadpleegd over de risicometer van de Essentiële Beleggersinformatie. De AFM merkt over deze meter onder andere op: De stand van de risicometer wordt berekend op basis van de schommeling van het historisch rendement. Dit wordt ook wel volatiliteit genoemd. Hoe hoger de volatiliteit van het historische rendement, hoe hoger de stand van de risicometer. Daarbij benadrukt de AFM dat bij dit risico niet eens is meegewogen het risico dat de beleggingsinstelling de beloofde betalingen gewoonweg niet nakomt. Daarvoor dient de consument
de Essentiële beleggersinformatie aandachtig door te lezen. Over de typen standaardprofielen met risico merkt de AFM op, dat bij een defensief profiel een portefeuille behoort met een laag risico. De kantonrechter leidt hieruit af, dat aan laatstgenoemde regel niet, althans niet zonder nadere maatregelen van de kant van de bewindvoerders kan worden voldaan, nu het de bedoeling is dat twee verschillende vermogensbeheerders onderdelen van de portefeuille in de praktijk apart blijven beheren, namelijk de bank en het voorgestelde beleggingsfonds. Bewindvoerders hebben daaromtrent geen informatie verstrekt. Gevoegd bij de opmerkelijke verwijzing door het fonds naar resultaten uit het verleden ( solide aandelen, staatsobligaties, extreem lange staat van dienst - wat, zoals door de herhaalde radioreclame steeds wordt ingehamerd, geen garantie voor de toekomst is) is de kantonrechter van oordeel dat hier geen sprake is van een belegging die past binnen het kader dat de aanbevelingen van het LOVCK omschrijven als : een defensief of zeer defensief beleggingsprofiel. Daarbij maakt het niet uit welke invulling aan deze begrippen door verschillende financiële instellingen in de praktijk wordt gegeven; de door deze begrippen aangeduide tendens zegt genoeg. Vertaald naar de door de AFM voorgeschreven indicatie van het beleggingsrisico op een schaal van 1 7, legt de kantonrechter de aanbeveling aldus uit, dat het risico op deze schaal ten hoogte 3 mag bedragen. Daaraan voldoet het voorgestelde fonds niet. 6. Kan het voorgaande beletsel zijn voor de bewindvoerders om een gedeelte van het beheerde vermogen bij een fonds als het voorgestelde onder te brengen? En wat, als het rendement in de toekomst ver achterblijft bij de rest van de beleggingen in aandelen en obligaties, of zelfs de belegde waarde geheel of gedeeltelijk verdampt? Schieten de bewindvoerders dan tekort in de zorg van een goed bewindvoerder of kan dan de tekortkoming hem niet worden toegerekend? 7. De kantonrechter stelt voorop, dat het verschil maakt of iemand in het volle vermogen om zijn belangen goed te behartigen, kiest voor risicovol beleggen, dan wel dat een beschermingsbewindvoerder voor iemand anders, die daartoe niet in staat is, het risiconiveau voor het beleggen van het geld van die ander kiest. Bij verwezenlijking van de slechte kansen, heeft eerstgenoemde de uitkomst van zijn gok zelf te dragen. In het tweede geval kan de rechthebbende de uitkomst afmeten aan de meetlat van het goede beheer, dat hij van een goed bewindvoerder had mogen verwachten. Voor een bewindvoerder klemt zijn aansprakelijkheid te meer, daar hij niet alleen bij leven van de rechthebbende verantwoording aan hem c.q. de kantonrechter schuldig is, maar na diens overlijden, binnen zekere grenzen, ook aan diens erfgenamen. 8. Goed beheer impliceert naar het oordeel van de kantonrechter dat de bewindvoerders door hun keuze van beleggingen rechthebbende niet meer dan gemiddeld bloot stellen aan het risico van verlies van de hele waarde van de belegging of een aanzienlijk deel daarvan. Dit klemt te meer, nu de vóór het bewind door rechthebbende zelf in de praktijk gehanteerde risicospreiding ook in deze richting wijst. Uitgedrukt in de risicoschaal van de AFM mag het risicoprofiel niet boven 3 uitkomen. Voor de keuze van het risiconiveau hoger dan 3 zou het nog verschil kunnen uitmaken als de bewindvoerders uit hun eigen vermogen of met een speciale aansprakelijkheidsverzekering garant zouden staan voor eventueel door deze belegging door rechthebbende te lijden verliezen, maar daaromtrent is door de bewindvoerders niets gesteld.
9. Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat belegging door de bewindvoerders in het voorgestelde beleggingsfonds niet zou getuigen van goed bewindvoerderschap. Daarom zal de gevraagde machtiging daarvoor niet worden verleend. HET EERSTE VERZOEK 10. Ten aanzien van het eerste verzoek overweegt de kantonrechter dat de bank in kwestie al generaties lang vermogensbeheer voor particulieren verricht en daarvoor een vast tarief per jaar in rekening brengt. Het is de kantonrechter niet bekend of de hoogte van het tarief samenhangt met het gehanteerde beleggingsprofiel. Vereist een meer offensief profiel meer ingrijpen en waakzaamheid van de bank, dan een defensief of zeer defensief profiel en rekent hij daarvoor een lager tarief? Indien dat het geval is, dienen bewindvoerders in overeenstemming met hetgeen hiervoor is overwogen, het profiel aan te passen en kunnen zij machtiging krijgen voor het betalen van het daarvoor door de bank gehanteerde vaste tarief. Tevens dienen zij een offerte van een andere bank aan te vragen voor beheer van de huidige portefeuille bij een defensief of zeer defensief beleggingsprofiel, zodat zij de redelijkheid van het tarief van de bank die thans het beheer voert, kunnen beoordelen. Daarbij dienen zij tevens te vragen of het tarief afhankelijk is van het aantal uitgevoerde transacties per jaar. De kantonrechter ziet hun bericht daarover binnen 6 weken tegemoet. BESCHIKKING De kantonrechter, houdt het eerste verzoek aan tot het bericht van bewindvoerders bedoeld in punt 10 is ontvangen; wijst het tweede verzoek af. Deze beschikking is gewezen door mr. P.A. Huidekoper, kantonrechter, op 9 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier. Tegen deze beschikking kan hoger beroep worden ingesteld: - door de verzoeker(s) en door degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden binnen drie maanden na de dag van de uitspraak. - door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening ervan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden. Het beroep dient te worden ingesteld door de indiening van een beroepschrift ter griffie van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, welk beroepschrift opgesteld dient te worden door een advocaat.