1 Inleiding 1. In 1984 wees de Hoge Raad arrest in de zaak Slis-Stroom. 1 Centraal stond de vraag of de voor de verkoper van een registergoed bestemde koopsom, die was ondergebracht op de kantoorrekening van een maatschap van de notarissen Slis-Stroom en Broos, aan de verkoper kon worden uitgekeerd buiten het faillissement en de surseance van betaling van de respectievelijke notarissen om. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend. De reden voor deze beslissing was dat het bedrag was ondergebracht op de gewone kantoorrekening van de notarissen, in plaats van op een rekening op naam van de notarissen waarbij uit de tenaamstelling bleek dat zij werd aangehouden ten behoeve van een ander, een zogenaamde kwaliteitsrekening of derdenrekening. 2 Indien de koopsom wél zou zijn bijgeschreven op een kwaliteitsrekening, had de verkoper aanspraak kunnen maken op uitkering van het bedrag buiten het faillissement en de surseance om. 3 Het gebruik van een kwaliteitsrekening had, met andere woorden, geleid tot vermogensafscheiding. 4 2. Het Slis-Stroom-arrest heeft aanleiding gegeven tot een grote hoeveelheid literatuur, twee beroepsregels en twee wettelijke regelingen. In de literatuur is de aandacht in de eerste plaats uitgegaan naar de vraag naar de juridisch-technische constructie van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding. Op welke wijze kan men realiseren dat het saldo van de derdenrekening niet vatbaar is voor verhaal door de schuldeisers van de rekeninghouder? Twee hoofdstromingen zijn op dit punt te onderscheiden. Diverse auteurs menen dat de vordering uit de kwaliteitsrekening een afgescheiden vermogen vormt van de rekeninghouder. De vordering behoort de rekeninghouder weliswaar toe, maar zijn schuldeisers kunnen zich niet op de vordering verhalen omdat zij een afgescheiden vermogen vormt. 5 Anderen beschouwen niet de rekeninghouder, maar de belanghebbende bij de derdenrekening als rechthebbende van de vordering. Doordat de rekeninghouder geen rechthebbende is, is de vordering niet vatbaar voor verhaal door zijn schuldeisers. 6 Naast de vraag naar de juridisch-technische constructie van de kwaliteitsrekening met 1 HR 3 februari 1984, NJ 1984, nr. 752, m.nt. WMK (Slis-Stroom). 2 Zie voor definities van de begrippen kwaliteitsrekening en derdenrekening hierna, nr. 9. 3 Zie Hoofdstuk 2, par. 2.2. 4 Zie over de precieze betekenis van het begrip vermogensafscheiding hierna, nr. 9 en Hoofdstuk 3, nr. 39. 5 Zie voor een uiteenzetting van deze theorie Hoofdstuk 2, nr. 14 en Hoofdstuk 6, i.h.b. par. 6.7. 6 Zie voor een uiteenzetting van deze theorie Hoofdstuk 2, nr. 14 en Hoofdstuk 7, i.h.b. par. 7.3-7.5.

2 Inleiding vermogensafscheiding is in de tweede plaats ook de vraag naar het toepassingsgebied deze figuur aan de orde geweest. Zou iedereen gebruik moeten kunnen maken van een derdenrekening die leidt tot vermogensafscheiding, of zou het rechtsgevolg van vermogensafscheiding beperkt moeten blijven tot kwaliteitsrekeningen aangehouden door notarissen (vgl. het Slis-Stroom-arrest) of beroepsgroepen die regelmatig gelden voor derden onder zich hebben? 7 Een derde onderwerp dat aandacht heeft gekregen in de literatuur betreft de vraag of vermogensafscheiding intreedt bij zowel een kwaliteitsrekening aangehouden ten behoeve van één belanghebbende of een vastomlijnde groep van belanghebbenden, een bijzondere of speciale kwaliteitsrekening, als een kwaliteitsrekening aangehouden ten behoeve een niet vastomlijnde groep van bestaande en toekomstige belanghebbenden, een algemene of generale kwaliteitsrekening. 8 Naar aanleiding van het Slis-Stroom-arrest hebben de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en de Orde van advocaten beroepsregels uitgevaardigd met betrekking tot bescherming van gelden bestemd voor derden. Op grond van die beroepsregels waren notarissen vanaf 1 juli 1995 en advocaten vanaf 1 juni 1999 verplicht om gelden bestemd voor derden onder te brengen in een zogenaamde stichting derdengelden. 9 De stichting derdengelden ontving deze gelden op een door haar aangehouden bankrekening. De vordering uit die rekening behoorde toe aan de stichting en was daardoor niet vatbaar voor verhaalsuitoefening door de crediteuren van de advocaat of de notaris. Voor advocaten geldt deze, in 2001 aangepaste, regeling nog steeds. 10 Voor notarissen geldt sinds 1 oktober 1999 de dwingende regeling van art. 25 Wna. Op grond van die regeling zijn notarissen verplicht minimaal één bankrekening aan te houden die uitsluitend bestemd is voor derdengelden. Het derde lid van art. 25 regelt de wijze van vermogensafscheiding. Op grond van die bepaling zijn de belanghebbenden bij de kwaliteitsrekening rechthebbenden van de uit die rekening voortvloeiende vordering. Sinds 15 juli 2001 geldt voor gerechtsdeurwaarders een vrijwel identiek regeling. 11 3. In 2003 heeft de Hoge Raad het ProCall-arrest gewezen. In die zaak moest de Hoge Raad een oordeel vellen over de vraag of het saldo van een door een administratieen incassobureau aangehouden bijzondere kwaliteitsrekening in het faillissement viel van het bureau. 12 De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend en beperkte het toepassingsgebied van de derdenrekening met vermogensafscheiding tot personen met een maatschappelijke vertrouwenspositie, zoals notarissen, gerechtsdeurwaarders, advocaten en accountants. Alleen personen die een maatschappelijk vertrouwenspositie 7 Zie Hoofdstuk 2, nr. 15 en Hoofdstuk 4. 8 Zie Hoofdstuk 2, nr. 17. Zie voor definities van de begrippen bijzondere/speciale kwaliteitsrekening en algemene/generale kwaliteitsrekening hierna, nr. 9 en Hoofdstuk 4, nr. 46. 9 Van 1 januari 1991 tot 1 juni 1999 gold voor advocaten een keuzemogelijkheid. Zij moesten derdengelden ofwel onderbrengen op een kwaliteitsrekening ofwel in een stichting derdengelden. 10 Zie Hoofdstuk 2, par. 2.4. 11 Zie Hoofdstuk 2, par. 2.5. 12 HR 13 januari 2003, NJ 2004, 196, m.nt. WMK.

Hoofdstuk 1 3 innemen, kunnen, volgens de Hoge Raad, gebruik maken van een kwaliteitsrekening die leidt tot vermogensafscheiding. Een administratie- en incassodienst vervult niet een dergelijke positie. 13 4. Ondanks herhaalde oproepen daartoe is het tot op heden niet gekomen van een (meer) algemene regeling van de derdenrekening. 14 In het kader van de totstandkoming van art. 25 Wna merkte toenmalig Staatssecretaris Schmitz op dat een studie naar een algemene regeling van de kwaliteitsrekening haar zeker de moeite waard leek, maar dat uiteraard zou moeten worden onderzocht of er behoefte bestaat aan zo n regeling. Bovendien leek het haar raadzaam om eerst ervaring op te doen met de regeling in art. 25 Wna. 15 Haar opvolger, Cohen, heeft later aangegeven een voorstander te zijn van een spoedige totstandkoming van een algemene regeling van de kwaliteitsrekening. Zij zou noodzakelijk zijn in verband met de eenheid en rechtszekerheid. 16 Bij de behandeling van de Gerechtsdeurwaarderswet heeft Staatsecretaris Cohen de Tweede Kamer een tweeledig onderzoek naar de derdenrekening toegezegd. Eén deelonderzoek zou zich richten op de meer theoretische vragen naar onder meer het wenselijke toepassingsgebied van een regeling van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding. In het tweede deelonderzoek zouden de ervaringen die in de praktijk zijn opgedaan met de bestaande regelingen van de derdenrekening centraal staan. 17 In 2001 heeft Staatssecretaris Kalsbeek verslag gedaan aan de Tweede Kamer van het eerste, theoretische, deelonderzoek dat is verricht op het Ministerie van Justitie. 18 De belangrijkste conclusie van deze studie luidde dat er in ieder geval op dat moment geen noodzaak bestond voor een algemene regeling van de kwaliteitsrekening. Van een dringende praktische behoefte daartoe was het Ministerie niet gebleken, hetgeen, zo schreef de Staatsecretaris, ook voor de hand lag. Het aanhouden van een bijzondere derdenrekening met vermogensafscheiding zou immers naar geldend recht op grond van het Slis-Stroom-arrest in elk geval mogelijk zijn. 19 Bij aarzeling over de vraag of het zonder wettelijke grondslag ook mogelijk zou zijn een algemene kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding aan te houden, zou men zich in de praktijk in ieder geval kunnen redden met de ook in de advocatuur geldende constructie van een stichting derdengelden. 20 Bovendien zou het prematuur zijn om op dat 13 Zie Hoofdstuk 2, par. 2.7. 14 Zie bijvoorbeeld: Kortmann en Faber (1998), Steneker (2002 en 2005), H.J. Snijders (2004), p. 305 en, meer impliciet, Asser-Mijnssen-De Haan 3-I (2001), nr. 479 en Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I (2006), nr. 478. 15 Kamerstukken II 1997/98, 23 706, nr. 22, p. 5-6. 16 Kamerstukken I 1998/99, 23 706, nr. 25a, p. 6. 17 Handelingen II 1999/00, nr. 73, p. 4883. 18 Kamerstukken II 2001/02, 22 775 en 23706, nr. 21. 19 Kamerstukken II 2001/02, 22 775 en 23706, nr. 21, p. 3-4 en 8. Het verslag is op dit punt overigens niet geheel eenduidig. Op p. 7 en 8 lijkt de Staatssecretaris toch enige beperkingen te zien in het toepassingsgebied van de bijzondere derdenrekening met vermogensafscheiding. 20 Kamerstukken II 2001/02, 22 775 en 23706, nr. 21, p. 8.

4 Inleiding moment al de keuze te maken voor een algemene regeling, terwijl nog geen onderzoek was gedaan naar de praktijkervaringen met de twee bestaande regelingen. 21 Inmiddels is ook het tweede deelonderzoek afgerond. Dit deelonderzoek is in 2005-2006 in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) verricht door een extern onderzoeksbureau. De resultaten hiervan zijn in februari 2007 gepubliceerd. 22 Bij de aanbieding van het onderzoeksrapport aan de Tweede Kamer schreef Minister van Justitie Hirsch Ballin dat met de voltooiing van het tweede deelonderzoek de door Staatssecretaris Cohen gedane toezeggingen inzake de kwaliteitsrekening zijn nagekomen. Voor wat betreft het toegezegde theoretisch deelonderzoek verwees hij naar de brief van Staatssecretaris Kalsbeek uit 2001. 23 5. De resultaten van het theoretische deelonderzoek zijn inmiddels echter achterhaald door het ProCall-arrest. In dat arrest besliste de Hoge Raad immers dat alleen personen met een maatschappelijke vertrouwenspositie een kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding aan kunnen houden. De in het onderzoek nog veronderstelde algemene mogelijkheid tot het aanhouden van een bijzondere kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding, is door het ProCall-arrest in de ban gedaan. Bovendien is het (verslag van het) verrichte theoretische onderzoek onbevredigend summier en laat het tal van voor de praktijk relevante vragen onbeantwoord. 24 De belangrijkste vraag die verstoken blijft van een duidelijk antwoord is die naar de positie van de algemene kwaliteitsrekening. Het, achterhaalde, uitgangspunt van het onderzoek is dat een bijzondere derdenrekening, op grond van het Slis-Stroom-arrest, in elk geval tot vermogensafscheiding leidt. Of dit ook geldt voor de algemene kwaliteitsrekening laat het verslag in het midden. 25 6. Het ProCall-arrest stelt de noodzaak tot een grondig onderzoek naar het wenselijke toepassingsgebied van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding, het al dan niet bestaan van de eis van een wettelijke grondslag voor deze figuur en de optimale vormgeving van eventuele algemene(re) regeling van de derdenrekening buiten twijfel. Het onderhavige proefschrift beoogt hierin te voorzien. Eerder al verschenen er twee fundamentele studies naar de plaats van de kwaliteitsrekening in ons recht. In 2003 werd De notariële en andere derdenrekeningen, van de hand van H.C.F. Schoordijk gepubliceerd en in 2005 promoveerde A. Steneker op zijn dissertatie Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen. Schoordijk en 21 Kamerstukken II 2001/02, 22 775 en 23706, nr. 21, p. 7 en 10. 22 K. Van Dijken, Z. Berdowski en P.H. Eshuis, De praktijk van de derdenrekening, een onderzoek onder notarissen, gerechtsdeurwaarders en advocaten, gepubliceerd op www.wodc.nl. 23 Kamerstukken II 2006/07, 23706, nr. 73, p. 1. 24 Zie Steneker (2002) voor een kritische bespreking van de brief waarbij Staatssecretaris Kalsbeek verslag doet van het verrichte onderzoek. 25 Kamerstukken II 2001/02, 22 775 en 23706, nr. 21, p. 6 en 8. Deze mogelijkheid kan, zo werd opgemerkt in de Memorie van Toelichting bij art. 25 Wna, in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid uit het Slis-Stroom-arrest, waarin die mogelijkheid slechts zou zijn gecreëerd voor de bijzondere derdenrekening. Zie Kamerstukken II 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 29.

Hoofdstuk 1 5 Steneker bespreken grotendeels dezelfde thematiek, maar komen vaak tot verschillende conclusies. De conclusies van het onderhavige onderzoek wijken op belangrijke punten af van zowel die van Schoordijk als die van Steneker. Schoordijk en Steneker besteden ruimschoots aandacht aan de wijze waarop men de vermogensafscheiding ten aanzien van de vordering uit de kwaliteitsrekening zou moeten realiseren. Ook in voorliggende dissertatie is dit één van de (drie) centrale onderwerpen. Niet valt namelijk in te zien waarom de door de wetgever in twee incidentele regelingen gekozen constructie definitief zou zijn, in die zin dat zij ook zonder meer zou moeten worden gevolgd bij een eventuele (meer) algemene regeling van de kwaliteitsrekening. 7. Dit proefschrift is het resultaat van een drieledige vraagstelling: - Wat is het wenselijke toepassingsgebied van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding? - Is voor de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding een wettelijke basis vereist? - Met behulp van welke juridisch-technische constructie kan men (een regeling van) de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding het beste vormgeven? De drie delen waaruit deze dissertatie bestaat, hebben ieder betrekking op één van deze vragen. Ieder deel telt drie hoofdstukken. Het eerste deel staat in het teken van de vraag naar het wenselijke toepassingsgebied van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding. Hoe ruim zou dit toepassingsgebied moeten zijn; zou iedere kwaliteitsrekening moeten leiden tot vermogensafscheiding of moet het rechtsgevolg van vermogensafscheiding in zijn toepassingsgebied worden beperkt? Hoofdstuk 2 bevat een overzicht van de ontwikkeling van de kwaliteitsrekening in de rechtspraak, literatuur en wetgeving. In Hoofdstuk 3 komen het rechtskarakter van giraal geld, de consequenties van dit karakter voor het onderbrengen van giraal geld bij een tussenpersoon en het oogmerk van partijen bij het gebruik van een kwaliteitsrekening aan de orde. Hoofdstuk 4, ten slotte, beantwoordt de vraag naar het wenselijke toepassingsgebied van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding. In het tweede deel staat de vraag centraal of de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding een wettelijk grondslag behoeft. Hoofdstuk 5 bevat een algemene basis voor de beantwoording van deze vraag. Het hoofdstuk behandelt de mate van geslotenheid van de stelsels van goederenrechtelijke rechten en rechtspersonen en de regels inzake verhaalsvoorrang en afgescheiden vermogens. In Hoofdstuk 6 wordt ingegaan op de theorie waarin de vordering uit de derdenrekening een afgescheiden vermogen vormt van de rekeninghouder. Indien men de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding op deze wijze vormgeeft, vertoont zij sterke verwantschap met de trustfiguur. Voorafgaand aan een bespreking van de precieze invulling van deze theorie en de concrete beantwoording van de vraag of zij een wettelijke grondslag behoeft, wordt daarom aandacht besteed aan zowel de Anglo-Amerikaanse als de Schotse trustfiguur. Hoofdstuk 7 staat in het teken van de theorie waarin de belanghebbende rechthebbende

6 Inleiding is van de vordering uit de kwaliteitsrekening en de vraag of zij een wettelijke basis vereist. In het derde deel wordt uiteengezet met behulp van welke juridisch-technische constructie men (een regeling van) de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding het beste vorm kan geven. Hoofdstuk 8 bespreekt de diverse mogelijkheden en geeft aan op welke wijze men de vermogensafscheiding bij de derdenrekening het beste kan realiseren. In Hoofdstuk 9 wordt op basis van de gekozen constructie een voorstel geformuleerd voor een wettelijke regeling van de kwaliteitsrekening. Hoofdstuk 10 bevat, op basis van dezelfde constructie, een alternatief voor de in Hoofdstuk 9 geformuleerde regeling, een antwoord op de vraag welke van de twee opties de voorkeur verdient en een beoordeling van de centrale rechtsvragen in de arresten Slis- Stroom, Koren q.q./tekstra q.q. 26 en ProCall naar wenselijk toekomstig recht. 8. De resultaten van het praktijkonderzoek naar de derdenrekening onder notarissen, gerechtsdeurwaarders en advocaten zijn niet relevant voor de beantwoording van de drie centrale vragen in voorliggende dissertatie en blijven hier daarom buiten beschouwing. De vragen die in het praktijkonderzoek centraal stonden, hielden alle verband met de maatschappelijke vertrouwenspositie van genoemde beroepsgroepen en de daaruit voortvloeiende verplichting tot het aanhouden van een kwaliteitsrekening. Het onderzoek richtte zich daardoor vooral op vragen naar de mate waarin in de praktijk wordt voldaan aan de verplichting tot scheiding van derdengelden en kantoorgelden en de effectiviteit van het financiële toezicht op de notaris, gerechtsdeurwaarder en advocaat. Onderhavig proefschrift ziet op de kwaliteitsrekening in het algemeen, dat wil zeggen ongeacht de persoon van de rekeninghouder. Derdenrekeningen aangehouden door notarissen of gerechtsdeurwaarders en de stichting derdengelden van advocaten krijgen geen bijzondere aandacht. Wellicht leidt het praktijkonderzoek op de onderzochte punten tot aanpassing van de relevante beroepsregels. 27 Tot conclusies of wijzigingen op het gebied van de drie vragen die in voorliggend onderzoek centraal staan, geeft het echter geen aanleiding. 9. De begrippen kwaliteitsrekening en derdenrekening zijn synoniem en worden beide gebruikt ter aanduiding van iedere bankrekening waarbij uit de tenaamstelling voortvloeit dat zij wordt aangehouden ten behoeve van een ander. De begrippen zijn daarmee neutraal, in die zin dat de vraag of ten aanzien van de vordering uit de bankrekening ook sprake is van vermogensafscheiding niet van invloed is op haar kwalificatie als kwaliteits- of derdenrekening. Een kwaliteits- of derdenrekening die leidt tot vermogensafscheiding wordt aangeduid als een kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding of een derdenrekening met vermogensafscheiding. Het begrip vermogensafscheiding is in dit onderzoek een functioneel begrip. Het is gereserveerd voor alle juridisch-technische constructies waarmee de belangheb- 26 HR 12 januari 2001, NJ 2002, m.nt. HJS. Zie over dit arrest onder meer Hoofdstuk 2, par. 2.6. 27 Zo zegt de Minister van Justitie de Tweede Kamer toe over verschillende punten in contact te treden met de desbetreffende beroepsorganisaties, Kamerstukken II 2006/07, 23 706, nr. 73, op p. 3-7.

Hoofdstuk 1 7 bende kan voorkomen dat het bij de rekeninghouder ondergebrachte geld kan worden uitgewonnen door de (overige) schuldeisers de rekeninghouder. 28 Onder bijzondere kwaliteitsrekening of speciale kwaliteitsrekening wordt verstaan: de kwaliteitsrekening die is geopend ten behoeve van één belanghebbende of een vastomlijnde groep van belanghebbenden. Het begrip algemene kwaliteitsrekening of generale kwaliteitsrekening wordt gebruikt ter aanduiding van de kwaliteitsrekening die is geopend ten behoeve van een niet vastomlijnde groep van bestaande en toekomstige belanghebbenden. 29 28 Zie uitgebreider over de betekenis van het begrip vermogensafscheiding, Hoofdstuk 3, nr. 39. 29 Zie ook Hoofdstuk 4, nr. 46.