Een voorstel tot herziening van de wet toezicht trustkantoren praktisch haalbaar?

Een voorstel tot herziening van de wet toezicht trustkantoren praktisch haalbaar? 87. Een voorstel tot herziening van de wet toezicht trustkantoren praktisch haalbaar? Roderik Vrolijk en Soeradj Ramsanjhal In deze bijdrage bespreken Roderik Vrolijk en Soeradj Ramsanjhal het concept-wetsvoorstel Wet toezicht trustkantoren 2018. Zij gaan in het bijzonder in op het cliëntonderzoek. 1. Inleiding 1 Trustkantoren houden zich bezig met het verlenen van trustdiensten. Trustkantoren vervullen een belangrijke taak in de sterk internationaal georiënteerde Nederlandse economie en dienen niet verward te worden met trusts, een Angelsaksische rechtsfiguur. De afgelopen decennia liep de Nederlandse overheid voorop met het sluiten van bilaterale belastingverdragen ter voorkoming van dubbele belastingheffing op winstafdracht van buitenlandse dochterondernemingen van multinationals zoals Heineken, Shell en Unilever. Deze unieke verdragsstructuur heeft een belangrijke rol gespeeld bij de groei van de financiële dienstverleningssector in Nederland en vormt tevens de reden voor de vestiging van een groot aantal trustkantoren in ons land. Pas sinds het begin van deze eeuw staat de trustsector onder toezicht. Dit toezicht wordt uitgeoefend door De Nederlandsche Bank ( DNB ) en is gebaseerd op de Wet toezicht trustkantoren (de Wtt ) en verschillende lagere regelingen. Het doel van deze wetgeving is het bevorderen van de integriteit van de trustsector als onderdeel van de financiële sector. Zo verlangt de Wtt van trustkantoren dat zij nagaan wie de eindaandeelhouders en de uiteindelijk belanghebbenden (ultimate beneficial owners, UBO s ) zijn van de doelvennootschappen die ze in beheer hebben, wat de herkomst is van het vermogen van de doelvennootschap, en wat de bron en bestemming zijn van de verschillende betalingsstromen die door de doelvennootschap lopen. Bovendien stellen de Wtt en de lagere regelgeving eisen aan de bedrijfsvoering 1 Deze bijdrage is afgesloten op 22 maart 2017. van trustkantoren, en de deskundigheid en integriteit van hun beleidsbepalers. Tot slot gelden ook de meer generieke regels van de Wet ter voorkoming van witwassen en terrorismefinanciering (de Wwft ) en de Sanctiewet 1977 voor trustkantoren. Ter verdere bescherming van de poortwachtersfunctie die trustkantoren vervullen in het Nederlandse financiële stelsel, ter bevordering van de aansluiting bij internationale en Europese kaders en ter reactie op de ervaringen uit het DNB-toezicht, heeft het Ministerie van Financiën in mei 2016 een concept nieuwe regeling gepubliceerd (de Wtt 2018 ). De Wtt 2018 strekt tot verdergaande regulering van de trustsector. 2 Dit geldt zowel voor de normen waaraan trustkantoren moeten voldoen, als voor het toezichtsen handhavingsinstrumentarium dat DNB kan inzetten. Er is op dit moment nog geen definitief wetsvoorstel gepubliceerd. De aard en omvang van de wijzigingen ten opzichte van de huidige Wtt zijn zo verstrekkend, dat is gekozen voor intrekking van de Wtt en de introductie van een geheel nieuwe wet. De wetgever wenst met de Wtt 2018 de volgende doelen te bereiken: trustkantoren moeten zich verder inspannen om te voorkomen dat criminelen gebruik maken van het Nederlandse financiële stelsel; de bevordering van de integriteit van het financieel stelsel door middel van verdere regulering van de trustsector; en voorkomen dat de trustdienstverlening wordt misbruikt voor het wiswassen van geld of de financiering van terrorisme. 2 Dit concept Wtt 2018 is ter consultatie aangeboden op 2 mei 2016. De consultatie eindigde op 30 mei 2016. Er zijn negen reacties geweest op deze consultatie, waarvan er één dubbel is opgenomen (effectief zijn dit er dus acht). TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 1, APRIL 2017 / SDU 33

In deze bijdrage staan wij stil bij twee belangrijke onderdelen van de Wtt 2018 die een impact zullen hebben op de wijze waarop trustkantoren hun bedrijfsvoering vormgeven. Op de eerste plaats betreft dat de wijze waarop trustkantoren op grond van de Wtt 2018 het verplichte onderzoek naar integriteitsrisico s moeten uitvoeren, en hoe zij geconstateerde risico s moeten beheersen of mitigeren. Op de tweede plaats gaan wij in op het nieuwe sanctiekader waarin de Wtt 2018 voorziet. Welke sanctiemiddelen staan DNB op grond van de Wtt 2018 ter beschikking ingeval een trustkantoor niet in staat blijkt te voldoen aan de eisen die de Wtt 2018 stelt? 2. De Wtt 2018 2.1. Achtergrond Hoewel vergelijkbare doelen ten grondslag lagen aan de invoering van de Wtt in maart 2004, meent de wetgever dat de Wtt aan volledige herziening toe is. Waar komt dit vandaan? In de jaren 2013-2014 heeft DNB verschillende thema-onderzoeken uitgevoerd naar de dienstverlening De ervaringen van DNB als toezichthouder hebben een belangrijke bijdrage geleverd aan de totstandkoming van de Wtt 2018 van Nederlandse trustkantoren. DNB heeft handhavend opgetreden naar aanleiding van door haar gesignaleerde tekortkomingen. De gesignaleerde tekortkomingen en risico s zijn mede aanleiding geweest voor een herziening van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren ( Rib Wtt 2014 ) per 1 januari 2015. Met de Rib Wtt 2014 werd een verplichte periodieke controle op de compliancefunctie geïntroduceerd: de auditfunctie. Daarnaast werden strengere eisen gesteld aan het onderzoek naar het doel van de dienstverlening en de met de dienstverlening verbonden integriteitsrisico s. Niettemin constateert DNB ook in 2015 tijdens sectorbrede vervolgonderzoeken nog tekortkomingen, onder meer naar aanleiding van onderzoeken naar de naleving van de Sanctiewet 1977. De naleving van die wet acht DNB cruciaal voor de beheersing van integriteitsrisico s. In 2015 stelt DNB vast 3 dat het op dat moment geldende wet- en regelgevend kader onvoldoende aanknopingspunten biedt om de stap naar professionalisering van de trustsector te zetten. Begin 2016 luidt DNB de noodklok over de trustsector. Uit onderzoek van DNB bleek dat drie van de vijf trustkantoren ernstige tekortkomingen lieten zien in de wettelijke verplichting om integriteitsrisico s te herkennen en tegen te gaan. Dat leidt ertoe dat er diensten worden verleend aan internationale bedrijven die wat DNB betreft ontoelaatbaar zijn. 3 DNB, Wetgevingsbrief 2015, 25 juni 2015. Bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 32 545, nr. 32. Op grond van de Wtt fungeren trustkantoren als poortwachters die een belangrijk rol hebben in de controle op de antecedenten van de doelvennootschappen die ze beheren. Daartoe moeten ze onder andere zelf onderzoek doen naar hun (potentiële) cliënten. De DNB-onderzoeken wijzen uit dat de trustkantoren dikwijls niet in staat zijn om de gegevens te verzamelen die nodig zijn voor de risicobeheersing. Volgens DNB blijft het met name moeilijk voor de trustsector om te voldoen aan de basisvereisten uit de huidige Wtt, bijvoorbeeld op het terrein van identificatie en verificatie van de UBO s. Trustkantoren moeten voorts niet alleen rekening houden met risico s op witwassen en financieren van terrorisme, maar ook met andere risico s, zoals fiscale risico s. 4 Hiermee doelt DNB onder andere op de informatie, en de daarmee aan het licht gekomen risico s, die openbaar is geworden door de publicatie van de Panama Papers. 5 Het huidige concept voorstel van de Wtt 2018 is het resultaat van het overleg tussen DNB en de Minister van Financiën over de invoering van noodzakelijke aanscherpingen van het toezichtkader. DNB en de minister hopen te bewerkstelligen dat trustkantoren hun poortwachterfunctie gedegen blijven vervullen. De ervaringen van DNB als toezichthouder van de trustsector hebben een belangrijke bijdrage geleverd aan de totstandkoming van de Wtt 2018. 6 2.2. Voorstel tot herziening systematiek Wtt De Wtt 2018 verschilt qua opzet van het huidige wettelijk systeem: de nadere voorschriften in het kader van de integere bedrijfsvoering zullen niet langer (enkel) in een ministeriële regeling worden opgenomen. Zo zullen de voorschriften inzake het cliëntenonderzoek, zoals die nu zijn opgenomen in de Rib Wtt 2014, worden opgenomen in de herziene Wtt. Wel zal bij ministeriële regeling nog kunnen worden bepaald welke vrijstellingen mogelijk zijn en onder welke voorwaarden. Verder kunnen op grond van een algemene maatregel van bestuur bepaalde structuren worden verboden, 7 kunnen aanvullende diensten en bijkomende werkzaamheden worden aangewezen als vergunningplichtig, kan worden geregeld dat bepaalde trustdiensten niet mogen worden 4 DNB, Toezicht Vooruitblik 2017, p. 32. Te raadplegen op www.dnb.nl. 5 Het gaat hier om documenten van het juridisch advieskantoor Mossack Fonseca & Co uit Panama die in het voorjaar van 2016 openbaar zijn geworden. Hieruit bleek, onder andere, dat klanten van dit advieskantoor gebruik maken van fiscale constructies om vermogen op een voordelige manier te kunnen belasten. Naast op zichzelf legale belastingontwijking kan het gaan om belastingfraude en/of andere illegale activiteiten, zoals het omzeilen van handelssancties of het afhandelen van omkoping, onder andere door politiek prominente personen. 6 Memorie van Toelichting (MvT) Wtt 2018, p. 1-2; beantwoording van de zeven vragen uit het Integraal afwegingskader voor beleid en regelgeving (IAK), p. 1. Te raadplegen op https://www.internetconsultatie.nl/ wettoezichttrustkantoren2018. 7 Hierbij moet volgens de wetgever worden gedacht aan ondoorzichtige structuren, structuren die de anonimiteit van de UBO s bevorderen, of structuren waarbij de risico s onbeheersbaar zijn. Zie MvT Wtt 2018, p. 9. 34 SDU / NUMMER 1, APRIL 2017 TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK

Een voorstel tot herziening van de wet toezicht trustkantoren praktisch haalbaar? verleend en kunnen nadere regels worden gesteld in het kader van (i) de integere bedrijfsvoering, (ii) de complianceen auditfunctie, (iii) de uitbesteding van werkzaamheden en (iv) toezicht en handhaving, waaronder de bevoegdheid van DNB om natuurlijke personen te verbieden om bepaalde functies uit te oefenen. 2.3. Nieuwe eisen aan de integere bedrijfsvoering De voorgestelde veranderingen zien op regels, maatregelen en procedures die trustkantoren moeten hanteren om de bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico s beheersbaar te maken. De voorgestelde maatregelen strekken ertoe de integriteit van het trustkantoor en de trustsector te waarborgen. De ratio hiervan is dat de organisatie die zelf intrinsiek integer is, ook niet geneigd zal zijn om cliënten te accepteren die dat niet zijn. Met de Wtt 2018 wordt aangesloten bij de normen voor een integere en beheerste bedrijfsvoering die ook voor andere financiële instellingen gelden op grond van de Wet op het financieel toezicht. Voor wat betreft de handhavingsinstrumenten is aangesloten bij recente wetgeving uit de financiële sector, zoals de Wet ter implementatie van de verordening en richtlijn marktmisbruik. 8 Een aantal in de Wtt 2018 opgenomen voorschriften behoeft overigens nadere uitwerking in lagere regelgeving. Deze lagere regelgeving zal op een later tijdstip ter consultatie worden voorgelegd. 2.3.1. Cliëntenonderzoek (art. 20-46 Wtt 2018) De thans geldende hoofdregel dat trustkantoren het cliëntenonderzoek conform de Wtt en Rib Wtt 2014 verrichten als zij trustdiensten verlenen en het cliëntenonderzoek conform de Wwft verrichten als zij andere diensten verlenen, blijft bestaan. 9 Ook verandert het gevolg van het niet (kunnen) verrichten van het cliëntenonderzoek niet: een nieuwe relatie mag niet worden aangegaan, of een bestaande moet worden beëindigd. 10 De globale kaders van het cliëntenonderzoek wijzigen dus niet. Wat wel nieuw is, is een zogenaamde resultaatverplichting: elk aspect van het cliëntenonderzoek moet tot een wettelijk bepaald resultaat leiden. 11 Dit resultaat moet met zekerheid worden vastgesteld. Met deze resultaatverplichting kiest de wetgever voor een andere benadering dan de huidige, risicogebaseerde benadering van het cliëntenonderzoek. 12 Hoewel de algemene, risicogebaseerde benadering niet meer van toepassing zal zijn op grond van de Wtt 2018, zal een risicogebaseerde benadering wel relevant zijn in het kader van het verrichten van het cliëntenonderzoek. Er zal immers meer moeten worden doorgevraagd op die aspecten waar een groter risico geacht kan worden te bestaan, zeker in het kader van de voortdurende controle van de relatie. Een ander nieuw aspect uit de Wtt 2018 is het opstellen van een transactieprofiel. We merken hierbij op dat veel trustkantoren een dergelijk transactieprofiel overigens reeds opstellen en ook hiermee in de praktijk werken. Ook DNB heeft het opstellen van een transactieprofiel al opgenomen in haar best practices. 13 2.3.2. UBO De definitie van de UBO komt grotendeels overeen met de definitie van de UBO uit de Vierde Anti-Witwasrichtlijn. 14 De belangrijkste wijziging ten opzichte van het huidige regime is dat, net als onder de Vierde Anti-Witwasrichtlijn, het trustkantoor altijd een UBO moet aanwijzen. Het trustkantoor wijst een natuurlijke persoon aan die behoort tot het hoger leidinggevend personeel van de cliënt of doelvennootschap, indien: alle mogelijke middelen om de UBO te achterhalen zijn uitgeput; en er geen gronden voor verdenking bestaan dat een UBO aanwezig is. In de praktijk betekent dit dat indien geen UBO aanwezig is, iemand van het hoger leidinggevend personeel als zodanig wordt aangewezen. Dit kan bijvoorbeeld een bestuurder zijn. 2.3.3. Het cliëntenonderzoek De wetgever merkt een aantal onderdelen van het cliëntenonderzoek aan die naar hun aard niet kunnen leiden Elk aspect van het cliëntenonderzoek moet tot een wettelijk bepaald resultaat leiden tot een vaststelling met zekerheid. Voor deze aspecten geldt in plaats van een resultaatverplichting, een inspan- 8 Wet van 15 juli 2016 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet handhaving consumentenbescherming, de Wet op de economische delicten en het Wetboek van strafvordering in verband met de implementatie van Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (PbEU 2014, L 173) en Richtlijn nr. 2014/57/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik (PbEU 2014, L 173) (Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik), Stb. 2016, 297. 9 Zie art. 3 lid 13 Wwft, welke niet wordt gewijzigd door de Wtt 2018. 10 Art. 25 Wtt 2018. 11 MvT Wtt 2018, p. 5. 12 MvT Wtt 2018, p. 5. 13 DNB, Concept Good Practices Transactiemonitoring bij Trustkantoren, oktober 2016. Te raadplegen op www.dnb.nl. 14 Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PbEU 2015, L 141/73). Op 5 juli 2016 heeft de Europese Commissie een herzieningsvoorstel ingediend. Het uiteindelijke wetsvoorstel ter implementatie van deze richtlijn is op het moment van het afsluiten van dit artikel nog niet gepubliceerd. TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 1, APRIL 2017 / SDU 35

ningsverplichting gericht op de vaststelling met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid. Dit komt volgens de Memorie van Toelichting overeen met de waarheid in absolute zin. 15 De wetgever merkt een aantal onderdelen van het cliëntenonderzoek aan die naar hun aard niet kunnen leiden tot een vaststelling met zekerheid Deze inspanningsverplichting geldt voor de volgende aspecten van het cliëntenonderzoek: 16 1. het onderzoek of andere natuurlijke personen dan zij die zijn geïdentificeerd of geverifieerd in het kader van het onderzoek, kwalificeren als UBO; 17 2. de voortdurende controle op de verrichte transacties, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die het trustkantoor heeft van de doelvennootschap, het integriteitsprofiel en het transactieprofiel van de doelvennootschap; 18 3. de verificatie of de cliënt ten behoeve van zichzelf optreedt dan wel ten behoeve van een derde (antistroman); 19 4. de vaststelling dat de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap en het aan de vermogenspositie verbonden vermogen van de UBO(s), afkomstig zijn uit legitieme bronnen; 20 5. het verkrijgen van inzicht in de feitelijke zeggenschapsstructuur van de doelvennootschap en de cliënt; 21 6. in het kader van een doorstroomvennootschap, inzicht verwerven in de ter zake gestelde zekerheden. 22 Schematisch zien het cliëntenondezoek en het vereiste resultaat er als volgt uit: 15 Art. 21 Wtt 2018 en MvT Wtt 2018, p. 5. 16 De aspecten genoemd onder (i)-(vi) gelden ook ten aanzien van het gebruik van doorstroomvennootschappen, in het kader van de verkoop of bemiddeling bij verkoop van rechtspersonen en in het kader van dienstverlening als trustee. Indien cliënten handelen als trustee, geldt de inspanningsplicht ten aanzien van het bepalen of het vermogen afkomstig is uit een legitieme bron en ten aanzien van de voortdurende relatie en de verrichte transacties. Indien cliënten optreden als vennoten van personenvennootschapen, geldt de inspanningsplicht als bedoeld in art. 21 ten aanzien van de voortdurende controle op de zakelijke relatie en de verrichte transacties. 17 Art. 22 lid 2 jo. art. 21 Wtt 2018. 18 Art. 28 jo. 27 lid 1 onderdeel d jo. art. 21 Wtt 2018. 19 Art. 28 jo. 27 lid 2 onderdeel c en e jo. art. 21 Wtt 2018. 20 Art. 28 jo. 27 lid 3 onderdeel c jo. art. 21 Wtt 2018. 21 Art. 28 jo. 27 lid 3 onderdeel e en lid 4 onderdeel b onder 2 jo. art. 21 Wtt 2018. 22 Art. 32 jo. 31 lid 3 onderdeel c jo. art. 21 Wtt 2018. Een doorstroomvennootschap is een vennootschap die onderdeel uitmaakt van de groep van een trustkantoor waarvan het trustkantoor gebruik maakt in het kader van de trustdienstverlening. Volgens de wetgever is deze vorm van dienstverlening vergelijkbaar met dienstverlening aan een doelvennootschap, zij het dat de betrokken vennootschap behoort tot de groep van het trustkantoor. Taak Doel en beoogde aard zakelijke relatie Identificatie / verificatie cliënt Identificatie / verificatie UBO 23 Eigendoms-zeggenschapsstructuur van cliënt en doelvennootschap Vertegenwoordiger cliënt 25 Anti-stroman Voortdurende controle op relatie en transacties Vermogen uit legitieme bron? Soort verplichting Resultaat Resultaat Resultaten inspanning 24 Resultaat 2.3.4. Op zoek naar de absolute waarheid? Hoewel de wetgever heeft beoogd de onderdelen van het cliëntenonderzoek die niet met zekerheid zijn vast te stellen slechts onderwerp te laten zijn van een inspanningsverplichting, vragen wij ons af of deze inspanningsverplichting niet te ver strekt. De wetgever impliceert hiermee immers dat de overige onderdelen wél met zekerheid zijn vast te stellen. Voor die onderdelen waarbij dat niet het geval is, moet dit worden vastgesteld met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, wat overeenkomt met de waarheid in absolute zin. Maar hoe kan worden voldaan aan de vaststelling die overeenkomt met de waarheid in absolute zin? Bestaat de waarheid in absolute zin? Indien een dergelijke waarheid toch bestaat, wanneer wordt daar dan aan voldaan? De wetgever licht helaas niet toe wat wordt verstaan onder de waarheid in absolute zin. Ons inziens is dit een praktisch onhaalbare inspanningsverplichting, waarbij de bewijspositie van trustkantoren in het geding is. Immers, hoe goed een trustkantoor deze inspanning ook zal verrichten, indien achteraf blijkt dat een bepaald onderdeel van het cliëntenonderzoek niet overeenkomt met de waarheid in absolute zin wat dat ook mag zijn is het aan het trustkantoor om te bewijzen dat haar inspanning voldoende was om te komen tot een vaststelling van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid. Een eenvoudig voorbeeld ter illustratie: een trustkantoor zal verplicht zijn om de in artikel 21 bedoelde inspanning te verrichten om te onderzoeken of er andere UBO s zijn van de cliënt of de doelvennootschap, dan de UBO s die zijn geïdentificeerd en geverifieerd. 26 23 Wat hierbij opvalt, is dat de toelichting bepaalt dat de UBO dient te worden geverifieerd op basis van onafhankelijke en betrouwbare bronnen. De inspanningsplicht ziet op de vaststelling of er nog andere UBO s zijn, zie art. 22 lid 2 jo. 22 lid 1 onderdeel d jo. 21 Wtt 2018. 24 Zoals hierboven uiteengezet, de inspanning ziet op het vaststellen van mogelijke andere UBO s. 25 Het gaat hier om de vaststelling of de natuurlijke persoon die de cliënt vertegenwoordigt, ter zake vertegenwoordigingsbevoegd is. 26 Dit volgt uit art. 22 lid 2 jo. 22 lid 1 onderdeel d jo. 21 Wtt 2018. 36 SDU / NUMMER 1, APRIL 2017 TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK

Een voorstel tot herziening van de wet toezicht trustkantoren praktisch haalbaar? Stel dat een trustkantoor UBO s moet verifiëren uit Maleisië en het kantoor op basis van verschillende, onafhankelijke bronnen tot de conclusie komt dat de UBO s zijn geïdentificeerd en geverifieerd, en ook de cliënt dit bevestigt, dan is niet uitgesloten dat er nog één of meerdere andere UBO s bestaan. Betekent dit dan dat, indien dat achteraf blijkt, het trustkantoor niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting, zelfs indien het trustkantoor de onafhankelijke bronnen heeft laten verifiëren door lokale advocatenkantoren, notarissen, of overheidsinstanties? Met het oog op de aan de zekerheid grenzende waarschijnlijkheid en de daarmee gemoeide absolute waarheid, en het ontbreken van een toelichting, zou het antwoord bevestigend kunnen zijn. Hoewel er wel voldoende inspanning is geweest, komt het resultaat niet in de buurt van de absolute waarheid. Dit zou tot een onwenselijke uitkomst kunnen leiden. Wegens het ontbreken van een toelichting op deze nieuw geïntroduceerde verplichting vragen wij ons af hoe een trustkantoor (praktisch) kan voldoen aan deze norm. Met het oog op de redelijkerwijs te verwachten, en praktisch uitvoerbare, inspanningen van een trustkantoor, zou de inspanning van het trustkantoor in het door ons genoemde voorbeeld ruim voldoende moeten zijn. Ook in de consultatiereacties wordt de voorgestelde norm, bij gebrek aan nadere toelichting en duiding door de wetgever en toezichthouder, niet wenselijk geacht. Eén van de consultatiereacties 27 bevat een voorstel om de aan de zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te wijzigen naar een inspanningsverplichting waarbij de waarheid zoveel als redelijkerwijs mogelijk wordt gevonden. Met dit criterium wordt de norm ten opzichte van de huidige eisen strikter wat ook wordt beoogd terwijl de maatstaf voor de praktijk realistischer is. Hoe de wetgever de uiteindelijk op te nemen norm ook zal verwoorden, een nadere toelichting ten aanzien van deze norm zou de praktijk ten goede komen. 3. Uitvoerend toezicht 3.1. Wijzigingen in handhavingsbevoegdheid DNB 3.1.1. Nieuw boeteregime De Wtt 2018 voorziet in een nieuwe boetesystematiek in het toezicht op trustkantoren. Deze systematiek sluit in belangrijke mate aan bij eerdere ontwikkelingen in het financieel toezicht. Ten opzichte van de huidige Wtt wordt in de Wtt 2018 het maximumbedrag voor de derde boetecategorie verhoogd van vier miljoen naar vijf miljoen euro. Tegelijkertijd wordt in lijn daarmee het basisbedrag voor de derde categorie verhoogd van twee miljoen naar tweeënhalf miljoen euro. In 2014 werd met de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalsvereisten (Implementatiewet CRD IV) 27 Reactie Holland Quaestor op consultatie Wtt 2018, p. 8. Te raadplegen op www.internetconsultatie.nl/wettoezichttrustkantoren2018. in de Wet op het financieel toezicht al de omzetgerelateerde boete geïntroduceerd voor banken en bepaalde beleggingsondernemingen. De Wtt 2018 introduceert nu ook in de Wtt de mogelijkheid om bij overtreding van voorschriften die gerangschikt zijn in de derde boetecategorie, in plaats van het maximum van vijf miljoen euro, een bestuurlijke boete op te leggen van maximaal 10% van de netto-omzet van de overtreder. Dit maximum geldt als 10% van de netto-omzet van de overtreder meer is dan tweemaal het maximumbedrag dat voor de overtreding geldt. Het omzetgerelateerde maximum is daarmee van toepassing op ondernemingen met een netto-omzet van meer dan honderd miljoen euro. Tot slot kan DNB op grond van de Wtt 2018 als alternatief een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste driemaal het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen. Dit sluit aan bij de Nederlandse implementatie van de Verordening marktmisbruik. 28 De Wtt voorzag al in de mogelijkheid om een boete op te leggen van twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen, indien dit voordeel groter was dan twee miljoen euro. In deze Wtt 2018 wordt, conform de Vierde Anti-Witwasrichtlijn, geen minimum aan het behaalde voordeel gesteld. De mogelijkheid bestaat derhalve bij alle overtredingen en ongeacht het maximumbedrag dat voor de overtreding geldt. Ook besparingen als gevolg van de overtreding leveren voordeel op in de zin van dit artikel. Voor de uitleg kan volgens de Wtt 2018 worden aangesloten bij de uitleg van het begrip voordeel in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. 3.1.2. Beroepsverbod De Wtt 2018 voorziet DNB van een nieuw sanctie-instrument. In geval van een overtreding van de voorschriften die in de derde boetecategorie vallen, kan DNB op grond van de De Wtt 2018 voorziet in een nieuwe boetesystematiek in het toezicht op trustkantoren Wtt 2018 de overtreder, of de personen die tot de betrokken gedraging opdracht hebben gegeven of daar feitelijk leiding aan hebben gegeven, de bevoegdheid ontzeggen bij een instelling als bedoeld in de Wet ter voorkoming van witwassen en terrorismefinanciering bepaalde functies uit te oefenen. Dat betekent dat een persoon aan wie deze sanctie wordt opgelegd ook niet langer vergelijkbare functies bij een bank, een beleggingsonderneming of andere financiële onderneming kan uitoefenen. Een beroepsverbod kan worden opgelegd voor de duur van 28 Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik en houdende intrekking van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijnen 2003/124, 2003/125/EG en 2004/72/EG van de Commissie (PbEU 2014, L 173/1). TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 1, APRIL 2017 / SDU 37

ten hoogste een jaar en kan eenmaal met ten hoogste een jaar worden verlengd. Als echter in de vijf voorafgaande jaren aan de betrokkene een bestuurlijke sanctie is opgelegd voor eenzelfde overtreding, dan kan ontzegging plaatsvinden voor onbepaalde tijd. Het beroepsverbod kent geen beperking voor wat betreft de soort functie die zal worden bekleed en strekt zich dus uit tot het bekleden van bepaalde functies bij een instelling zoals gedefinieerd in de Wwft. Hoewel de reikwijdte daarmee op het eerste gezicht zeer breed is, blijkt de praktische impact van het verbod beperkt. In de huidige Wtt wordt slechts met de derde categorie beboet een overtreding van de voorschriften die zijn neergelegd in artikel 2 lid 1 en lid 2 Wtt (art. 3 lid 1 en lid 2 Wtt 2018). Deze verbodsbepaling ziet op het vanuit een vestiging in Nederland verrichten van trustdiensten of het grensoverschrijdend verlenen van trustdiensten zonder vergunning. Het beroepsverbod is daarmee beperkt tot de handhaving van de vergunningsplichten het voorkomen van trustdienstverlening door illegale marktpartijen. 29 4. Slot De Wtt 2018 scherpt de normen die van toepassing zijn op trustkantoren verder aan. De wet voorziet verder in aanvullende sanctie-instrumenten voor DNB. Wij verwachten dat het uiteindelijke wetsvoorstel op een aantal belangrijke aspecten van dit consultatiedocument zal afwijken. Het wetsvoorstel wordt volgens de planningsbrief van de Minister van Financiën besproken in juni 2017. Het wetsvoorstel zal dan in ieder geval daarvoor zijn ingediend. Wij zullen te zijner tijd een vervolgstuk schrijven naar aanleiding van de definitieve tekst van het wetsvoorstel. Over de auteurs Mr. R. Vrolijk en mr. S. Ramsanjhai zijn beiden advocaat bij Stibbe te Amsterdam 29 Zie ook: M.T. van der Wulp, P.C. Verloop & P. de Haas, De Wet toezicht trustkantoren 2018. Een kritische beschouwing van het conceptwets- voorstel houdende regels met betrekking tot het toezicht op trustkantoren, TvSO 2016, afl. 5/6, p. 202-210. Tijdschrift Natuurbeschermingsrecht Signalerend en actueel op juridisch en ecologisch gebied Voor een (proef )abonnement zie: www.sdu.nl NIEUW Meer informatie op sdu.nl 38 SDU / NUMMER 1, APRIL 2017 TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK