Tegengif of overdosis? Over rechtszekerheid bij privé-kopiëren uit illegale bron

Tegengif of overdosis? Over rechtszekerheid bij privé-kopiëren uit illegale bron In de Speerpuntenbrief auteursrecht 20 20 heeft staatssecretaris Teeven aangekondigd het downloaden uit illegale bron niet langer onder de privé-kopie-exceptie te Prof. dr. M.R.F. Senftleben M.R.F. Senftleben willen laten vallen. 1 De vorige regering wilde privé-kopieën uit illegale bron toelaten. 2 ele eigendom aan de Vrije is hoogleraar Intellectu- In ACI/Thuiskopie en SONT zag de Haagse Rechtbank in 2008 echter een Universiteit Amsterdam, conflict met de Europese driestappentoets. 3 In de beroepsprocedure liet het hof Rechtsanwalt te Den Haag en voorzitter van de redactie van dit tijdschrift. de vraag in het midden. Volgens het hof blijft een beroep op art. 16c Aw mogelijk. Mocht dit ruime privé-kopie-privilege onverenigbaar zijn met de Europese driestappentoets, dan zou een richtlijnconforme uitleg onmogelijk zijn. De afstand tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Nederlandse wetgeving zou zo groot worden dat de rechtszekerheid te zeer in het gedrang zou komen. 4 Daarmee creëert het hof ruimte voor privé-kopiëren uit illegale bron zonder inhoudelijk in te gaan op de verschillende voorwaarden van de driestappentoets. Juist een verheldering van de concrete betekenis van de driestappentoets zou echter belangrijk kunnen zijn voor een verdere, in de Speerpuntenbrief geformuleerde doelstelling: het starten van een discussie over een Europese fair use bepaling. 5 Een dergelijke bepaling zou namelijk op de driestappentoets gebaseerd kunnen worden. 6 Tegen deze achtergrond dient het arrest van het Haagse hof nader te worden besproken. Achtergrond Art. 16c Aw bevat een ruime beperking van het auteursrecht ten aanzien van de digitale privé-kopie. 7 Uit de bewoordingen van de bepaling volgt niet dat een succesvol beroep op de beperking ervan afhangt of een legale of illegale bron aan de privé-kopie ten grondslag ligt. Bij gebruikers moet daarom onvermijdelijk de indruk ontstaan dat ongeautoriseerd downloaden uit illegale bron geen inbreuk op het auteursrecht oplevert. In art. 16c Aw is geen enkel teken van onrechtmatigheid te bespeuren. Daar komt bij dat deze uitleg steun vindt in de wetsgeschiedenis. Tijdens de parlementaire behandeling van de aanpassing van de Auteurswet aan de Auteursrechtrichtlijn (ARl) merkte de minister op: De internetgebruiker die gebruik maakt van de mogelijkheden die Napster, KaZaA en vergelijkbare peer-to-peer diensten bieden om werken van letterkunde, wetenschap of kunst te kopiëren voor privé-gebruik opereert in het algemeen genomen binnen de marges van het auteursrecht. Dat geldt ook wanneer een privé-kopie wordt gemaakt van een origineel dat illegaal, dat wil zeggen zonder toestemming van de auteursrechthebbende, is openbaargemaakt [ ]. Het ontbreken van de eis dat het origineel legaal moet zijn, kan er dus toe leiden dat van een illegale bron legale privé-kopieën worden gemaakt [ ]. 8 1 Speerpuntenbrief auteursrecht 20@20, Kamerstukken II 2010/11, 29 838, nr. 29, IEF 9541, p. 9. 2 Zie Kamerstukken II 2002/03, 28482, nr. 5, p. 32, en Kamerstukken II 2009/10, 28 838, nr. 22, p. 14. 3 Zie art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn en Rb. Den Haag 25 juni 2008, zaaknummer 246698, Eisers/Thuiskopie en SONT, AMI 2008/5, nr. 14 m.nt. C.B. van der Net, r.o. 4.4.3 en 4.4.4. 4 Zie Hof Den Haag 15 november 2010, LJN BO3982, ACI/Thuiskopie en SONT, IER 2011/27, p. 174 m.nt. K.J. Koelman, r.o. 7.15. 5 Zie Speerpuntenbrief, supra noot 1, p. 13. Dit voorstel strookt met ontwikkelingen in andere landen. Zie bijvoorbeeld met betrekking tot de recente introductie van een fair use bepaling in het auteursrecht van Israël O. Fischman Afori, An Open Standard Fair Use Doctrine: A Welcome Israeli Initiative, EIPR 2008, p. 85 ; G. Pessach, The New Israeli Copyright Act:A Case-Study in Reverse Comparative Law, IIC 41 (2010), p. 187. 6 Zie art. 5 lid 5 van de European Copyright Code die in het kader van het Wittem-project werd ontwikkeld, AMI 2010/4, p. 120, online verkrijgbaar op www. copyrightcode.eu. Voor een uitvoerige bespreking zie M.R.F. Senftleben, The International Three-Step Test: A Model Provision for EC Fair Use Legislation, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 1 (2010), p. 67, online verkrijgbaar op http://ssrn.com/abstract=1723867. 7 Voor een overzicht van de Nederlandse privé-kopie-regeling zie J.M.B. Seignette, De Auteurswet gewijzigd: Artikel 16b en c Auteurswet (de privé-kopie), AMI 2006/1, p. 19-21. 8 Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5, p. 32. Vgl. Hof Den Haag, supra noot 4, r.o. 7.12. 1 5 3 AMI art 5-2011.indd 153 08-11-2011 13:42:05

Dit standpunt werd in 2009 door de destijds fungerende regering nog eens in de kabinetsreactie op het rapport van de Werkgroep auteursrecht 9 bevestigd. Die regering stond op het standpunt dat het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal [ ] thans wel [is] toegestaan onder de thuiskopieexceptie. 10 Een ruim privilege voor het digitale privé-kopiëren hoeft voor de rechthebbenden niet alleen nadelig te zijn. Zoals inmiddels ook het Europese Hof heeft vastgesteld omvat de compensatie voor privé-kopiëren alleen gebruikshandelingen die ook daadwerkelijk onder het privé-kopie-privilege vallen. 11 Heffingen hoeven alleen voor die kopieën te worden betaald die als legale privé-kopie in de zin van art. 16c Aw zijn aan te merken. Indien downloads uit illegale bron geen rechtmatige privé-kopie opleveren, is hiervoor dus ook geen compensatie verschuldigd. Anders zou de wetgever tegenstrijdig handelen door aan de ene kant downloaden uit illegale bron onrechtmatig te verklaren en aan de andere kant aan te nemen dat dit verbod niet wordt nageleefd en tot een compensatieverplichting leidt. Aangezien een verbod op het maken van privé-kopieën uit illegale bron in de praktijk tot nu toe nauwelijks te handhaven is zou een verbod op downloaden uit illegale bron het gevolg hebben dat de rechthebbenden de facto geen enkele betaling ontvangen. Ze kunnen het onrechtmatige downloaden op grond van ontbrekende controle niet tegengaan en komen desondanks niet in aanmerking voor de thuiskopievergoeding. Een systeem waarin het downloaden uit illegale bron op basis van de privé-kopie regeling is toegestaan garandeert daarentegen tenminste dat ook voor dat kopiëren een thuiskopievergoeding aan de rechthebbenden wordt betaald. In het licht van deze overwegingen 12 zag het Haagse Hof in ACI/Thuiskopie en SONT geen noodzaak om over een conflict tussen art. 16c Aw en de Europese driestappentoets te beslissen. Het hof overweegt enerzijds [...] dat een verbod op downloaden uit illegale bron op dit moment in de praktijk (nog) niet te handhaven is en de rechthebbenden daarom beter af zijn wanneer het downloaden uit illegale bron is toegestaan, en dat hiervan uitgaande de benadering van de minister in overeenstemming is met de (3e stap van de) drie-stappen-toets. Indien dit zo zou zijn, dan is het Nederlands recht [ ] wel richtlijnconform, en is downloaden uit illegale bron toegestaan. 13 Aan de andere kant wil het hof een conflict met de driestappentoets echter niet uitsluiten: Indien het echter zo zou zijn dat de (3e stap van de) drie-stappen-toets zich tegen downloaden uit illegale bron verzet omdat dit tot gevolg heeft dat illegaal uploaden wordt gestimuleerd [...], dan is artikel 16c Aw in zoverre in strijd met de ARl. Gezien het [reeds overwogene] is alsdan de afstand tussen hetgeen de ARl voorschrijft en hetgeen het Nederlandse recht inhoudt zo groot, dat de grens van richtlijnconforme interpretatie is bereikt [ ]. Zeker gelet [op het standpunt van de regering] zou de rechtszekerheid op onaanvaardbare wijze in het gedrang komen wanneer artikel 16c Aw op het punt van het downloaden uit illegale bron nu zou worden uitgelegd op de wijze als door ACI c.s. bepleit. Indien het Nederlandse recht in strijd zou zijn met de ARl, dan behoudt het Nederlandse recht [ ] niettemin zijn gelding, zodat ook in dat geval in Nederland downloaden uit illegale bron is toegestaan. 14 Door deze twee alternatieve scenario s te schetsen laat het hof de beslissing over een conflict met de driestappentoets in het midden. Of er is geen sprake van strijd met de driestappentoets of de behoefte aan rechtszekerheid staat een richtlijnconforme uitleg ondanks een strijd met de driestappentoets in de weg. In beide gevallen geldt dat downloaden uit illegale bron onder de Nederlandse beperking voor privé-kopiëren valt, en dat de rechthebbenden hiervoor gecompenseerd moeten worden. Heeft het hof hiermee een Salomonsoordeel geveld? Tegengif Sinds de overname van de internationale driestappentoets in de Auteursrechtrichtlijn wordt een discussie gevoerd over de vraag aan wie de Europese driestappentoets nu eigenlijk is gericht. Is het voldoende dat de nationale wetgever in het kader van de implementatie van de Richtlijn rekening houdt met de driestappentoets? Of dient de rechter bovendien van geval tot geval na te gaan of een nationale beperking aan de vereisten van de Europese driestappentoets voldoet? 15 De bewoordingen van art. 5 lid 5 ARl sluiten de toepassing door de rechter op het eerste gezicht niet uit: De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad. 9 Zie A. Gerkens, P. Smeets, F. Teeven, N. Van Vroonhoven-Kok, Auteursrechten: een rapport, 17 juni 2009, IEF 7973; Kabinetsreactie Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22. 10 Zie Kabinetsreactie, ibid., p. 14. Vgl. Hof Den Haag, supra noot 4, r.o. 7.15. 11 Zie HvJ EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08, Padawan/SGAE, para. 50: [ ] dat het tussen de betrokken personen te vinden rechtvaardige evenwicht impliceert dat de billijke compensatie moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken als gevolg van de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privé-gebruik. 12 Vgl. de samenvatting van de gedachtegang van de regering door Hof Den Haag, supra noot 4, r.o. 7.13. 13 Hof Den Haag, supra noot 4, r.o. 7.14. 14 Hof Den Haag, supra noot 4, r.o. 7.15. 15 Zie M.R.F. Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-Step Test: An Analysis of the Three-Step Test in International and EC Copyright Law, The Hague/London/New York: Kluwer Law International 2004, p. 278-281. 1 5 4 ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T 2 0 1 1 / 5 AMI art 5-2011.indd 154 08-11-2011 13:42:05

De bepaling verwijst uitdrukkelijk naar toepassing in bepaalde bijzondere gevallen. Deze toepassing zou op de weg van de nationale rechter kunnen liggen. Art. 5 lid 5 ARl werd tenminste ook in landen waar de driestappentoets geen ingang heeft gevonden in nationale wetgeving door de rechters in deze zin begrepen. 16 In Infopaq/DDF en Football Association Premier League deed uiteindelijk ook het Europese Hof een beroep op art. 5 lid 5 ARl. 17 Het leek er dus op dat het academische debat over de door de driestappentoets geadresseerden achter de feiten aanliep. De toepassing van de driestappentoets door de rechter brengt echter het probleem met zich dat de gebruikers van auteursrechtelijk beschermd materiaal niet langer op de tekst van in nationale auteurswetgeving opgenomen beperkingen mogen vertrouwen. Een rechterlijk beroep op de Europese driestappentoets kan het gevolg hebben dat een gebruikshandeling die volgens de letter van de nationale wetgeving wel is toegestaan uiteindelijk toch als inbreukmakend wordt gebrandmerkt. Het inmiddels achterhaalde vonnis van de Haagse rechtbank in ACI/Thuiskopie en SONT is een voorbeeld van een dergelijke toepassing van de driestappentoets. 18 Daardoor ontstaat rechtsonzekerheid. Ondanks nauwkeurig omschreven nationale beperkingen kan niet worden uitgesloten dat de daarop vertrouwende gebruiker in het licht van de open geformuleerde driestappentoets een inbreukmaker blijkt te zijn. 19 Daar komt bij dat de nationale rechter op basis van de Europese driestappentoets beperkingen slechts eenzijdig verder kan beperken. Hij mag beperkingen echter niet tot de uiterste, door de driestappentoets afgebakende grenzen uitbreiden. Met andere woorden: het nadeel van rechtsonzekerheid gaat gepaard met het nadeel van ontoereikende ruimte voor auteursrechtelijke beperkingen. 20 Heeft het Hof Den Haag dit dilemma in ACI/Thuiskopie en SONT overtuigend opgelost? Zou uit het arrest van het hof wellicht kunnen worden afgeleid dat in het geval van een dreigend conflict met de driestappentoets de nationale beperking niettemin in stand kan blijven omdat anders de rechtszekerheid te grote schade zou lijden? Staat de noodzaak om voldoende rechtszekerheid te garanderen de richtlijnconforme uitleg in het licht van de driestappentoets regelmatig in de weg? Mocht dit inderdaad uit het arrest van het hof volgen, dan zou de invloed van de Europese driestappentoets in aanzienlijke mate beperkt kunnen worden. Aan het opleggen van verdere restricties op basis van de open criteria van de toets zou dan een risico-inschatting betreffende het dreigende verlies van rechtszekerheid vooraf moeten gaan. Deze rechtszekerheidstoets zou de toepassing van de driestappentoets kunnen uitsluiten. Een dergelijke algemene voorwaarde voor de toepassing van de Europese driestappentoets kan echter nauwelijks uit het arrest van het hof worden afgeleid. Het hof heeft klaarblijkelijk de specifieke situatie op het terrein van de digitale privé-kopie voor ogen. In de overwegingen van het hof spelen de opmerkingen van de minister en de latere bevestiging van dit standpunt in het kader van de discussie over het rapport van de Werkgroep auteursrecht een belangrijke rol. 21 De rechtszekerheid komt tegen deze achtergrond vooral in het gedrang omdat niet alleen de wetstekst maar ook de ontstaansgeschiedenis en meerdere verklaringen van de regering bij gebruikers de verwachting wekken dat downloaden uit illegale bron onder de beperking voor privé-kopiëren valt. Daaruit volgt niet zonder meer dat de toepassing van de driestappentoets in andere, minder eenduidige gevallen tevens op grond van onaanvaardbaar grote rechtsonzekerheid uitgesloten zou zijn. Op het terrein van knipselkranten ontbreken bijvoorbeeld duidelijke aanwijzingen voor de toepasselijkheid van de beperking in de digitale omgeving. Uit het arrest van het hof kan niet worden afgeleid dat ook in deze situatie de toets op grond van het verlies van rechtszekerheid niet toegepast kan worden. 22 Bovendien rijst de vraag of een algemene rechtszekerheidsvoorwaarde überhaupt als een wenselijke oplossing van het boven geschetste dilemma rechtsonzekerheid en onvoldoende ruimte voor beperkingen kan worden aangemerkt. In de Auteursrechtrichtlijn hebben de lidstaten van de Europese Unie een gesloten lijst van beperkingen voorgeschoteld gekregen. Inmiddels is gebleken dat dit keuzemenu onvoldoende ruimte biedt om het auteursrechtelijke evenwicht in de digitale omgeving te waarborgen. De bestaande Europese beperkingen in art. 5 ARl bieden bijvoorbeeld geen oplossing voor het probleem van verweesde werken. 23 De informatievoorziening via geavanceerde zoekmachinediensten, zoals Google afbeeldingen, wordt 16 Zie J. Griffiths, The Three-Step Test in European Copyright Law: Problems and Solutions, Intellectual Property Quarterly 2009, p. 489, online verkrijgbaar op http://ssrn.com/abstract=1476968; C. Geiger, The Three-Step Test, a Threat to a Balanced Copyright Law?, IIC 37 (2006), p. 683; K.J. Koelman, De nationale driestappentoets, AMI 2003/1, p. 6-9. 17 Zie HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-5/08, Infopaq International/Danske Dagblades Forening, para. 58; HvJ EU 4 oktober 2011, zaken C-403/08 en C-429/08, Football Association Premier League/QC Leisure, para. 181. 18 Zie Rb. Den Haag, supra noot 3, r.o. 4.4.3. 19 Zie M.R.F. Senftleben, Privé-kopiëren in het licht van de driestappentoets, IER 2008, p. 265. 20 Zie M.R.F. Senftleben, Fair Use in the Netherlands: A Renaissance?, AMI 2009/1, p. 1-7, online verkrijgbaar op http://ssrn.com/abstract=1563986. 21 Zie Hof Den Haag, supra noot 4, r.o. 7.15. 22 Zie Rb. Den Haag 2 maart 2005, zaaknummer 192880, LJN AS 8778, r.o. 14, Computerrecht 2005, p. 143 m.nt. K.J. Koelman ten aanzien van de toepassing van de driestappentoets op dat terrein. 23 Het probleem zal waarschijnlijk ook door het Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, 24 mei 2011, COM (2011) 289 definitief, 2011/0136 (COD), niet doelmatig kunnen worden opgelost. Op grond van de voorwaarde van een diligent search biedt het voorstel geen oplossing voor grootschalige digitaliseringsprojecten. Vgl. M. Elferink & A. Ringnalda, Digitale ontsluiting van historische archieven en verweesde werken, Amstelveen: delex 2009; S. van Gompel, Unlocking the Potential of Pre-Existing Content: How to Address the Issue of Orphan Works in Europe?, IIC 38 (2007), p. 669; M.R.F. Senftleben, Pacman forever: preservering van computergames, AMI 2009/6, p. 221-228. 1 5 5 AMI art 5-2011.indd 155 08-11-2011 13:42:06

belemmerd. 24 Voorts ontbreken specifieke beperkingen voor user-generated content. 25 In het algemeen geldt dat een gesloten systeem met precies omschreven beperkingen nauwelijks in staat is om doelmatig te reageren op snelle technologische ontwikkelingen. Aangezien de herziening van Europese wetgeving en de latere implementatie op nationaal niveau bijzonder veel tijd vergt is te voorzien dat ieder gesloten EU-systeem van beperkingen continue achter de feiten aan zal lopen. Uitkomst biedt onder deze omstandigheden alleen de opname van een flexibele openingsclausule in de lijst met auteursrechtelijke beperkingen. 26 Deze openingsclausule zou de rechter de mogelijkheid moeten bieden om in gevallen die vergelijkbaar zijn met de reeds bestaande beperkingen nieuwe gebruiksprivileges te introduceren. De Hoge Raad had in Dior/Evora reeds het pad geëffend voor deze voor de hand liggende oplossing. 27 Door de Auteursrechtrichtlijn werd deze positieve ontwikkeling in het Nederlandse auteursrecht voorlopig gestopt. Binnen het geldende Europese auteursrecht lenen zich echter de open criteria van de driestappentoets als basis voor de creatie van de ontbrekende openingsclausule. 28 Uiteindelijk zou op deze wijze voldoende flexibiliteit ontstaan om in het digitale tijdperk ondanks snelle technologische ontwikkelingen het auteursrechtelijke evenwicht tussen exclusieve rechten en beperkingen ten bate van culturele, sociale en economische belangen te waarborgen. Tegen de wenselijke openingsclausule wordt traditioneel het argument naar voren gebracht dat de creatie van aanvullende beperkingen op basis van een flexibel toetsingskader voor de rechter tot rechtsonzekerheid zou leiden. 29 Dit argument overtuigt niet omdat de toepassing van de voorgestelde openingsclausule in het licht van de reeds bestaande traditionele beperkingen zou plaatsvinden en de clausule zelf door de rechterlijke toepassing case-bycase nader geconcretiseerd zou worden. 30 Het arrest van het hof in ACI/Thuiskopie en SONT zou niettemin water op de molens van de tegenstanders van een openingsclausule kunnen zijn. Wanneer het arrest verkeerd wordt begrepen, in die zin dat het Haagse Hof van mening was dat de rechtszekerheid door de toepassing van de driestappentoets in het algemeen te zeer in het gedrang zou komen, dan zou deze in zijn algemeenheid onjuiste stelling niet alleen de driestappentoets maar ook een daarop gebaseerde toekomstige openingsclausule kunnen discrediteren. Dit resultaat zou dringend noodzakelijke hervormingen in het Europese auteursrecht belemmeren. Het is dus oppassen geblazen wanneer ontbrekende rechtszekerheid als een algemeen tegengif tegen de toepassing van de driestappentoets wordt aanbevolen. Overdosis Tegen deze achtergrond wordt het centrale probleem van het arrest van het hof duidelijk. Het hof constateert alleen dat sprake zou kunnen zijn van een conflict met de driestappentoets. Het hof lost dit probleem echter niet op. Integendeel, een potentieel conflict met de driestappentoets wordt omzeild door te stellen dat in het geval van een dergelijk conflict een richtlijnconforme uitleg op grond van het verlies van rechtszekerheid onmogelijk zou zijn. Daarmee doet het hof echter precies waarvoor het zojuist heeft gewaarschuwd: het hof creëert rechtsonzekerheid niet noodzakelijkerwijs ten aanzien van privé-kopiëren maar wel ten aanzien van de driestappentoets. Door de open criteria van de toets uitvoerig te bespreken had het hof twee vliegen in een klap kunnen slaan: niet alleen duidelijkheid betreffende downloaden uit illegale bron maar tevens meer duidelijkheid met betrekking tot de toepassing van de driestappentoets zelf. Het is op zich lofwaardig dat de rechter bij het interpreteren van specifieke nationale beperkingen in het licht van de driestappentoets rekening houdt met het gevaar van 24 Zie Bundesgerichtshof 29 april 2010, zaak I ZR 69/08, p. 11-13 en 15-19, online verkrijgbaar op www.bundesgerichtshof.de. In dit arrest creëert de Duitse rechter uiteindelijk de nodige ruimte voor de afbeeldingenzoekdienst door een impliciete toestemming door de rechthebbende te veronderstellen. Een vergelijkbare oplossing hebben inmiddels ook Franse rechters ontwikkeld. Zie Cour d appel de Paris, 26 januari 2011, arrest 08-13423, SAIF/Google France et Google Inc. Een oplossing op basis van een beperking van het auteursrecht zou echter de kunstmatige uitbreiding van het leerstuk van de stilzwijgende verlening van een licentie hebben verhinderd en voor meer consistentie in het privaatrecht hebben gezorgd. Vgl. L.M.C.R. Guibault, Why Cherry-Picking Never Leads to Harmonisation: the Case of the Limitations on Copyright under Directive 2001/29/EC, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E- Commerce Law 1 (2010), p. 55 (57), online verkrijgbaar op http://www.jipitec.eu; G. Spindler, Bildersuchmaschinen, Schranken und konkludente Einwilligung im Urheberrecht, GRUR 2010, p. 785; T. Dreier, Thumbnails als Zitate? Zur Reichweite von 51 UrhG in der Informationsgesellschaft, in: U. Blaurock/J. Bornkamm/C. Kirchberg (eds.), Festschrift für Achim Krämer zum 70. Geburtstag, Berlin: De Gruyter 2009, p. 225. 25 Zie E. Lee, Warming Up to User-Generated Content, University of Illinois Law Review 2008 (5), p. 1459, online verkrijgbaar op http://ssrn.com/abstract=1116671; M. Knopp, Fanfiction: nutzergenerierte Inhalte und das Urheberrecht, GRUR 2010, p. 28; N. Helberger, L. Guibault, E.H. Janssen, N.A.N.M. van Eijk, C. Angelopoulos, J.V.J. van Hoboken, Legal Aspects of User Created Content, Amsterdam: IViR 2009, online verkrijgbaar op http://ssrn.com/abstract=1499333. 26 Zie M.R.F. Senftleben, Beperkingen à la carte: Waarom de Auteursrechtrichtlijn ruimte laat voor fair use, AMI 2003/1, p. 10-14; Chr.A. Alberdingk Thijm, Fair use: het auteursrechtelijk evenwicht hersteld, AMI 1998/9, p. 145-154. 27 Zie HR 20 oktober 1995, Dior/Evora, NJ 1996, no. 682 m.nt. J.H. Spoor, AMI 1996, p. 51 m.nt. F.W. Grosheide. Vgl. J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht, 3 de druk, Deventer: Kluwer 2005, p. 221. 28 Deze oplossing wordt bijvoorbeeld in art. 5.5 van de European Copyright Code aanbevolen die door Europese wetenschappers in het kader van het Wittemproject werd ontwikkeld. Zie European Copyright Code, supra noot 6, p. 126. Voor een uitvoerige bespreking zie Senftleben, supra noot 6. 29 Zie H. Cohen Jehoram, Wie is bang voor de driestappentoets in de Auteursrechtrichtlijn?, in: N.A.N.M. van Eijk & P.B. Hugenholtz (red.), Dommering-bundel, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2008, p. 57; Nu de gevolgen van trouw en ontrouw aan de Auteursrechtrichtlijn voor fair use, tijdelijke reproductie en driestappentoets, AMI 2005/5, p. 153-161; Implementatie van de Auteursrechtrichtlijn: de stille strijd tegen een spookrijder, NJB 2002, p. 1690 (1694); Fair use: die ferne Geliebte, AMI 1998/10, p. 174-175. 30 Zie ten aanzien van een vergelijkbaar proces dat in de VS op basis van de open geformuleerde fair use doctrine plaatsvindt B. Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, University of Pennsylvania Law Review 156 (2008), p. 549. 1 5 6 ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T 2 0 1 1 / 5 AMI art 5-2011.indd 156 08-11-2011 13:42:06

toenemende rechtsonzekerheid en dalend vertrouwen in de wetstekst. Daaruit volgt echter niet dat de rechter ontslagen wordt van de verplichting om inhoudelijk in te gaan op de driestappentoets. De rechter moet veeleer door de uitvoerige bespreking van de verschillende criteria van de toets voor de nodige rechtszekerheid zorgen. Hij dient dus zijn interpretatie van de driestappentoets zo goed en gedetailleerd mogelijk te motiveren om de manier waarop de abstracte criteria toegepast moeten worden te concretiseren en toekomstige beslissingen voorzienbaar te maken. 31 Eerst op deze wijze voldoet de rechter aan zijn verplichtingen en ontstaat rechtszekerheid omtrent de driestappentoets. Heeft het Hof Den Haag nu, door dit na te laten, te veel ruimte gecreëerd op het terrein van de digitale privé-kopie? Heeft het hof wat betreft downloads uit illegale bron een overdosis vrijheid voorgeschreven die in het licht van de driestappentoets niet valt te rechtvaardigen? Waarom zou privé-kopiëren uit een illegale bron mogelijkerwijs niet stroken met de driestappentoets? Is de gebruikshandeling geen bijzonder geval in de zin van de eerste stap van de toets? Doet ze afbreuk aan de normale exploitatie van gekopieerde werken die de tweede stap beoogt te waarborgen? Of worden, in strijd met de derde stap, de wettige belangen van de rechthebbenden onredelijk geschaad? Eerste stap: bijzonder geval De vraag van bijzondere gevallen in de zin van de driestappentoets laat verschillende benaderingen toe. 32 Vanuit een kwantitatief perspectief kan een beperking als een bijzonder geval in aanmerking komen indien de vrijgestelde gebruikshandeling maar zelden wordt verricht een geval dat zich vooral voordoet als de kring van potentiële gebruikers met belangstelling voor de handeling klein is. Deze kwantitatieve aanpak is problematisch omdat ze op de eveneens kwantitatieve beslissing inzake afbreuk aan de normale exploitatie vooruitloopt. Daardoor wordt het aan de driestappentoets ten grondslag liggende systeem van drie aparte, van elkaar te scheiden toetsen ondermijnd. Op internationaal niveau heeft het WTO-panel dat in 2000 over section 110 lid 5 van de US Copyright Act oordeelde niettemin een kwantitatieve benadering gekozen. 33 Het ligt echter voor de hand dat het panel vooral een inhoudelijke beoordeling van de ratio van nationale beperkingen en dus van de motivering van nationale wetgeving wilde vermijden. Uitspraken over nationale policies zijn op internationaal niveau problematisch. Ze zouden als inmenging in nationale soevereiniteit kunnen worden opgevat. De nationale Nederlandse rechter is niet verplicht tot dezelfde terughoudendheid. Hij kan nagaan of een nationale beperking op een toereikende rechtvaardiging berust. Een dergelijke kwalitatieve benadering strookt ook met het arrest van het Europese Hof in Football Association Premier League, waar het Europese Hof bij de beoordeling van de uitzondering betreffende tijdelijke reproductie van voorbijgaande of incidentele aard 34 mede in het licht van de driestappentoets 35 de daaraan ten grondslag liggende ratio centraal stelt: Overeenkomstig het doel ervan moet die uitzondering de ontwikkeling en de werking van nieuwe technologieën mogelijk maken en waarborgen, alsook zorgen voor een rechtvaardig evenwicht tussen de rechten en de belangen van enerzijds rechthebbenden en anderzijds gebruikers van beschermde werken die gebruik willen maken van die nieuwe technologieën. 36 Op basis van deze kwalitatieve, op de ratio van een beperking gerichte benadering, is de vraag van privé-kopiëren niet makkelijk te beantwoorden. Naast het traditionele en weinig sterke argument dat rechthebbenden privé-gebruik niet in toereikende mate kunnen controleren ( market failure ) valt namelijk verder te bedenken dat privé-kopiëren een belangrijk instrument voor decentrale, op individuele keuzes berustende informatieverspreiding is. 37 In een samenleving waarin toegang tot informatie de levenskansen van het individu bepaalt kan privé-kopiëren op grond van deze functie wellicht wél als een bijzonder geval in de zin van de driestappentoets worden beschouwd. Deze ratio is in beginsel ook van toepassing op privé-kopiëren uit illegale bronnen. In het digitale tijdperk zullen gebruikers vaak moeite hebben om de illegaliteit van een bron te beoordelen. De dreigende onzekerheid over auteursrechtinbreuk zou gebruikers echter niet alleen van privé-kopiëren uit illegale bron, maar ook van rechtmatig privé-kopiëren uit legale bron kunnen weerhouden en in het vervolg het doel van decentrale informatieverspreiding frustreren. 31 Als leidraad kan in dit verband bijvoorbeeld de Declaration on a Balanced Interpretation of the Three-Step Test in Copyright Law dienen die onder leiding van het Max Planck Institut für Geistiges Eigentum München en de School of Law of Queen Mary, University of London, door wetenschappers uit meerdere Europese landen werd opgesteld. Zie C. Geiger, J. Griffiths, R.M. Hilty, AMI 2009/1, p. 8-11. Vgl. verder K.J. Koelman, Fixing the Three-Step Test, EIPR 2006, p. 407 en ten aanzien van voorbeelden van de toepassing van de driestappentoets door nationale rechters Griffiths, supra noot 16; M.R.F. Senftleben, Bridging the Differences between Copyright s Legal Traditions The Emerging EC Fair Use Doctrine, Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 57, No. 3 (2010), p. 521, online verkrijgbaar op http://ssrn.com/abstract=1723902. 32 Voor een uitgebreide analyse van de driestappentoets zie M.R.F. Senftleben, supra noot 15. 33 Zie P.B. Hugenholtz, De wettelijke beperkingen beperkt. De WTO geeft de driestappentoets tanden, AMI 2000/10, p. 201; M.R.F. Senftleben, Towards a Horizontal Standard for Limiting Intellectual Property Rights? WTO Panel Reports Shed Light on the Three-Step Test in Copyright Law and Related Tests in Patent and Trademark Law, IIC 2006, p. 407 (414), online verkrijgbaar op http://ssrn.com/abstract=1723871; M. Ficsor, How Much of What? The Three- Step Test and Its Application in Two Recent WTO Dispute Settlement Cases, RIDA 192 (2002), p. 111; J. Oliver, Copyright in the WTO: The Panel Decision on the Three-Step Test, Columbia Journal of Law & the Arts 25 (2002), p. 119; D.J. Brennan, The Three-Step Test Frenzy Why the TRIPS Panel Decision might be considered Per Incuriam, Intellectual Property Quarterly 2002, p. 213; J. Ginsburg, Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the Three-Step Test for Copyright Exceptions, RIDA 2001, p. 13. 34 Vgl. art. 13a Aw. 35 HvJ EU 4 oktober 2011, zaken C-403/08 en C-429/08, Football Association Premier League/QC Leisure, para. 181. 36 HvJ EU, ibid., para. 164. 37 Zie Senftleben, supra noot 15, p. 30-32; N. Helberger & P.B. Hugenholtz, No Place Like Home for Making a Copy: Private Copying in European Copyright Law and Consumer Law, Berkeley Technology Law Journal 22 (2007), p. 1061 (1068-1072). 1 5 7 AMI art 5-2011.indd 157 08-11-2011 13:42:06

Tweede stap: normale exploitatie De artikelen 16b en 16c Aw stellen privé-kopiëren vrij van de toestemming van de rechthebbenden. Om die reden maakt de markt voor privé-kopieën op dit moment geen deel uit van de normale exploitatie van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Uit deze cirkelredenering kan echter niet overtuigend worden afgeleid dat privé-kopiëren geen conflict met de normale exploitatie oplevert. Ten eerste lijkt het mogelijk dat gebruikers in plaats van de koop van originele werkexemplaren privé-kopieën vervaardigen en op deze wijze voor dalende vraag op een actuele, door de rechthebbenden wél geëxploiteerde markt zorgen. Ten tweede kan het begrip normale exploitatie ook ruim in die zin worden opgevat dat daaronder niet alleen bestaande maar ook potentiële toekomstige markten vallen. Vanuit dit bredere perspectief zou een conflict met de normale exploitatie ook kunnen ontstaan indien privé-kopiëren de ontwikkeling van nieuwe markten in de weg staat. Deze benadering is in Nederland niet onbekend. De Rechtbank Den Haag heeft in een vonnis over digitale knipselkranten bijvoorbeeld uitdrukkelijk naar deze mogelijkheid verwezen: In deze context is onder normale exploitatie immers mede te verstaan de digitale exploitatie voor de zakelijke of professionele markt, die nog in een beginfase verkeert, maar allengs belangrijker wordt. 38 Deze ruime definitie leidt tot een belangrijke nuancering van het begrip normale exploitatie. Iedere beperking van het auteursrecht heeft tot op zekere hoogte een negatieve invloed op huidige of potentiële markten. 39 Een zekere belemmering van markten is inherent aan het begrip beperking. In het kader van de tweede stap kan het dus alleen gaan om beperkingen die de kern van auteursrechtelijke exploitatiemogelijkheden de meest belangrijke bronnen van inkomsten aantasten. 40 Een andere uitleg zou tot een absurde éénstaptoets leiden die auteursrechtelijke beperkingen grotendeels tenietdoet. Aangezien een beperking van het auteursrecht altijd een zekere beperking van actuele of potentiële exploitatiemogelijkheden van de rechthebbende met zich meebrengt, zouden de beperkingen van het auteursrecht de toets afbreuk aan de normale exploitatie nooit kunnen doorstaan. 41 Ook op basis van de voorgestelde verfijnde maatstaf slechts belangrijke bronnen van inkomsten zijn relevant moet privé-kopiëren uit illegale bron weliswaar als problematisch beschouwd worden. Ondanks een reeks ter tafel liggende studies is echter nog geen bewijs geleverd dat de gebruikers in plaats van privé-kopieën uit illegale bronnen inderdaad originele werkexemplaren zouden kopen. 42 Verder zijn gebruikers van privé-kopieën uit illegale bronnen niet noodzakelijkerwijs een toereikende basis voor het ontstaan van veelbelovende nieuwe markten. Afbreuk aan de normale exploitatie ligt dus niet zonder meer voor de hand. Derde stap: wettige belangen Het probleem van privé-kopiëren uit illegale bronnen kan tegen deze achtergrond het best in het kader van de derde toets worden opgelost. 43 Uit de formulering van deze laatste stap blijkt dat de driestappentoets in wezen neerkomt op een proportionaliteitstoets. Niet alle belangen van de rechthebbenden zijn relevant. Slechts wettige belangen spelen een rol. Verder wordt rekening gehouden met het feit dat iedere beperking een zekere schade met zich meebrengt. Daarom verbiedt de derde stap slechts het veroorzaken van onredelijke schade. Met name dit laatste element leent zich als uitgangspunt voor een doelmatige belangenafweging met betrekking tot downloads uit illegale bron. Aan de ene kant laat zich de stelling verdedigen dat een onredelijke schade voortvloeit uit het gebruik van illegale bronnen. Aan de andere kant dreigt het gevaar dat een verbod van illegale bronnen, zoals eerder aangeduid, uiteindelijk het doel van decentrale informatieverspreiding doorkruist. In ACI/Thuiskopie en SONT heeft het hof dus het juiste uitgangspunt gekozen voor een analyse in het licht van de driestappentoets. Uit de boven aangehaalde passages uit het arrest blijkt dat het hof verwijst naar een mogelijk conflict met de derde stap van de driestappentoets. Om de rechtszekerheid ten opzichte van de open criteria van de toets te bevorderen zou het dan echter nodig zijn geweest om bijvoorbeeld aan de hand van de zojuist aangevoerde argumenten uit te leggen waarom een privé-kopieregeling die downloaden uit illegale bron omvat een bijzonder geval is (geen strijd met stap 1) en geen afbreuk doet aan de normale exploitatie (geen strijd met stap 2). Wat de derde stap van de toets betreft legt het hof de nadruk op de omstandigheid [...] dat een verbod op downloaden uit illegale bron op dit moment in de praktijk (nog) niet te handhaven is en de rechthebbenden daarom beter af zijn wanneer het downloaden uit illegale bron is toegestaan [ ] 44 Het hof geeft dus de voorkeur aan informa- 38 Zie Rb. Den Haag, supra noot 22, r.o. 16. 39 Zie K.J. Koelman, De nationale driestappentoets, AMI 2003/1, p. 6-9. 40 Zie C. Geiger, The Three-Step Test, a Threat to a Balanced Copyright Law?, IIC 2006, p. 683; Senftleben, supra noot 15, p. 180-189. 41 Zie T. Heide, The Berne Three-Step Test and the Proposed Copyright Directive, EIPR 1999, p. 105 (106): In an environment where few, if any, practical problems prevent contracting directly with the end user for the user s desired use of a work and where on-line contracts and technological devices enable an author to monitor the use of his work, such an interpretation potentially transforms the three-step test into a one-step test. 42 Voor een genuanceerde bespreking van de situatie en de verschillende mogelijke effecten zie A. Huygen, P. Rutten, S. Huveneers, S. Limonard, J.P. Poort, J. Leenheer, K. Janssen, N. van Eijk, N. Helberger, Ups and downs: Economische en culturele gevolgen van file sharing voor muziek, film en games. Delft/Amsterdam: TNO/SEO Economisch Onderzoek/IViR 2009, www.ivir.nl/publicaties/vaneijk/ Ups_And_Downs.pdf. 43 Zie M.R.F. Senftleben, Privates digitales Kopieren im Spiegel des Dreistufentests, Computer und Recht 2003, p. 914. 44 Zie Hof Den Haag, supra noot 4, r.o. 7.14. 1 5 8 ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T 2 0 1 1 / 5 AMI art 5-2011.indd 158 08-11-2011 13:42:06

tievrijheid omdat een verbod van downloaden uit illegale bron de positie van de rechthebbenden bij gebrek aan efficiënte handhavingsmogelijkheden niet verbetert. 45 Deze redenering is legitiem in het kader van een analyse op basis van de open criteria van de driestappentoets. Op internationaal niveau werd de driestappentoets van meet af aan als een instrument begrepen dat op nationaal niveau voldoende ruimte biedt om een systeem van auteursrechtelijke beperkingen op te richten dat afgestemd is op de individuele culturele, sociale en economische belangen in het betreffende land. 46 Met andere woorden: de driestappentoets is flexibel. De abstracte criteria kunnen vooral als een open toetsingskader worden begrepen waarin nationale wetgevers of rechters de juiste vragen kunnen stellen om tot een doelmatige beslissing inzake de beperkingen van het auteursrecht te komen. Dit wordt vooral in het kader van de derde stap duidelijk. Zoals reeds boven aangeduid ligt in de bewoordingen van deze toets wettige belangen, onredelijke schade veel flexibiliteit besloten. Daar komt bij dat het betalen van een billijke vergoeding een onredelijke schade op niveau van de derde stap van de driestappentoets kan compenseren. 47 Noch de afwezigheid van een bijzonder geval (stap 1) noch een conflict met de normale exploitatie (stap 2) kan door een billijke vergoeding worden gecompenseerd. Een onredelijke schade aan de wettige belangen van de rechthebbenden (stap 3) kan echter door het betalen van een vergoeding op een redelijk niveau worden gereduceerd. Op die manier kan een beperking, die in beginsel in strijd is met de derde stap van de driestappentoets, uiteindelijk toch nog worden gered. Deze oplossing lijkt de Nederlandse wetgever in verband met downloaden uit illegale bron op het oog te hebben gehad. Het hof was op basis van deze flexibiliteit vrij om te beslissen dat downloaden uit illegale bron geen conflict met de driestappentoets oplevert. Conclusie 45 Ten aanzien van handhavingsmogelijkheden en -instrumenten in Europa zie de rechtsvergelijkende overzichten van B. van der Sloot, Three strikes you re out: de bescherming van auteursrecht op het internet, AMI 2011/3, p. 84-94; M. de Cock Buning & A. Ringnalda, Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-filesharing: wat leert het Umfeld ons?, AMI 2010/1, p. 1-11. Voor een kritische evaluatie van de Franse HADOPI-wetgeving zie C. Geiger, Honourable Attempt but (ultimately) Disproportionately Offensive against Peer-to-peer on the Internet (HADOPI): A Critical Analysis of the Recent Anti-File-Sharing Legislation in France, IIC 42 (2011), p. 457. 46 See WIPO, Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm June 11 to July 14, 1967, Geneva: WIPO 1971, p. 81 (Doc. S/1). 47 Zie WIPO, ibid., 1145-1146; M.R.F. Senftleben, Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests, GRUR Int. 2004, p. 201 (211). 48 Voor aanbevelingen betreffende de nadere uitwerking van de driestappentoets zie Geiger, Griffiths, Hilty, Declaration on a Balanced Interpretation of the Three-Step Test in Copyright Law, supra noot 31. 49 Voor een overzicht van de toepassing van Amerikaanse fair use criteria zie P. Samuelson, Unbundling Fair Uses, Fordham Law Review (forthcoming), online verkrijgbaar op http://ssrn.com/abstract=1323834; B. Beebe, An Empirical Het hof heeft in ACI/Thuiskopie en SONT de juiste vragen gesteld. Het hof durfde alleen niet duidelijke antwoorden te geven. Dit is teleurstellend, nu een gedetailleerde bespreking van de verschillende criteria van de driestappentoets een grote stap voorwaarts zou zijn geweest in de verdere toepassing van de toets. Door in plaats daarvan naar een potentieel verlies van rechtszekerheid te verwijzen heeft het hof de kans gemist om naast rechtszekerheid voor privékopiëren uit illegale bron ook rechtszekerheid met betrekking tot de driestappentoets te creëren. Op dit moment is alleen duidelijk dat downloaden uit illegale bron vooralsnog onder art. 16c Aw valt. Hetzij omdat geen conflict met de driestappentoets ontstaat, hetzij omdat een dergelijk conflict de rechtszekerheid te zeer in het gedrang brengt om art. 16c Aw richtlijnconform uit te leggen. Had het hof de beslissing over een conflict met de driestappentoets niet in het midden gelaten, dan zou niet alleen rechtszekerheid ten opzichte van downloaden uit illegale bron zijn ontstaan maar ook meer rechtszekerheid ten opzichte van de toepassing van de driestappentoets. Door de open criteria van de toets uitgebreid te bespreken had het arrest van het hof als een leidraad voor de verdere toepassing van de toets kunnen dienen of aanleiding kunnen zijn voor verdere uitspraken over de inhoud van de verschillende criteria van de toets door de Hoge Raad of het Europese Hof. Deze belangrijke kans heeft het hof laten liggen. Het inmiddels ingestelde cassatiemiddel kan wellicht desondanks tot een gedetailleerde interpretatie van de verschillende criteria van de driestappentoets op nationaal of Europees niveau leiden 48 en op deze wijze een ontwikkeling in gang brengen die vergelijkbaar is met de nadere uitwerking van de open factoren van de Amerikaanse fair use doctrine door rechters in de VS. 49 De in de Speerpuntenbrief aangekondigde discussie over een Europese fair use bepaling zou dan op basis van verdere rechterlijke beslissingen 50 over de inhoud van de driestappentoets kunnen worden gevoerd. Rechterlijke uitspraken waarin de verschillende criteria van de driestappentoets uitvoerig worden besproken zijn dus welkom. Dit geldt met name voor uitspraken die de aan de driestappentoets inherente flexibiliteit 51 laten zien en de toets niet uitsluitend presenteren als een instrument voor de verdere beperking van toch al nauwkeurig omschreven nationale beperkingen. Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, University of Pennsylvania Law Review 156 (2008), p. 549. Voor algemene beschouwingen over de toepassing van fair use zie P.N. Leval, Toward a Fair Use Standard, Harvard Law Review 103 (1990), p. 1105; J. Litman, Reforming Information Law in Copyright s Image, University of Dayton Law Review 22 (1997), p. 588 (612). Voor een kritische evaluatie van de voorspelbaarheid van de fair use analyse zie D. Nimmer, Fairest of Them All and Other Fairy Tales of Fair Use, Duke University Law Journal 66 (2003), p. 263. 50 Voor een overzicht van reeds bestaande rechterlijke uitspraken over de driestappentoets zie Griffiths, supra noot 16; Senftleben, supra noot 31. 51 Vgl. Senftleben, supra noot 20. Zie verder de tijdens de 1996 WIPO Diplomatic Conference Overeengekomen Verklaring Betreffende [de driestappentoets van] Artikel 10 van het WIPO-Auteursrechtverdrag: It is understood that the provisions of Article 10 permit Contracting Parties to carry forward and appropriately extend into the digital environment limitations and exceptions in their national laws which have been considered acceptable under the Berne Convention. Similarly, these provisions should be understood to permit Contracting Parties to devise new exceptions and limitations that are appropriate in the digital network environment. 1 5 9 AMI art 5-2011.indd 159 08-11-2011 13:42:06