Advies in de zaken 4936 en 5007, J. Harwig Electriciteitswerken B.V. en BTNS Holding B.V. Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit: mr R.E. Bakker (voorzitter) en prof. dr J.A.H. Maks. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris). 1. Inleiding en procedure 1. Bij besluiten van 20 oktober 2005 in zaaknummers 4936 en 5007 (hierna: het besluit) stelde de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) vast dat J. Harwig Electriciteitswerken B.V. en BTNS Holding B.V. (hierna samen: BTNS) inbreuk hebben gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG. 1 2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa een boete opgelegd aan BTNS. 3. BTNS heeft op 2 juni 2005 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de Installlatie-sector. 2 4. Tegen het besluit werd op 7 november 2005 een bezwaarschrift ingediend. 3 Aanvullende gronden werden op 1 februari 2006 ingediend. 4 5. Bij brief van 6 oktober 2006 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 3 november 2006 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 3 november 2006 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: mr R.E. Bakker (voorzitter), mw prof. dr A.M. van den Bossche en prof. dr J.A.H. Maks. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris). 6. Het verslag van de hoorzitting werd op 16 februari 2007 aan partijen rondgestuurd. 2. Besluit 7. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht. 3. Bezwaren en beoordeling 8. BTNS stelt dat de d-g NMa onderzoek had moeten doen naar de mate van betrokkenheid van BTNS. Een dergelijk onderzoek had aan het licht gebracht dat BTNS minder betrokken is geweest bij het stelsel van vooroverleg zoals omschreven in het Rapport. BTNS stelt voorts dat de d-g NMa ten onrechte geen rekening heeft gehouden met verschillen tussen regio s, tussen grote en kleinere werken, tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en tussen het grootbedrijf en het MKB, met de rol van de overheid bij de overtredingen van de Mw, met de bewezen deelname van ieder bedrijf afzonderlijk en met de afwezigheid van schade bij de opdrachtgevers. 5 1 Prismanummer 4936/17. 2 Prismanummer 4936/4. 3 Prismanummer 4936/22. 4 Prismanummer 4936/26. 5 Paragrafen a1-a3, b1, b2 en b6 van de aanvullende gronden. 1
9. De bezwaren lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 10. BTNS heeft door de keuze voor de versnelde procedure afgezien van het recht de essentie van het Rapport te betwisten. De bezwaargronden van BTNS zijn echter niet anders dan als een uitdrukkelijke betwisting van het Rapport te lezen. De enkele opmerking dat BTNS de essentie van het Rapport niet wenst te betwisten vermag hieraan niet af te doen. 11. Bespreking van deze bezwaren acht de Adviescommissie dan ook onverenigbaar met de versnelde procedure. 12. De bezwaren dienen te worden verworpen. Aanbestedingsomzet 2001 13. BTNS stelt dat de Raad op onjuiste wijze de aanbestedingsomzet 2001 heeft gedefinieerd. Een andere definitie zou volgens BTNS even verdedigbare, maar lagere boetes tot gevolg hebben gehad. 6 14. Naar de mening van de Adviescommissie zou dit bezwaar slechts kunnen slagen indien de NMa bij de keuze voor de Aanbestedingsomzet 2001 haar beleidsruimte zou hebben overschreden. Zulks is echter gesteld noch gebleken. 15. Het bezwaar dient te worden verworpen. Staking van de gedraging 16. BTNS stelt dat de d-g NMa rekening had moeten houden met het feit dat BTNS de gedraging ten tijde van het uitbrengen van het Rapport reeds had gestaakt. 7 17. Het Rapport dateert van april 2005 en ziet op overtredingen begaan in de periode 1998-2001. De opmerking van BTNS dat ten tijde van het uitbrengen van het Rapport de overtreding reeds was gestaakt, kan derhalve niet als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking worden genomen. 18. Het bezwaar dient te worden verworpen. Clementie 19. BTNS stelt dat zij niet op dezelfde wijze als het grootbedrijf heeft kunnen profiteren van de clementieregeling, onder meer vanwege de afwezigheid van adviseurs die gespecialiseerd zijn in het mededingingsrecht. In het bijzonder meende zij in de gerechtvaardigde veronderstelling te verkeren dat de NMa geen baat kon hebben van het indienen van een clementieverzoek door BTNS. Nu achteraf blijkt dat BTNS wellicht ook had kunnen profiteren van de clementieregeling, is BTNS van mening dat 6 Paragrafen b3 en b4 van de aanvullende gronden. 7 Paragraaf b5 van de aanvullende gronden. 2
de clementieregeling in die mate onevenwichtig is toegepast, namelijk in het voordeel van het grootbedrijf, dat dit in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is geschied. 8 20. Vaststaat dat BTNS een afweging heeft gemaakt waarbij zij de bij haar aanwezige informatie heeft beoordeeld op additionele waarde voor het onderzoek van de NMa. Deze afweging heeft geresulteerd in het niet aanvragen van clementie. 21. Naar de mening van de Adviescommissie komt deze afweging, inclusief de daaraan verbonden gevolgen, voor risico van BTNS. Het niet ontvangen van clementie kan derhalve niet aan de Raad worden tegengeworpen, tevens nu BTNS tijdens haar afweging heeft nagelaten met de NMa in contact te treden over de nadere toepassing van de clementieregels. 22. Het bezwaar dient te worden verworpen. Ondernemingsbegrip 23. BTNS stelt dat zij wordt geschaad door de omstandigheid dat de Raad het Ondernemingsbegrip in de Installatie-sector anders heeft gedefinieerd dan in de GWW-sector, met als gevolg dat de Aanbestedingsomzet 2001 in de Installatie-sector mede omzet bevat die is behaald door dochtermaatschappijen die niet in het Rapport zijn genoemd. 24. De Raad heeft op dit punt een nadere zienswijze in de procedure gebracht, welke op 10 november 2006 aan BTNS is gezonden. 9 De Adviescommissie heeft bij brief d.d. 3 januari 2007 BTNS op grond hiervan in de gelegenheid gesteld opnieuw te worden gehoord. Bij brief van dezelfde datum is ook de Raad hiervoor uitgenodigd. Op 19 januari 2007 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: mr R.E. Bakker (voorzitter), dr J.F. Appeldoorn (secretaris) en prof. dr J.A.H. Maks. 25. Het verslag werd op 27 februari 2007 aan partijen rondgestuurd. 26. De Raad erkent dat het Ondernemingsbegrip in de Installatie-sector anders is gedefinieerd dan in de GWW-sector. De Raad is echter van mening dat het vaststellen van het Ondernemingsbegrip onderdeel uitmaakt van het Rapport, hetgeen in de versnelde procedure niet kan worden betwist. Voorts zou de verandering een gevolg zijn van voortschrijdend inzicht, nu het veranderde ondernemingsbegrip meer recht zou doen aan de Europeesrechtelijke doctrine, hetgeen de Raad vanwege zijn beleidsvrijheid ook mag toepassen. Daarnaast zou de praktische betekenis van het verschil in ondernemingsbegrip zeer gering zijn. 27. BTNS heeft ter hoorzitting gesteld het waarschijnlijk te achten dat aan BTNS een lagere boete was opgelegd, indien deze volgens de GWW-methode was berekend. Dit laatste is door de Raad ontkend. 8 Paragrafen b7 en b8 van de aanvullende gronden. 9 Prismanummer 4936/35. 3
28. De Adviescommissie leest het bezwaar van BTNS als een bezwaar aangaande de toepassing door de Raad van het begrip onderneming als bedoeld in art. 1 sub f Mw. c.q. art. 81 lid 1 EG in de Installatie-sector vergeleken met de mogelijk gunstiger toepassing van dat begrip in de GWW-sector. Dit bezwaar interpreteert de Adviescommissie als een beroep op het gelijkheidsbeginsel bij de toepassing van de Raad van een wettelijk begrip. 29. Aangezien de beperkingen van de versnelde procedure enkel zien op het kiezen van een gemachtigde en het afstand doen van de rechten om de feiten van het Rapport te betwisten alsmede inzage te krijgen in het individuele bewijsdossier, staat BTNS niets in de weg om het onderhavige bezwaar te voeren. 30. Voorzover BTNS bij de behandeling van dit bezwaar naar voren brengt dat een dochtermaatschappij die niet in de bijlage bij het Rapport is genoemd, zich niet aan verboden vooroverleg heeft schuldig gemaakt, kan dit, anders dan de Raad meent, niet als een betwisting van het Rapport worden gelezen, nu die dochtermaatschappij noch in het Rapport, noch in de bijlage, is opgenomen. 31. Het argument van de Raad dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel i.c. niet mogelijk is, daar de GWW-sector en de Installatie-sector verschillende gevallen zijn, dient te worden verworpen. De Adviescommissie acht de overtredingen van de artt. 6 Mw en 81 EG begaan in de GWW-sector en de Installatie-sector vergelijkbaar, nu de gedragingen feitelijk dezelfde zijn. Dat dit in verschillende sectoren is geschied, mag daarbij geen verschil maken, nu het de Raad zelf is geweest die ervoor heeft gekozen de algehele structuur van de zgn. bouwzaken in verschillende sectoren in te delen. Een dergelijke administratieve indeling kan immers niet ten nadele strekken van de mogelijkheid van bezwaarden een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel. 32. De Adviescommissie stelt vast dat de oorsprong van het verschil in toepassing van het ondernemingsbegrip te vinden is in de toelichtingen die bij de sectorspecifieke boeterichtsnoeren aan bezwaarde zijn verzonden. Waar in de toelichting in de GWWsector de Aanbestedingsomzet dient te worden opgegeven voor die dochtermaatschappijen die in de bijlage van het GWW-Rapport zijn genoemd, heeft de Raad in de Installatiesector de moedermaatschappij veeleer als deelnemende onderneming gekenschetst, waardoor de toelichting in de Installatie-sector op alle dochterondernemingen ziet, onafhankelijk van de omstandigheid of zij in de bijlage bij het Installatie-Rapport zijn genoemd. 33. Nu de Raad in de GWW-sector de gedraging van de dochtermaatschappijen waar mogelijk aan de moedermaatschappijen heeft toegerekend, beperkt het praktische verschil tussen de twee sectoren zich tot de Aanbestedingsomzet 2001 van dochtermaatschappijen die niet in de bijlage bij het Rapport zijn genoemd: in de GWW-sector maakt deze omzet, in tegenstelling tot de Installatie-sector, geen deel uit van de boetegrondslag. 34. De Adviescommissie merkt op dat de Raad op zich gerechtigd is om het ondernemingsbegrip in de Installatie-sector vast te stellen op de onderhavige wijze. Allereerst dwingt een zo groot aantal parallelle zaken de Raad ertoe om ter zake beleid te formuleren, i.c. een algemene rekenmethode vast te stellen teneinde tot een boetegrondslag te komen. De Adviescommissie hecht daarbij waarde aan de omstandigheid dat de onderhavige overtredingen van de Mededingingswet zijn geschied in een algehele, landelijke, structuur, waardoor de Raad bijkans gedwongen is om een enigszins algemene rekenmethode vast te stellen. Het hanteren van de Aanbestedingsomzet 2001 zoals deze in de Installatie-sector is vastgesteld, komt de Adviescommissie daarbij niet onredelijk voor. In het bijzonder ziet de 4
Adviescommissie in het licht van het voorgaande het hanteren van een getal als de Aanbestedingsomzet 2001 niet als een onaanvaardbare overschrijding van beleidsruimte, ook al is niet komen vast te staan dat bij iedere aanbesteding verboden vooroverleg heeft plaatsgevonden. 10 Daarmee kan aan de omstandigheid dat in de boetegrondslag omzet begrepen is afkomstig van een dochtermaatschappij die niet in het Rapport, noch in de bijlage, is genoemd, geen aparte waarde worden gehecht. 35. Op zich zelf beschouwd heeft de Adviescommissie er eveneens begrip voor, dat bij een bestuursorgaan dat zichzelf geconfronteerd ziet met een veelvoud aan zaken, sprake is van enig voortschrijdend inzicht met betrekking tot de wijze waarop deze zaken dienen te worden afgedaan, de boetetoemeting etc. In de ogen van de Adviescommissie staat de Raad dan ook beleidsruimte ter beschikking om dit voortschrijdendende inzicht in veranderd beleid gestalte te geven. Het gelijkheidsbeginsel dient immers niet zó ruim te worden uitgelegd, dat een bestuursorgaan steeds aan eerder ingeslagen wegen gebonden is. Wel schrijft het gelijkheidsbeginsel voor dat het bestuursorgaan daarbij motiveert waarom de beleidswijziging noodzakelijk is, te meer bij wijzigingen ten nadele van justitiabelen die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden. Wil het bestuursorgaan strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel vermijden, dan zal moeten worden gemotiveerd waarom bij de afweging tussen het gelijkheidsbeginsel en de beleidswijziging, de laatste doorslaggevend is teneinde als objectieve rechtvaardiging te dienen. 36. In het onderhavige geval had de Raad derhalve bij het veranderen van het ondernemingsbegrip ten opzichte van de GWW-sector dienen te motiveren waarom deze afwijking van de GWW-sector ten nadele van de ondernemingen in het licht van het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd is. 37. Een dergelijke motivering is thans niet aanwezig. Afgezet tegen de relatieve zwaarte van het gelijkheidsbeginsel acht de Adviescommissie de thans aangevoerde argumentatie onvoldoende. 38. Aangaande het argument van de Raad dat het praktische verschil gering zou zijn, merkt de Adviescommissie op dat zij niet in staat is dit te beoordelen, daar zij niet kan inzien namens welke dochtermaatschappijen Aanbestedingsomzet 2001 is opgegeven, teneinde dat te vergelijken met de bijlage bij het Rapport. Zij wenst echter op te merken dat een berekening waarbij over de twee sectoren bezien het verschil verwaarloosbaar is, onvoldoende is. Veeleer noopt het gelijkheidsbeginsel het bestuursorgaan ertoe om bij een beleidswijziging als de onderhavige precies na te gaan in hoeverre individuele ondernemingen aan wie een boete is opgelegd volgens het nieuwe systeem nadeel ondervinden van de beleidswijziging. 39. Aangaande het argument van de Raad dat de beleidswijziging voor BTNS geen verschil uitmaakt, stelt de Adviescommissie vast dat zij niet in staat is dit argument te beoordelen om de hiervoor reeds genoemde reden. 40. Zo BTNS derhalve volgens de GWW-methode een lagere boete had gekregen, dient de Raad in zijn besluit op het bezwaar te motiveren waarom de beleidswijziging inhoudende een veranderde vaststelling van het ondernemingsbegrip ten opzichte van de GWW-sector i.c. gerechtvaardigd is. 10 Deze omstandigheid wordt verderop in de formule verdisconteerd. 5
41. Bij gebreke van een dergelijke motivering dient het bezwaar van BTNS gegrond te worden verklaard. Cultuuromslag 42. BTNS heeft ter hoorzitting betoogd dat binnen de onderneming een cultuuromslag heeft plaatsgevonden ten aanzien van de naleving van de Mededingingswet, hetgeen voor de Raad een boeteverlagende omstandigheid zou moeten zijn. 43. De Raad acht een dergelijke cultuuromslag een onderdeel van het schoon-schipmaken waaraan de onderneming zich nu heeft gecommitteerd, hetgeen geen extra beloning rechtvaardigt. 44. Met de Raad is de Adviescommissie van mening dat de cultuuromslag bij bezwaarde een onderdeel van het schoon-schip-maken moet worden geacht. In de ogen van de Adviescommissie omvat de korting op de boete van 15% wegens deelname aan de versnelde procedure reeds het passende gebaar van de Raad om een dergelijke cultuuromslag te erkennen. 45. Het bezwaar dient te worden verworpen. Boetegrondslag 46. Ter hoorzitting heeft BTNS bezwaar gemaakt tegen de verschillen in boetegrondslag die in de verschillende tranches van de bouwzaken zijn gehanteerd. Zij acht deze verschillen onvoldoende gemotiveerd en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 46. De Raad heeft ter hoorzitting verwezen naar het besluit en betoogd dat de verschillen in boetegrondslag mede voortkomen uit de verschillen in besmettingsgraad tussen de verschillende sectoren. 47. Met BTNS is de Adviescommissie van mening dat het voor bezwaarde inzichtelijk dient te zijn op grond van welke parameters de boete is vastgesteld, niettegenstaande de beleidsvrijheid die de Raad heeft. I.c. was de Raad evenals in de overige sectoren van de bouwzaken voornemens een percentage van 12% toe te passen. Na de hoorzitting naar aanleiding van het Rapport is dit percentage in de Installatiesector tot 10,5% verlaagd. In het besluit is verwezen naar de besmettingsgraad en de rol van de overheid bij de aanbestedingsprocedures op grond waarvan het boetepercentage in de Installatiesector op 10,5% is gesteld. Deze motivering acht de Adviescommissie voldoende. 48. Het bezwaar dient te worden verworpen. Slotoverweging 49. Voor zover naast de hiervoor besproken bezwaren nog andere bezwaren zouden kunnen worden gelezen, ontberen deze bezwaren voldoende zelfstandige betekenis om in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen zelfstandig te worden besproken, dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd. 6
4. Slotsom en Advies 50. De Adviescommissie adviseert de Raad het besluit op bezwaar vorm te geven onder toewijzing en verwerping van de bezwaren in voege als voormeld. W.g. mr R.E. Bakker Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet subcommissie zaken 4936/5007 Voorzitter W.g. dr J.F. Appeldoorn Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet subcommissie zaak 4936/5007 Secretaris -/- 7