Uitleg en wenselijkheid van het cessieen verpandingsverbod M r. A. E. G o o s s e n s * Inleiding In de literatuur is de vraag opgeworpen naar de wenselijkheid van de goederenrechtelijke werking die een beding van nietoverdraagbaarheid naar Nederlands recht heeft. 1 De laatste jaren zouden er steeds meer bedingen van niet-overdraagbaarheid zijn opgenomen in contracten en algemene voorwaarden, waardoor ondernemingen in de vrije overdraagbaarheid en verpandbaarheid van hun vorderingsrechten worden beperkt. Ondernemers die worden geconfronteerd met een niet-overdraagbaarheidsbeding of een niet-verpandbaarheidsbeding in (bijvoorbeeld) de algemene voorwaarden van hun schuldenaar zouden kunnen worden belemmerd in de financiering van de onderneming. Ook door Biemans is in dit tijdschrift recentelijk aandacht besteed aan de overdraagbaarheid van vorderingen. 2 Biemans heeft zich in zijn bijdrage gericht op de vraag welke gevolgen een niet-overdraagbaarheidsbeding heeft voor de pandhouder en de curator in het faillissement van de pandgever. In aanvulling daarop zal in onderhavige bijdrage aan de hand van onder andere (recente) rechtspraak worden bekeken of er zich over het algemeen in de praktijk problemen voordoen bij de nietoverdraagbaarheid dan wel niet-verpandbaarheid van vorderingsrechten. Voorts zal ik overwegen of een oplossing voor de praktijk wenselijk is en of de wetgever de juiste persoon is om deze oplossing te geven. Hierna volgt eerst een algemeen beschrijvende paragraaf over de (on)overdraagbaarheid van vorderingsrechten. Daarna volgt een paragraaf over de praktijk waarin het effect van een niet-overdraagbaarheidsbeding, het verband tussen een nietoverdraagbaarheidsbeding en een niet-verpandbaarheidsbeding en de wenselijkheid van de goederenrechtelijke werking daarvan aan de orde komen door onder andere het bespreken * Mr. A.E. Goossens is advocaat bij Allen & Overy te Amsterdam. 1. Zie o.a. M.H.E. Rongen, Cessie: beschouwingen over kernthema's van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securisation in het bijzonder, Deventer: Kluwer 2012, p. 684, A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Deventer: Kluwer 2008, p. 117 e.v., M. Orval, Het cessieverbod nader bezien, WPNR (2009) 6823, p. 997 e.v., F.E.J. Beekhoven van den Boezem & A.J. Verdaas, (On)overdraagbaarheid van vorderingen na de crisis: gluren bij de buren!, in: M.J.C.G. Raaijmakers e.a., En na de crisis?, Deventer: Kluwer 2010, p. 33 e.v. 2. J.W.A. Biemans, 'Onoverdraagbare' vorderingen in faillissement: twee kwesties van uitleg tussen de curator en de pandhouder, MvV 2013, nr. 4, p. 114 e.v. van (recente) rechtspraak. 3 Ik sluit af met een concluderende paragraaf. Theorie De overdraagbaarheid van vorderingsrechten De wet neemt in art. 3:83 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) de overdraagbaarheid van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten als uitgangspunt. Partijen kunnen in beginsel contractueel de bevoegdheid om over te dragen uitsluiten, maar deze afspraak werkt slechts tussen partijen. Er gaat geen goederenrechtelijke werking van uit. De wet kent hier enkele uitzonderingen op, bijvoorbeeld in het geval van erfpacht en opstal. In de akte van vestiging van deze rechten kan worden bepaald dat het recht van erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen. Deze bepaling heeft op grond van de wet goederenrechtelijke werking. Art. 3:83 lid 2 BW geeft een uitzondering op het uitgangspunt van overdraagbaarheid voor de overdracht van vorderingsrechten. Overeenkomstig dit artikellid kan de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. Uit de wetsgeschiedenis 4 en de rechtspraak 5 blijkt dat een beding als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW goederenrechtelijke werking heeft en daardoor werkt jegens derden. Een niet-overdraagbaarheidsbeding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de crediteur, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Een overdracht zal als gevolg van het beding ongeldig zijn. De schakelbepaling van art. 3:98 BW (jo. art. 3:83 lid 2 BW) zorgt ervoor dat naast het niet-overdraagbaar maken van een vordering ook de verpandbaarheid van een vordering met goederenrechtelijke werking kan worden uitgesloten. 3. Hoewel deze paragraaf enige overlap heeft met de bijdrage van Biemans worden deze onderwerpen omwille van de leesbaarheid en begrijpelijkheid van deze bijdrage toch behandeld. 4. C.J. van Zeben, J.W. du Pon & M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3 Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1981, p. 314. 5. Zie o.a. HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 (Van Schaik q.q./abn AMRO) en HR 27 februari 2003, JOR 2003, 2 (Oryx/Van Eesteren). 180 M v V 2 0 1 3, n u m m e r 6
Rechtspraak en praktijk Het effect van een niet-overdraagbaarheidsbeding: een kwestie van uitleg Behalve de mogelijkheid een (goederenrechtelijk) niet-overdraagbaarheidsbeding op te nemen in de zin van art. 3:83 lid 2 BW, is het ook denkbaar dat partijen slechts verbintenisrechtelijke werking aan hun afspraken over het overdragen van vorderingen hebben willen geven. Uit de jurisprudentie blijkt dat rechters rekening houden met deze mogelijkheid. 6 Niet elke contractuele afspraak over de overdraagbaarheid van vorderingen is dus een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW. Rechters bekijken per geval of partijen bedoeld hebben hun afspraken over het overdragen van vorderingen goederenrechtelijke werking toe te kennen of dat zij slechts verbintenisrechtelijke werking hebben beoogd. Rechters zullen de afspraken tussen partijen dus moeten uitleggen. Bij de uitleg van deze afspraken kunnen naast de tekst van de overeenkomst ook de partijbedoelingen een rol spelen. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen zij behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. 7 Of het beding meer objectief of subjectief moet worden uitgelegd, hangt mede af van de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar. In het geval het beding tussen professionele partijen tot stand is gekomen, zal een objectieve, taalkundige uitleg meer voor de hand liggen dan in het geval het beding overeen is gekomen tussen niet-professionele partijen. Ook de vraag of het beding is opgenomen in een individueel contract dan wel voortvloeit uit algemene voorwaarden is bij de uitleg van het beding van betekenis. Een beding dat is opgenomen in algemene voorwaarden zal eerder objectief worden uitgelegd dan een beding dat is opgenomen in een individueel contract. Doorgaans is het moeilijk voorstelbaar dat partijen afspreken vorderingen niet te zullen overdragen of niet te zullen verpanden zonder aan deze afspraken goederenrechtelijke werking toe te willen kennen. Partijen zouden in dat geval bewust moeten hebben gekozen voor een afgezwakte versie van hetgeen zij zijn overeengekomen. De wet biedt partijen immers de mogelijkheid hun afspraken over de overdracht van vorderingen goederenrechtelijke werking toe te kennen. Dit rechtvaardigt om goederenrechtelijke werking van dergelijke afspraken als uitgangspunt te nemen. Het Gerechtshof Amsterdam 8 neemt de goederenrechtelijke werking van een niet-overdraagbaarheidsbeding in zijn arrest van 2012 ook als uitgangspunt en bouwt daarmee voort op hetgeen de Hoge Raad in 2003 heeft bepaald in het Oryx/Van Eesteren-arrest. 9 In deze zaak ging het om een beding opgenomen in de algemene voorwaarden van een van de partijen: Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen. Het gerechtshof neemt de goederenrechtelijke werking van het door partijen opgenomen beding als uitgangspunt. Op dit uitgangspunt kan slechts worden teruggekomen indien een contractueel verbod tot overdracht en/of verpanding zo moet worden uitgelegd dat daarmee slechts verbintenisrechtelijke werking is beoogd. Het gerechtshof komt met dit arrest terug op hetgeen in deze zaak door de Rechtbank Utrecht is bepaald, namelijk dat de bewoording van het verbod tot overdracht van vorderingen duidde op een obligatoir verbod en niet op goederenrechtelijke niet-overdraagbaarheid. 10,11 Ook het Gerechtshof Arnhem lijkt in zijn arrest van 8 januari 2013 12 goederenrechtelijke werking als uitgangspunt te nemen. In deze zaak ging het kort gezegd om een overeenkomst tussen professionele partijen met betrekking tot de realisering van een project. In de overeenkomst was het beding met betrekking tot de overdraagbaarheid van rechten en/of verplichtingen uit de overeenkomst geformuleerd in termen van onbevoegdheid van de rechthebbende om over de vordering te beschikken. De hantering van dat goederenrechtelijke begrip vormt volgens het gerechtshof een belangrijke indicatie dat partijen met het beding niet slechts obligatoire werking beoogden. Het gerechtshof wijst daarbij ook op het door een van de partijen genoemde doel van het verbod, namelijk dat de aanbestedende partij in de uitvoeringsfase van het project niet zonder instemming met een andere dan de uitgekozen projectontwikkelaar zou kunnen worden geconfronteerd. Het spreekt volgens het gerechtshof voor zich dat dit doel het meest effectief wordt bereikt doordat een overdracht in strijd met het verbod ongeldig is en niet slechts grond oplevert voor acties uit hoofde van wanprestatie. Het gerechtshof constateerde dat er verder ook geen feiten of omstandigheden gesteld waren waaruit bleek dat het beding slechts verbintenisrechtelijke werking zou hebben. Dat zal in veel andere gevallen niet anders zijn. 13 Gevallen waarin de rechter mogelijk tot het oordeel kan komen dat partijen slechts verbintenisrechtelijke werking hebben beoogd, zijn bijvoorbeeld gevallen waarin partijen een boete zijn overeengekomen voor het geval een partij ondanks de afspraak om de vordering niet over te dragen, toch over- 6. Zie o.a. HR 27 februari 2003, JOR 2003, 2 (Oryx/Van Eesteren), Rb. Utrecht 2 maart 2011, LJN BR3743, Hof Arnhem 8 januari 2013, LJN BY8884 en Hof Amsterdam 17 juli 2012, LJN BX4596. 7. Het Haviltex-criterium: HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 8. Hof Amsterdam 17 juli 2012, LJN BX 4596. 9. HR 27 februari 2003, JOR 2003, 2 (Oryx/Van Eesteren). 10. Rb. Utrecht 2 maart 2011, JOR 2012, 195. 11. Zie hierover ook Biemans 2013, p. 118. 12. Hof Arnhem-Leeuwarden 8 januari 2013, LJN BY8884. 13. Zie hierover ook Biemans 2013, p. 119. M v V 2 0 1 3, n u m m e r 6 181
draagt. Het verbinden van een boete aan de overdracht duidt er mogelijk op dat de vordering kennelijk juridisch gezien wel voor overdracht vatbaar is. Doordat de wetgever ervoor gekozen lijkt te hebben de belangen van de schuldenaar in het kader van de werking van een niet-overdraagbaarheidsbeding en een niet-verpandbaarheidsbeding boven de belangen van de schuldeiser te stellen, is het wellicht gerechtvaardigd de goederenrechtelijke werking van een dergelijk beding als uitgangspunt te nemen. Dat zou betekenen dat rechters niet te snel tot het oordeel kunnen komen dat partijen met het beding slechts verbintenisrechtelijke werking hebben beoogd. Het verband tussen een niet-overdraagbaarheidsbeding en een niet-verpandbaarheidsbeding Uit de schakelbepaling van art. 3:98 BW volgt dat partijen kunnen overeenkomen dat een vordering vatbaar is voor overdracht, maar niet voor verpanding. Art. 3:81 lid 1 BW zegt dat hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten kan vestigen. Daarnaast zegt art. 3:228 BW dat slechts goederen die overdraagbaar zijn, verpand kunnen worden. Uit deze wettelijke bepalingen volgt dat een nietoverdraagbaarheidsbeding ook betekent dat de vordering niet kan worden verpand. In de literatuur bestaat hier geen eensgezindheid over. De stelling dat een niet-overdraagbare vordering wel vatbaar zou zijn voor verpanding wordt onder andere ingegeven door de gedachte dat bij een verpanding van een vordering geen sprake is van (een gedeeltelijke) overdracht van de vordering. 14 De pandhouder krijgt slechts een recht dat ertoe strekt de goederen die aan het pandrecht zijn onderworpen (met voorrang) uit te winnen en zich te verhalen op de opbrengst. Uitwinning in het geval van een vordering gebeurt doorgaans niet door het overdragen van de vordering, maar door de vordering te innen. De bevoegdheid daartoe ontleent de pandhouder aan de wet. In dit kader wordt gesteld dat ook in andere gevallen denkbaar is dat door een ander dan de schuldeiser wordt geïnd, namelijk in het geval van faillissement van de schuldeiser (door de curator), in het geval een derde in de rechten van de schuldeiser is gesubrogeerd of in het geval er beslag is gelegd op de vordering. 15 Ik begrijp dat dit wellicht zou kunnen rechtvaardigen dat door de pandhouder wordt geïnd in plaats van door de oorspronkelijke schuldeiser. De Rechtbank Arnhem heeft recent geoordeeld over de vraag of een niet-overdraagbaarheidsbeding ten aanzien van een vordering ook een verpandingsverbod betekent. 16 De rechtbank oordeelde dat zowel de overdraagbaarheid van vorderingen (art. 3:83 lid 2 BW) als de verpandbaarheid van vorderingen 14. Zie o.a. R.D. Vriesendorp, Verpanding van contractueel overdraagbare geldvorderingen, WPNR (1996) 6211, p. 105 e.v. 15. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 314 en Rongen 2012, p. 720. 16. Rb. Arnhem 19 december 2012, LJN BY9349. (art. 3:83 lid 2 jo. art. 3:98 BW) kan worden uitgesloten, maar dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat een beding waarin de overdraagbaarheid van een vordering wordt uitgesloten ook betekent dat de vordering niet kan worden verpand. De rechtbank motiveert dit door te oordelen dat een cedent, als gevolg van zo n beding, niet beschikkingsonbevoegd is geworden. Hij kan de vordering alleen niet overdragen. Volgens de rechtbank zegt dit niets over de mogelijkheid en bevoegdheid om de vordering te verpanden. De rechtbank voegt hieraan toe dat indien partijen ook verpanding onmogelijk hadden willen maken, zij dat met zoveel woorden in de overeenkomst hadden moeten opnemen. Nu dat niet het geval is, had de leverancier er redelijkerwijs van mogen uitgaan dat het verbod van overdraagbaarheid niet mede een verbod tot verpanding omvatte. Zowel de hierboven beschreven gedachte met betrekking tot de uitwinning door inning in plaats van door overdracht als hetgeen bepaald in de uitspraak van de rechtbank is in strijd met de tekst en het systeem van de wet. Op grond van de wet moet ervan worden uitgegaan dat een beding van niet-overdraagbaarheid ook een verpandingsverbod inhoudt. De wet zegt immers in art. 3:228 BW dat alleen goederen die kunnen worden overgedragen vatbaar zijn voor verpanding. Er is geen reden aan te wijzen waarom de wet hier niet strikt uitgelegd zou moeten worden. Dat in het geval van uitwinning van het pandrecht geen sprake is van overdracht van de vordering, maar slechts van een gewijzigde inningsbevoegdheid en dat de inningsbevoegdheid ook in andere gevallen over kan gaan op een andere partij dan de oorspronkelijke schuldeiser, doet daarbij niet ter zake. Biemans geeft er de voorkeur aan dat schuldeiser en schuldenaar afzonderlijk overeen kunnen komen dat een vordering onoverdraagbaar en/of onverpandbaar is. Hebben schuldeiser en schuldenaar een vordering niet-overdraagbaar gemaakt, dan is het volgens Biemans een kwestie van uitleg of zij daarmee ook hebben bedoeld de vordering niet-verpandbaar te maken. Ik denk dat de tekst van de wet de voorkeur van Biemans niet ondersteunt, omdat goederen die niet kunnen worden overgedragen juridisch ook niet vatbaar zijn voor verpanding. Aan de vraag of partijen met het niet-overdraagbaarheidsbeding ook een niet-verpandbaarheidsbeding hebben bedoeld, wordt dan niet toegekomen. Zoals eerder in deze paragraaf naar voren kwam, bestaat hierover in de literatuur geen eensgezindheid. De Hoge Raad heeft zich in het Oryx/Van Eesteren-arrest 17 helaas niet uitgelaten over deze kwestie. In deze zaak ging het om een beding waarin niet alleen de overdracht van de vordering was uitgesloten, maar ook de verpandbaarheid. Uit de overwegingen van de Hoge Raad kan niet worden afgeleid of reeds het niet-overdraagbaarheidsbeding aan de geldigheid van de verpanding in de weg stond. 17. HR 27 februari 2003, JOR 2003, 2 (Oryx/Van Eesteren). 182 M v V 2 0 1 3, n u m m e r 6
De wenselijkheid van de goederenrechtelijke werking van een niet-overdraagbaarheidsbeding In de literatuur wordt soms de wens uitgesproken dat aan een niet-overdraagbaarheids- of niet-verpandbaarheidsbeding slechts verbintenisrechtelijke werking wordt toegekend. 18 Een schuldeiser heeft belang bij een vrije overdraagbaarheid en verpandbaarheid van zijn vorderingen. Voor veel ondernemingen zijn vorderingen de meest waardevolle vermogensobjecten die kunnen dienen als zekerheidsobject bij het verkrijgen van een financiering. Een niet-overdraagbaarheidsbeding of niet-verpandbaarheidsbeding heeft tot gevolg dat vorderingen niet langer als zekerheid kunnen dienen. Het handelsverkeer zou hierdoor ernstig worden belemmerd en ondernemingen zouden worden beperkt in het verkrijgen van een financiering. 19 Of daadwerkelijk sprake is van een ernstige belemmering van het handelsverkeer en of ondernemingen daadwerkelijk hinder ondervinden (en hoeveel hinder) van de niet-overdraagbaarheid van vorderingsrechten bij het verkrijgen van een financiering, is naar mijn weten nooit degelijk onderzocht. Om te voorkomen dat vorderingen aan de handel worden onttrokken, wordt aangedragen dat art. 3:83 lid 2 BW dusdanig zou worden gewijzigd dat een beding van niet-overdraagbaarheid niet langer goederenrechtelijke werking heeft. Nederland zou zich in dat geval aansluiten bij de wetgeving van veel andere Europese landen en hoe internationaal tegen deze problematiek wordt aangekeken. In Duitsland bijvoorbeeld wordt aan een contractueel cessieverbod tussen professionele partijen derdenwerking ontzegd. 20 Het Unidroit Verdrag inzake internationale factoring bepaalt dat overdracht van een vordering rechtsgeldig is ondanks dat de overdracht van de vordering tussen schuldeiser en schuldenaar is uitgesloten of beperkt. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in het UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in internationale handel. Om ervoor te zorgen dat een niet-overdraagbaarheidsbeding niet langer goederenrechtelijke werking toekomt, is een wetswijziging nodig. Dit is een ingrijpende oplossing en hier zullen concrete, zwaarwegende belangen aan ten grondslag moeten liggen. De vraag is of sprake is van dergelijke concrete belangen die een wetswijziging rechtvaardigen. De wetgever heeft bij het toekennen van goederenrechtelijke werking aan niet-overdraagbaarheidsbedingen van vorderingen een afweging gemaakt tussen de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. Naast het belang van een schuldeiser op een vrije overdraagbaarheid van zijn vordering zijn er ook verschillende redenen denkbaar waarom een schuldenaar er belang bij zou kunnen hebben dat een vordering niet-overdraagbaar en/of niet-verpandbaar is. Het is bijvoorbeeld denk- 18. Zie o.a. Rongen 2012, p. 684, Verdaas 2008, p. 117 e.v., Orval 2009 en Beekhoven van den Boezem & Verdaas 2010, p. 33 e.v. 19. M.J.H. Orval in zijn noot onder Rb. Utrecht 2 maart 2011, JOR 2012, 195. 20. Zie hierover ook Biemans 2013, p. 117. baar dat een schuldenaar niet wil dat een ander dan zijn oorspronkelijke schuldeiser de vordering int, omdat deze zich wel eens minder flexibel zou kunnen opstellen bij de inning van de vordering of omdat de schuldenaar de persoonlijke verhouding met de schuldeiser wil waarborgen. Het is ook denkbaar dat bij de schuldenaar de vrees bestaat dat zijn schuldeiser zijn verplichting op grond van de overeenkomst niet meer nakomt wanneer hij de vordering op de schuldenaar heeft overgedragen. Mogelijk is ook dat de schuldenaar door middel van een niet-overdraagbaarheidsbeding zijn verweermiddelen en verrekeningsmogelijkheden veilig wil stellen. 21 Deze belangen van de schuldenaar zijn niet van de minste waarde. Ook de wetgever heeft kennelijk waarde toegekend aan deze belangen door afspraken tussen een schuldeiser en een schuldenaar over niet-overdraagbaarheid of niet-verpandbaarheid van vorderingsrechten goederenrechtelijke werking toe te kennen. Het is een politieke keuze geweest om de belangen van de schuldeiser tot vrije overdraagbaarheid van zijn vorderingsrechten achter te stellen bij de belangen van de schuldenaar. Bovendien moet in het oog worden gehouden dat schuldeiser en schuldenaar samen overeengekomen zijn dat zij de overdraagbaarheid van vorderingsrechten wilden uitsluiten. De wetgever heeft dat partijen nimmer opgedrongen. Conclusie Er bestaat in de praktijk rechtsonzekerheid over de vraag of verbintenisrechtelijke of goederenrechtelijke werking moet worden toegekend aan afspraken tussen partijen over de overdraagbaarheid van vorderingsrechten. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat goederenrechtelijke werking van een nietoverdraagbaarheidsbeding als uitgangspunt moet worden genomen. Rechters zouden niet te snel tot het oordeel moeten komen dat afspraken over overdraagbaarheid van vorderingsrechten geen goederenrechtelijke werking toekomt. Slechts in gevallen waarin overduidelijk is dat partijen slechts hebben beoogd verbintenisrechtelijke werking toe te kennen aan hun afspraken, moet anders worden geoordeeld. In de praktijk bestaat ook onduidelijkheid over de vraag of een niet-overdraagbaarheidsbeding tevens betekent dat de vordering niet kan worden verpand. De Hoge Raad heeft zich over deze onduidelijkheid nog niet uitgelaten. Op grond van art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW moet strikt genomen worden geconcludeerd dat alleen goederen die kunnen worden overgedragen vatbaar zijn voor verpanding. In de literatuur wordt ook wel verdedigd dat art. 3:228 BW de verpanding van onoverdraagbare vorderingen niet verhindert, omdat executie door de pandhouder in een dergelijk geval geschiedt door inning en niet door overdracht. De onduidelijkheden met betrekking tot de werking van een beding van niet-overdraagbaarheid en de relatie tussen het niet-overdraagbaarheidsbeding en het niet-verpandbaarheids- 21. Rongen 2012, p. 683. M v V 2 0 1 3, n u m m e r 6 183
beding kunnen worden weggenomen door in de overeenkomst duidelijk op te schrijven wat partijen met de bepaling(en) hebben bedoeld. Er kan bijvoorbeeld expliciet door partijen worden verwezen naar een niet-overdraagbaarheidsbeding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW. Indien partijen naast de niet-overdraagbaarheid van vorderingen ook de verpandbaarheid wensen uit te sluiten, kunnen zij dit expliciet in hun overeenkomst neerleggen. Op deze manier kunnen alle onduidelijkheden die hieromtrent op dit moment in de praktijk bestaan eenvoudig contractueel worden weggenomen. De vraag of goederenrechtelijke werking van een niet-overdraagbaarheidsbeding wenselijk is, moet vanuit de schuldenaar bevestigend worden beantwoord. Wellicht dat de goederenrechtelijke werking voor schuldeisers minder wenselijk is omdat deze belemmerend zou kunnen werken voor het verkrijgen van een financiering. Of schuldeisers daadwerkelijk hinder ondervinden (en hoeveel hinder), is naar mijn weten nooit degelijk onderzocht. Hetzelfde geldt voor de belemmeringen die zouden gelden voor het handelsverkeer. Feit is dat de wetgever de belangen van de schuldenaar bij goederenrechtelijke werking van een niet-overdraagbaarheidsbeding zwaarder heeft laten wegen dan de belangen van schuldeisers dan wel het handelsverkeer. Het is voorstelbaar dat de wetgever niet op deze belangenafweging wil terugkomen zolang er geen concrete redenen voor zijn. Hierbij zal ongetwijfeld ook een rol spelen dat de schuldeiser de niet-overdraagbaarheid van zijn vorderingsrechten zelf met de schuldenaar is overeengekomen. 184 M v V 2 0 1 3, n u m m e r 6