2009/AR/1615- - Folio [::=J Hof van beroep te Gent 7bis Kamer Terechtzitting van 9 januari 2012 2009/AR/1615 - In de zaak van: B.V.B.A. E & G., met maatschappelijke zetel te 1730 ASSE, Dendermondsesteenweg 220, ingeschreven met KSO-nummer 0475.288.518, appellante, hebbende als raadsman mr. VAN DOOREN Hans, advocaat te 9220 HAMME (0.-VL.), Stationsstraat 50 tegen: N.V. ECUPHAR, met maatschappelijke zetel te 8020 OOSTKAMP, Legeweg 157/1, ingeschreven met KSO-nummer 0476.255.350, geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. MULLIEZ Philippe, advocaat te 8500 KORTRIJK, Pres. Kennedypark 37 velt het hof het volgend arrest: arrest In da zaak 2009/AR/1615 - - pagina 1/9
2009/AR/1615- -Folio 8 I Bestreden beslissing- Rechtspleging in hoger beroep 1. Het hoger beroep is ingesteld bij verzoekschrift van 12 juni 2009 tegen het vonnis van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, vijfde kamer, (07/101/A en 08/2475/A) van 6 februari 2009. Het is tijdig en regelmatig naar de vorm. Een akte van betekening wordt niet voorgelegd. 2. Het Hof heeft artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken in acht genomen. De procedure gebeurde op tegenspraak. Er werd kennis genomen van de overtuigings- en procedurestukken. 11 Overblijvende betwisting - Feiten - Procedure in eerste aanleg 3. De betwisting in hoger beroep betreft de vraag of de nv Ecuphar al dan niet gehouden is een vergoeding te betalen op grond van de exclusieve distributieovereenkomst die de partijen in dit geding sloten. In de eerste plaats moet de vraag beantwoord worden of de distributieovereenkomst al dan niet nietig is. 4. Het hof maakt de uiteenzetting van de feiten op de pagina's 3 tot 5 van het bestreden vonnis tot het zijne. Voor zover relevant worden de feiten herhaald bij de bespreking (zie IV). 5. De eerste rechter verklaarde in essentie de overeenkomst tussen de partijen nietig wegens strijdigheid met de toepasselijke bepalingen van het Europees mededingingsrecht. arroot In de zaak 2009/AR/1615- -pagina 219
2009/AR/1615- -Folio c=j 111 Grieven - Voorwerp van het hoger beroep 6. Voor de volledige uiteenzetting van de grieven van de bvba E&G wordt verwezen naar haar verzoekschrift in hoger beroep. In essentie werpt de bvba E&G op dat de eerste rechter de overeenkomst tussen partijen ten onrechte kwalificeerde als een verticale overeenkomst en de daaruit volgende nietigverklaring juridisch niet correct is. Verder beantwoordt zij de middelen van de nv Ecuphar 1) dat de overeenkomst nietig is wegens essentiële dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak, 2) dat er overmacht was, 3) dat de bvba E&G aanvaard had dat de afname te gering was, gelet op de BSE crisis, 4) dat er geen contractuele sanctie overeengekomen is in geval van te geringe afname en 5) dat de wijze van berekening van de schade niet correct is. Zij vordert haar oorspronkelijke vordering toelaatbaar en gegrond te verklaren. 7. De nv Ecuphar vordert in hoofdorde de ongegrond verklaring van het hoger beroep. Subsidiair stelt zij incidenteel hoger beroep in en vordert te zeggen voor recht dat de overeenkomst van 5 juni 2003 nietig is onder meer wegens essentiële dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak. Nog meer subsidiair vordert zij op nog twee andere gronden de vordering als ongegrond af te wijzen. IV Bespreking 8. Geen toestemming is geldig indien zij alleen door dwaling is ingegeven (artikel1109 B.W.). Dwaling is alleen dan een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer zij de zelfstandigheid betreft van de zaak die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt (artikel1110, eerste lid B.W.). arreotln de zaak 2009/AR/1615- -pagina 3/9
2009/AR/1615- - Folio 0 De zelfstandigheid van de zaak is elk element, elke hoedanigheid of elke voorwaarde die, door partijen bij de contractsluiting als essentieel beschouwd werd, waarvan partijen het sluiten van de overeenkomst afhankelijk maakten. Indien de overeenkomst niet zou gesloten zijn zonder het als essentieel beschouwde element, dan is de toestemming gebrekkig (Cass., 8 mei 1905, Pas., I, 214; Cass., 3 maart 1967, Pas., I, 811; Cass., 27 oktober 1995, R.W., 1996-'97, 298; Cass. 24 september 2007. www.cass.be). Slechts de verschoonbare dwaling maakt de toestemming gebrekkig en kan aanleiding geven tot de nietigheid van de overeenkomst. De dwaling is verschoonbaar indien zij door ieder redelijk, nauwlettend en voorzichtig mens zou kunnen begaan zijn. 9. Aan de hand van de stukken van de dossiers staat het volgende vast. 1) Uit de overeenkomst en haar aanhangsel zelf blijkt dat de nv Ecuphar een exclusief verkooprecht voor het product "Bioaminée" voor dierlijk gebruik, namelijk "petfood" ("voer voor gezelschapsdieren" - eigen vertaling van het hof) verkreeg (stuk 1 b van het dossier van geïntimeerde). Bij het sluiten van de distributieovereenkomst was het de bedoeling van de partijen dat de nv Ecuphar het product Bioaminée, een voedingssupplement voor dieren, zou verdelen en dit voor de markt van kleine huisdieren, zogeheten nieuwe gezelschapsdieren en niet-slachtpaarden (p. 18 van de syntheseconclusie van de bvba E&G van 14 februari 2011 ); samengevat zijn dit "niet nutsdieren". De niet-slachtpaarden zijn meestal de sportpaarden. Het was de bedoeling van de nv Ecuphar "Bioaminée" in hoofdzaak te verkopen om aan (sport)paarden toegediend te worden. Alleen al de tonnage die voor het betrokken territorium overeen gekomen werd, toont dit aan. Artikel 5 van het Aanhangsel aan de Exclusieve distributieovereenkomst bepaalt dat in een periode van 5 jaar 20 ton (20.000 kg) "Bioaminée" moet afgenomen worden, als volgt te spreiden: in 2003: 2 ton, in 2004: 3 ton, in 2005: 4 ton, in 2006: 5 ton en in 2007: 6 ton voor verdere verkoop in de Benelux. Verder is de bvba E&G, distributiegever, zelf gespecialiseerd in producten voor paarden. arrast In da zaa!< 2009/AR/1615- -pagina 419
2009/AR/1615- -Folio c=j 2) Voorafgaand aan het tot stand komen op 5 juni 2003 van de distributieovereenkomst voor "Biaminoée" voerden de partijen naar eigen zeggen uitgebreide besprekingen. Geen der partijen legt stukken neer van deze voorbereidende fase. Volgens de bvba E&G is de BSE problematiek "bij herhaling" ter sprake gekomen (p. 17 van haar syntheseconclusie van 14 februari 2011 ). De partijen hadden onderzocht of "Bioaminée", met runderbloed of een derivaat ervan als één der bestanddelen, een gevaar kon opleveren voor het veroorzaken en verspreiden van BSE en waren tot de bevinding gekomen dat er geen probleem was, nu het runderbloed afkomstig was uit Argentinië, waar geen gevallen van BSE vastgesteld waren. Een "BSE-vrije dieren" certificaat moet worden bijgevoegd als bijlage bij het Aanhangsel van de overeenkomst (artikel 2 van het Aanhangsel - stuk 1b van het dossier van geïntimeerde - dit certificaat is evenwel niet aanwezig in de dossiers). De BSE ziekte kreeg eerst in Groot-Brittanië, later elders in Europa de omvang van een crisis midden de jaren '90 en woedde nog steeds hevig op het ogenblik van de onderhandelingen en de contractsluiting. De Wet houdende de oprichting van het Federaal Agentschap van de Veiligheid van de Voedselketen dateert van 4 februari 2000 (als gevolg van de dioxinecrisis, een ander probleem met betrekking tot de voedselveiligheid). 3) Uit een e-mail van 7 juni 2004 van de FAW blijkt dat Bioaminée (net als andere bloedproducten) niet toegediend mag worden aan nutsdieren, waaronder paarden die niet bestemd waren voor menselijke consumptie (zogeheten sportpaarden), omdat het product runderalbumine serum bevat (voorlaatste pagina van stuk 2 van het dossier van geïntimeerde). Er wordt uitdrukkelijk geschreven "Overeenkomstig V. 999/2001 dd. 22/05/2001 en o.a. gewijzigd door V.1234/2003 dd. 10/07/2003 (feedban) mogen bloedproducten niet aan herkauwers, noch aan niet herkauwers verstrekt worden. Bijgevolg zijn sportpaarden en sportduiven uitgesloten.". Het mag wel gegeven worden aan gezelschapsdieren (kleine huisdieren en nieuwe huisdieren) (zelfde stuk). arrest In de zaak 2009/AR/1615- -pagina 5/9
2009/AR/1615 - - Folio ~ ) De bvba E&G schrijft zelf: "In het begin van de BSE - crisis was het wel zo dat er niets van dierlijke oorsprong aan "nutsdieren" mocht worden toegediend, wat een probleem opleverde omdat alle paarden in die beginfase als nutsdieren werden aanzien. Om dit te ondervangen werd op Europees niveau een systeem van verplicht chippen ingevoerd (zie voor België het hierboven vermelde K.B. van 16 juni 2005), waardoor er een onderscheid kon worden gemaakt tussen paarden bestemd voor humane consumptie (slachtpaarden) en deze niet bestemd voor humane consumptie (sportpaarden)" (p. 18 syntheseconclusie van de bvba E&G van 14 februari 2011 ). Op het ogenblik van het uitbreken van de BSE problematiek bij dieren en met name deze bestemd voor de menselijke consumptie, werd bij de paarden geen onderscheid gemaakt tussen dieren die geslacht zouden worden voor consumptie en dieren die zouden afgevoerd worden naar het vilbeluik. Alle paarden werden bestempeld als nutsdieren. Een onderscheid zou pas gemaakt worden vanaf 16 juni 2005, dit is 2 jaar na het sluiten van de overeenkomst. Dit weerlegt de argumentatie van de bvba E&G dat het niet de bedoeling was de distributieovereenkomst af te sluiten voor een product voor nutsdieren; het argument is feitelijk niet relevant. 4) De eerste ingebrekestelling door de bvba E&G wegens te geringe afname volgt op 15 juli 2004, dit is kort na de mail van de FAW van 7 juni 2004; 10. De zelfstandigheid van de zaak betreft de levering van het product "Bioaminée" aan niet-slachtpaarden, in hoofdzaak sportpaarden. De levering van Bioaminée aan huisdieren en nieuwe gezelschapsdieren was slechts een bijkomende en ondergeschikte mogelijkheid (zie hiervoor). In tegenstelling tot wat onderzocht en aangenomen werd, kon op het ogenblik van het sluiten op 5 juni 2003 van de overeenkomst geen "Bioaminée" verstrekt worden aan paarden, omdat het onderscheid niet gemaakt werd en niet gemaakt kon worden welke paarden in de menselijke voedselketen zouden terecht komen en welke niet. Dit kon pas vanaf midden juni 2005. Op grond van een Verordening van 22 mei 2001, zoals achteraf gewijzigd, werd de toediening verboden van bloedproducten aan dieren die in de arrest In do zaak 2009/AR/1615- -pagina 6/9
2009/AR/1615- - Folio @ voedselketen konden terechtkomen, zoals de zogeheten sportpaarden (en de sportduiven). Het staat derhalve vast dat de partijen op 5 juni 2003 gedwaald hebben omtrent de zelfstandigheid van de zaak. Had de nv Ecuphar geweten dat "Bioaminée" niet toegediend mocht worden aan (sport)paarden, dan had zij de overeenkomst niet aangegaan. De bvba E&G toont niet aan dat tijdens de voorbereidende onderhandelingen aan bod zou zijn gekomen dat het product niet mocht toegediend worden aan paarden, zodat de verkoop zou beperkt zijn tot de categorie huisdieren en nieuwe gezelschapsdieren. Er blijkt naar zeggen van de partijen en zoals blijkt uit de artikel 2.2 van het Aanhangsel aan de distributieovereenkomst veeleer erop gerekend te zijn dat er geen probleem zou zijn met het toedienen van "Bioaminée" aan (sport)paarden nu het serum dat gebruikt werd om het product te maken, afkomstig was uit Argentinië, dat BSE vrij was. Deze dwaling is verschoonbaar, nu de beide partijen naar eigen zeggen uitgebreid onderhandelingen gevoerd hadden en daarbij nagegaan hadden wat de gevolgen van BSE op de verdeling van het product in de Benelux konden zijn, zonder dat aan het licht kwam dat het product niet verkoopbaar was voor het hoofddoel dat de partijen voor ogen hadden. Hoe dan ook is het algemeen geweten dat de BSE crisis een zekere verwarring met zich meebracht in de sector van de vleesverwerking en in de sectoren die rechtstreeks of onrechtstreeks bij de voedselketen betrokken zijn. Dat er een gedoogbeleid voor paarden voor niet menselijke consumptie zou bestaan hebben voor midden 2005, is niet aangetoond en zelfs indien het aangetoond zou zijn, wijst het op de verwarring die terzake bestond. Tenslotte weerlegt de bvba E&G de bewering niet dat het de eerste maal was dat Ecuphar producten van dierlijke oorsprong zou verhandelen, zij het dat de nv Ecuphar niet kan ontkennen dat zij een specialist is inzake diergeneeskundige preparaten. De bvba E&G was ten andere minstens evenveel specialist, nu zij gespecialiseerd was en is in producten voor paarden. Een redelijk, voldoende aandachtig en voorzichtig persoon, in dezelfde omstandigheden geplaatst, had dezelfde vergissing kunnen begaan. arrest In de zaak 2009/AR/1615- -pagina 7/9
2009/AR/1615 - - Folio 0 11. Het gevolg van al het voorgaande is dat de overeenkomst van 5 juni 2003 tussen de partijen nietig is. Het bestreden vonnis wordt bevestigd, zij het op andere gronden. Gelet op wat voorafgaat, worden de overige middelen en argumenten van de partijen niet verder onderzocht en besproken. Kosten 12. Op grond van de artikelen 1042, 1017 en 1022 Ger. Wb. wordt appellante tot betaling van de kosten veroordeeld. De basisvergoeding voor de hoofdvordering bedraagt 11.000,00. V Beslissing Het hoger principaal en incidenteel beroep zijn toelaatbaar, maar enkel het incidenteel hoger beroep is gegrond in de hierna volgende mate; Het Hof: bevestigt het bestreden vonnis; - veroordeelt tot betaling van de kosten, bepaald als volgt: geïntimeerde: hoger beroep: rechts pi eg ingvergoed i ng hoofdvordering: 11.000,00 errest In as zaak 2009/AR/1615 - - p&glna 8/9
2009/AR/1615- Folio 0 Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het hof van beroep te Gent, zevende bis kamer, rechtdoende in burgerlijke zaken, op maandag 9 januari 2012. Aanwezig: Geneviève Vanderstichele, raadsheer, wnd kamervoorzitter Patricia Vermaerke, griffier ') ifl/rj;y_,o,lil~ c~s~ / P. Vermaerke G. Vanderstichele Rep. 20121Artf arrest In de zaak 2009/ARI1615- -pagina 9/9