Rechtbank DEN HAAG Team belastingrecht zaaknummer: SGR 15/6058 uitspraak van de meervoudige kamer van 30 mei 2016 in de zaak tussen Gemeente [gemeente], eiseres en de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [vestigingsplaats], verweerder. Procesverloop Verweerder heeft aan eiseres een naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009 opgelegd (de naheffingsaanslag) en bij daartoe strekkende beschikkingen een boete opgelegd van 21.582 en 298.234 heffingsrente in rekening gebracht. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 juli 2015 de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2016. Namens eiseres is de gemachtigde verschenen, bijgestaan door [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6] en [persoon 7]. Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het beroep van eiseres met het zaaknummer SGR 15/5982. Al hetgeen in die zaak is aangevoerd en overgelegd wordt ook geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak. Overwegingen Feiten 1. Voor de realisatie van een Lokaal Onderwijscentrum (LOC) heeft eiseres op een eigen perceel grond een schoolgebouw laten bouwen (het LOC-gebouw). De stichtingskosten van het LOC-
gebouw bedroegen ongeveer 16.000.000, exclusief omzetbelasting. Tijdens de bouw heeft eiseres het LOC gebouw met de ondergrond in gedeelten voor in totaal 4.000.000, exclusief omzetbelasting, verkocht aan de [stichting] (de Stichting). De Stichting heeft daarvoor een hypothecaire lening opgenomen bij de ABN AMRO Bank. De Stichting heeft het LOC gebouw verhuurd aan twee scholen voor voortgezet onderwijs (VO-scholen) en aan het regionale opleidingscentrum (ROC) die daarin zijn gehuisvest. 2. Eiseres heeft de omzetbelasting die haar ter zake van de bouw van het LOC gebouw in rekening is gebracht deels als voorbelasting in de onderhavige jaren in aftrek gebracht. Verweerder heeft deze aftrek met de naheffingsaanslag gecorrigeerd. Geschil 3.In geschil is of eiseres de omzetbelasting die haar ter zake van de bouw van het LOC-gebouw in rekening is gebracht, als voorbelasting in aftrek kan brengen. Indien moet worden geoordeeld dat eiseres geen recht heeft op aftrek van voorbelasting, is in geschil of de naheffingsaanslag moet worden verminderd met de belasting die aan eiseres in rekening is gebracht ter zake van leerlingenvervoer. 4.1 Eiseres stelt dat zij met de bouw en de levering van het LOC-gebouw heeft gehandeld als ondernemer en met de levering van het LOC-gebouw aan de Stichting een belaste handeling heeft verricht in de zin van artikel 11, eerste lid, letter a, onder 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) en dat zij daarom de omzetbelasting die haar ter zake van de bouw in rekening is gebracht als voorbelasting in aftrek kan brengen. 4.2 Indien moet worden geoordeeld dat ter zake van de realisatie van het LOC-gebouw geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, stelt eiseres dat zij alsnog recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die is toe te rekenen aan leerlingenvervoer en de naheffingsaanslag in dat geval moet worden verminderd met 131.573. 4.3 Omdat de bezwaarfase meer dan een halfjaar heeft geduurd, maakt eiseres aanspraak op vergoeding van immateriële schade. 4.4 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vernietiging dan wel vermindering van de naheffingsaanslag, de heffingsrente en de boete, tot vergoeding van immateriële schade en tot veroordeling van verweerder in de proceskosten voor een bedrag van 40.000.
5.1 Verweerder stelt dat civielrechtelijk weliswaar sprake is van de levering van een schoolgebouw door eiseres aan de Stichting, maar dat dit fiscaalrechtelijk moet worden geduid als het om niet ter beschikking stellen van een schoolgebouw aan de VO-scholen en als vrijgestelde verhuur van een schoolgebouw aan het ROC. Verweerder voert daarvoor de volgende argumenten aan: 1) eiseres heeft niet gehandeld als ondernemer maar, ingevolge hetgeen daartoe is bepaald in de Wet op het Voortgezet Onderwijs (WVO), in haar hoedanigheid van overheid; 2) de Stichting heeft feitelijk niet de macht gekregen om als eigenaar over het LOC-gebouw te beschikken; 3) de vergoeding staat niet in rechtstreeks verband met de levering van het LOC-gebouw, maar is de bijdrage van de drie onderwijsinstellingen aan de stichtingskosten van het LOC-gebouw. 5.2 Verweerder stelt verder dat sprake is van schijnhandelingen omdat eiseres en de onderwijsinstellingen een LOC wilden realiseren, hetgeen voor eiseres op grond van de WVO, de verplichting meebracht tot het om niet ter beschikking stellen van het LOC gebouw aan de VO-scholen, en het samenstel van rechtshandelingen daarin geen verandering heeft gebracht. 5.3 Verweerder stelt tevens dat sprake is van misbruik van recht, omdat uit het geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel het verkrijgen van een belastingvoordeel was. 5.4 Aangaande het leerlingenvervoer stelt verweerder dat eiseres geen recht heeft op aftrek van voorbelasting, omdat het leerlingenvervoer geen economische activiteit is. 5.5 Aangaande de boete stelt verweerder dat dit een verzuimboete is en dat er geen aanleiding is die te verminderen als de naheffingsaanslag in stand blijft. 5.6 Aangaande de eis tot vergoeding van immateriële schade stelt verweerder dat de bezwaarfase weliswaar lang heeft geduurd, maar dat dit het gevolg is van de complexiteit van de zaak en de proceshouding van eiseres daarin. 5.7 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en afwijzing van het verzoek om schadevergoeding.
Beoordeling van het geschil Fiscaalrechtelijke duiding 6.1 In zijn arrest van 17 oktober 1989, C 231/87 en C-129/88 (Carpaneto Piacentino) (ECLI:EU:C:1989:381), overwoog het Hof van Justitie van de EG (HvJ) dat publiekrechtelijke lichamen als overheid handelen als zij dat doen in het kader van het voor hen geldende specifiek juridische regime. Treden zij daarentegen onder dezelfde juridische voorwaarden op als particuliere subjecten, dan kunnen zij niet worden geacht hun werkzaamheden als overheid te verrichten. Voor de opdracht tot de bouw en de levering van het LOC gebouw aan de Stichting zijn privaatrechtelijke overeenkomsten tot aanneming van werk en de levering van onroerende zaken gesloten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres daarmee niet gehandeld in het kader van het specifiek voor haar geldende juridische regime en kan zij dus niet worden geacht daarmee als overheid te hebben gehandeld. Daaraan doet niet af dat zij met het aangaan van deze overeenkomsten uitvoering heeft gegeven aan een taak die haar door de wetgever is opgedragen (vgl. Hoge Raad, 25 april 2014, 13/00959, ECLI:NL:HR:2014:979). 6.2 Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2012, 09/04280 (ECLI:NL:HR:2012:BR4486) leidt de rechtbank af dat het bestaan van een voorkeursrecht voor eiseres bij een eventuele verkoop van het LOC-gebouw door de Stichting en de invloed van eiseres op de beslissingen van de Stichting, niet meebrengen dat de feitelijke macht om als eigenaar over het LOC-gebouw te beschikken niet is overgedragen aan de Stichting. Dat eiseres de OZB en bepaalde verzekeringen voor haar rekening neemt en dat eiseres, zoals verweerder stelt, het LOC-gebouw op haar balans heeft geactiveerd, leidt evenmin tot die conclusie omdat die omstandigheden geen invloed hebben op de feitelijke beschikkingsmacht. 6.3 Uit de akten van levering, die in kopie tot de gedingstukken behoren, volgt dat eiseres voor het LOC gebouw van de Stichting een geldbedrag heeft bedongen en dat tussen eiseres en de Stichting een rechtsbetrekking tot stand is gekomen waarbij over en weer prestaties zijn uitgewisseld en waarbij de door eiseres ontvangen vergoeding de tegenwaarde vormt van de levering aan de Stichting. Daarmee staat het verband tussen de vergoeding en de levering vast. Dat de koopprijs lager is dan de kostprijs, doet daar niet aan af. Bovendien kan niet gesteld worden dat bij een vergoeding van 4.000.000 in een geval als het onderhavige sprake is van een symbolische vergoeding dan wel van het in wezen ontbreken van een vergoeding. Ook de verhouding tussen de kostprijs en de verkoopprijs getuigt niet van een zodanige asymmetrie dat er geen reëel verband aanwezig zou zijn tussen het betaalde bedrag en de verrichte prestaties (zie HvJ 29 oktober 2009, Commissie/Finland, C-246/08, ECLI:EU:C:2009:671 en HvJ van 12 mei 2016, C-520/14, Gemeente Borsele ECLI:EU:C:2016:334). 6.4
Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres een economische activiteit heeft verricht die bestond uit het onder bezwarende titel leveren van het LOC gebouw. Schijnhandelingen 7. Aangaande de stelling van verweerder dat sprake is van schijnhandelingen, omdat het samenstel van rechtshandeling geen verandering heeft gebracht in de verplichting van eiseres tot het om niet ter beschikking stellen van het LOC gebouw aan de VO-scholen, overweegt de rechtbank dat die afstuit op hetgeen is overwogen in 6.1. Van simulatie is geen sprake, omdat de overeenkomsten tot levering aan de Stichting en tot verhuur aan de onderwijsinstellingen daadwerkelijk en volgens de daarvoor voorgeschreven burgerrechtelijke procedures tot stand zijn gekomen. Op grond van de door partijen over en weer gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden aangenomen dat tussen de betrokkenen andere, niet waarneembare, rechtsverhoudingen tot stand zijn gekomen. Misbruik van recht 8. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 29 juni 2012, nr. 10/00786 (ECLI:NL:HR:2012:BR4525) en van 25 april 2014, nr. 13/00959 (ECLI:NL:HR:2014:979), overwogen dat de WVO de mogelijkheid biedt de eigendom van een nieuw schoolgebouw over te dragen aan het bevoegd gezag en dat een dergelijke overdracht geen misbruik van recht vormt, ook niet als de school niet is overgedragen aan het bevoegd gezag, maar aan een met de onderwijsinstelling gelieerde stichting. In het eerstgenoemde arrest overwoog de Hoge Raad ook dat een belanghebbende in een dergelijk geval het recht heeft om haar activiteit zodanig te structureren dat de omvang van de belastingschuld beperkt zou blijven. In de onderhavige zaak zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan tot een ander oordeel zou moeten worden gekomen dan in deze arresten. Dat, naar verweerder stelt, de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad niet in lijn zou zijn met die van het HvJ, in het bijzonder de arresten Weald Leasing, C-103/09 22 december 2010 (ECLI:EU:C:2010:804) en Paul Newey, C-653/11, 20 juni 2013 (ECLI:EU:C:2013:409), brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel nu de hiervoor aangehaalde arresten van de Hoge Raad van een latere datum zijn dan die van het HvJ. 9. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres de omzetbelasting, die haar ter zake van de bouw van het LOC gebouw in rekening is gebracht, als voorbelasting in aftrek kan brengen. De naheffingsaanslag is dus ten onrechte opgelegd. Daarmee behoeft hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de boete en over het leerlingenvervoer geen behandeling. Het beroep is gegrond. Immateriële schade 10. In de met deze zaak samenhangende zaak met zaaknummer SGR 15/5982 heeft de rechtbank bij uitspraak van heden het verzoek tot vergoeding van immateriële schade afgewezen. Op dezelfde gronden als daar vermeld, is ook in deze zaak geen aanleiding voor vergoeding van immateriële schade. Proceskosten en griffierecht
11. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling omdat verweerder in de met deze zaak samenhangende zaak met zaaknummer SGR 15/5982 reeds is veroordeeld in de proceskosten. Voor vergoeding van griffierecht is evenmin aanleiding omdat voor deze zaak geen griffierecht is geheven. Beslissing De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover betrekking hebbend op de naheffingsaanslag; vernietigt de naheffingsaanslag, de daarmee samenhangende rentebeschikking en boetebeschikking en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van de uitspraak op bezwaar; wijst het verzoek om schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter en mr. D.M. Drok en mr. A.J. van Doesum, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2016.