Het one tier bestuursmodel in Nederland: een welkome aanvulling? Een vergelijkende studie tussen de Wet Bestuur en Toezicht, het two tier bestuursmodel en het Verenigd Koninkrijk ten aanzien van de taak en aansprakelijkheid van niet-uitvoerend bestuurders. Masterscriptie Ondernemingsrecht, Universiteit van Tilburg Naam: C.A. Mascini (Corine) ANR: 143808 Afstudeerrichting: Ondernemingsrecht Afstudeerdatum: 2 februari 2012, 17.00 uur Scriptiebegeleidster: Mw. Mr. M.I. Zeldenrust- Visch Examencommissie: Mw. Mr. M.I. Zeldenrust- Visch Prof. dr. C.F. van der Elst
Voorwoord Voor u ligt mijn Masterscriptie over de taken en aansprakelijkheden van niet-uitvoerend bestuurders in een one tier bestuursmodel onder de nieuwe Wet Bestuur en Toezicht. Het is een bijzonder actueel onderwerp, aangezien de Wet per 1 juli 2012 naar verwachting definitief inwerking zal treden. Tijdens het schrijven van deze scriptie ben ik erachter gekomen dat er in de praktijk erg veel onduidelijkheid is ten aanzien van dit onderwerp. Diverse auteurs hebben hun mening laten horen, waardoor het erg leuk was voor mij om de Wet tot op de bodem uit te zoeken. Ondanks dat ik gaandeweg tot de conclusie ben gekomen dat er veel onderwerpen nauw verbonden zijn met dit vraagstuk, heb ik beoogd mijn onderzoek zo goed mogelijk in te kaderen. Hoewel ik op wetenschappelijke wijze mijn onderzoek heb volbracht, hoop ik met mijn scriptie mede voor de praktijkbeoefenaars van het recht een duidelijk beeld te hebben geschetst van de nieuwe Wet Bestuur en Toezicht en haar gevolgen voor Nederlandse ondernemingen. Met deze scriptie rond ik de opleiding Ondernemingsrecht af aan de Universiteit van Tilburg. Na 4,5 jaar heb ik een ontzettend leuke studietijd achter de rug, waarin ik mezelf heb kunnen ontwikkelen tot wie ik nu ben. De afgelopen maanden heb ik hard gewekt aan deze scriptie, maar ik ben dan ook trots op het eindresultaat. Alleen had ik het echter niet gered, dus ik wil graag mijn scriptiebegeleidster mevrouw Zeldenrust- Visch bedanken voor alle hulp en het kritische commentaar dat ik heb gekregen. Daarnaast wil ik ook mijn ouders en vriend Jelle bedanken voor hun steun tijdens het schrijfproces. Omdat mijn studententijd met dit sluitstuk echt tot een eind komt wil ik tot slot mijn dispuutgenootjes van dispuut Vivezza van T.S.V. Plato bedanken voor alle mooie momenten die we met elkaar hebben meegemaakt! Ik wens u veel leesplezier! Tilburg, januari 2012 2
Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Inhoudsopgave... 3 Gebruikte afkortingen... 6 Inleiding... 7 Probleemomschrijving... 7 Probleemstelling... 8 Plan van aanpak... 9 1. Taakinvulling van de RvC in het two tier bestuursmodel... 10 1.1 De RvC en het bestuur... 10 1.1.1 Structuurvennootschap... 11 1.2 Het takenpakket van de Raad van Commissarissen... 12 1.2.1 Het algemene takenpakket in elke vennootschap... 12 1.2.2 Structuurvennootschap... 15 1.2.3 Beursvennootschap... 16 1.3 Onafhankelijkheid... 18 1.4 Richtsnoer voor het uitoefenen van het takenpakket... 19 1.5 Tussenconclusie... 20 2. De Wet Bestuur en Toezicht en de taakinvulling van niet-uitvoerend bestuurders... 21 2.1 De Wet Bestuur en Toezicht... 21 2.1.1 Invoering one tier bestuursmodel: voordelen voor de onderneming?... 23 2.2 Het takenpakket van de niet-uitvoerend bestuurders... 24 2.2.1 Tegenstrijdig belang... 26 3
2.2.2 Structuurvennootschap... 27 2.2.3. Beursvennootschap... 28 2.3 Verantwoording... 29 2.4 Onafhankelijkheid... 30 2.5 Het one tier board in Nederland: praktische problemen?... 30 2.5.1 Ontwikkelingen in beide bestuursmodellen... 31 2.5.2 Het one tier bestuursmodel dat reeds in Nederland bestaat... 32 2.5.2.1 Unilever... 33 2.5.3. Invoering van het one tier bestuursmodel in Nederland... 35 3. Aansprakelijkheidsregime van commissarissen in het two tier bestuursmodel... 37 3.1 Interne aansprakelijkheid... 37 3.1.1 Onbehoorlijke taakvervulling... 38 3.1.2 Ernstig verwijt... 40 3.4.4 Disculpatie... 43 3.2 Externe aansprakelijkheid... 44 3.2.1 Aansprakelijkheid in geval van faillissement, ex. art. 2: 138/248 BW... 45 3.2.1.1 Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling... 45 3.2.2 Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, ex. art. 6:162 BW... 47 3.2.3 Aansprakelijkheid voor misleidende jaarrekening, ex. art. 2:150/260 BW... 48 3.3 Convergentie van normen... 49 3.4 Bescherming van commissarissen tegen aansprakelijkheid... 51 3.4.1 Exoneratie & vrijwaring... 51 3.4.2 Verzekering & decharge... 52 3.5 Tussenconclusie... 53 4
4. Aansprakelijkheidsregime van niet-uitvoerende bestuurders in het one tier bestuursmodel. 55 4.1 Interne aansprakelijkheid... 55 4.1.1 Taakverdeling... 55 4.1.2 Ernstig verwijt... 56 4.2.2 Collegiaal bestuur... 58 4.2.3 Disculpatie... 59 4.3 Externe aansprakelijkheid... 60 4.3.1 Aansprakelijkheid in geval van faillissement, ex. art. 2:138/248 BW... 61 4.3.2 Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, ex. art. 6:162 BW... 61 4.4 Tussenconclusie... 62 5. Het one tier bestuursmodel in het Verenigd Koninkrijk... 63 5.1 Een evenwichtig ondernemingsbestuur... 63 5.1.1 Het one tier board in een beursgenoteerde vennootschap... 64 5.2 Het takenpakket van de non-executives... 66 5.3 Aansprakelijkheid van non-executive directors... 67 5.3.1 Interne aansprakelijkheid... 68 5.3.1.2 Aansprakelijkheid in geval van faillissement... 70 5.3.2 Externe aansprakelijkheid... 70 5.3.3 Vrijwaring en verzekering van aansprakelijkheid... 71 5.4 Tussenconclusie... 72 Conclusies en aanbevelingen... 73 Literatuurlijst... 77 5
Gebruikte afkortingen AA A-G AVA Bijv. B.V. BW CA CC CGC HR JIN JOR MAB MvA MvT NJ N.V. O&F OK OR PbEG PbEU R.o. RvC SE Stb. TvOB V&O WvK WOR WPNR Ars Aequi Advocaat- Generaal Algemene vergadering van aandeelhouders Bijvoorbeeld Besloten vennootschap Burgerlijk Wetboek Companies Act Combined Code Corporate Governance Code Hoge Raad Jurisprudentie in Nederland Jurisprudentie Onderneming & Recht Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Naamloze vennootschap Onderneming & Financiering Ondernemingskamer bij het Gerechtshof te Amsterdam Ondernemingsraad Publicatieblad van de Europese Gemeenschap Publicatieblad van de Europese Unie Rechtsoverweging Raad van commissarissen Societas Europaea Staatsblad Tijdschrift voor Ondernemingsbestuurs Vennootschap & Onderneming Wetboek van Koophandel Wet op de Ondernemingsraden Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 6
Inleiding Probleemomschrijving De keuze van de rechtsvorm van Nederlandse ondernemingen is onder druk komen te staan door toonaangevende jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Sinds een aantal jaren zijn Europese ondernemers vrij om zelf een rechtsvorm van één der lidstaten te kiezen om hun onderneming in te drijven. Ongunstige nationale bepalingen van vennootschapsrecht kunnen worden omzeild door gebruik van een buitenlandse rechtsvorm, zonder dat dit ten koste gaat van de vrijheid zich overal in de interne markt te vestigen. 1 Het vestigingsland dient de, naar recht van een ander lidstaat opgerichte, rechtspersoon te erkennen 2 en mag de rechtspersoon geen rechten ontzeggen of plichten opleggen. 3 Met het beginsel van vestigingsvrijheid is er een competitie ontstaan tussen lidstaten om hun rechtsvorm zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Ook de Nederlandse regering wil het karakter van de B.V. en N.V. aantrekkelijk houden voor ondernemers uit andere lidstaten. Minister Hirsch Ballin heeft in 2007 een tweede tranche ter modernisering van het Nederlandse vennootschapsrecht aangekondigd, met als belangrijkste onderdeel de invoering van het one tier bestuursmodel. 4 Dit heeft uiteindelijk geleid tot de Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (hierna: Wet Bestuur en Toezicht). 5 Als gevolg hiervan kunnen Nederlandse vennootschappen vanaf 1 januari 2012 kiezen tussen een one tier of two tier bestuursmodel. In de huidige Nederlandse wetgeving is slechts het two tier bestuursmodel vastgelegd, ook wel het dualistische bestuursmodel genoemd. Bij dit bestuursmodel zitten bestuurders en toezichthouders in twee afzonderlijke organen, namelijk de raad van bestuur en de raad van commissarissen (hierna: RvC). 6 Op grond van artikel 2:140/250 BW dient de RvC, op onafhankelijke wijze, toezicht te houden op de taakuitvoering van het bestuur. Indien de vennootschap aan de eisen van artikel 2:152/262 BW, het structuurregime, voldoet, dan is de vennootschap verplicht een RvC in te stellen. In alle andere gevallen is het instellen van een toezichthoudend orgaan ter keuze van de vennootschap. 7 Ondernemingen die een one tier bestuursmodel hanteren hebben één orgaan, waarin zowel uitvoerende bestuurders, als niet-uitvoerende (toezichthoudende) bestuurders zitting 1 HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/ 97, NJ 2000, 48 (Centros). 2 HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, NJ 2003, 58 (Überseering). 3 HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, NJ 2004, 394 (Inspire Art). 4 Kamerstukken II 2007-08, 29 752, nr. 5. 5 Stb. 2011, nr. 275. 6 De Bos, Lückerath- Rovers & van Zijl 2008, p. 14. 7 KamerstukkenII 2008-09, 31 763, nr.3, p. 2. 7
hebben. De niet-uitvoerende bestuurders worden vanaf het begin betrokken bij de voorbereiding van de besluitvorming en de ontwikkeling van het beleid, nu zij van hetzelfde orgaan deel uitmaken als de uitvoerende bestuurders. 8 In de literatuur is de invoering van het one tier bestuursmodel in Nederland een veelbesproken onderwerp. Er bestaat in het bijzonder onduidelijkheid met betrekking tot de taakverdeling tussen bestuurders wat betreft besluitvorming en verantwoordelijkheid en wat dit voor gevolgen heeft voor de aansprakelijkheid. Daarnaast brengt het beginsel van collectief bestuur een gezamenlijke verantwoordelijkheid, en daarmee een hoofdelijke aansprakelijkheid voor onbehoorlijk bestuur met zich mee. 9 Indien de taakinvulling- en verdeling van niet-uitvoerend bestuurders niet duidelijk is, bestaat de kans dat zij meer zullen participeren in het dagelijks besturen van de onderneming, waardoor zij sneller aansprakelijk kunnen worden gesteld. Bovendien zijn enkele auteurs van mening dat de onafhankelijkheid van het toezichthoudend orgaan bekneld raakt. Ondanks het feit dat het one tier bestuursmodel niet strijdig is met de huidige wetgeving, is de heersende onduidelijkheid over de taak en aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder reden geweest tot het wettelijk regelen van het monistische bestuursmodel. 10 In deze scriptie zal worden onderzocht of deze wettelijke inkadering, zoals deze nu is aangenomen, onduidelijkheden en discussiepunten voldoende invult. Probleemstelling De probleemstelling die in dit onderzoek centraal staat is: Wat is de invloed van de Wet Bestuur en Toezicht op de taakinvulling- en verdeling en de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders in het one tier bestuursmodel, in vergelijking met commissarissen in het two tier bestuursmodel? Deelvragen Om tot een conclusie te kunnen komen, zullen de volgende deelvragen gaandeweg worden beantwoord: 8 Seinstra 2008, p. 59. 9 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2011/4, nr. 33. 10 Kamerstukken I 2010-11, 31 763, C, p. 1 (MvA). 8
- Hoe is de taakverdeling en het aansprakelijkheidsregime in het two tier bestuursmodel geregeld? Hoe is dit in de huidige wetgeving vormgegeven? - Hoe is de taakverdeling en het aansprakelijkheidsregime in het one tier bestuursmodel van de Wet Bestuur en Toezicht geregeld? Hoe is deze Wet vorm gegeven? Wat zijn de juridische gevolgen? Wat is de kritiek hierop in de literatuur? - Een onderzoek naar een onderneming in Nederland die nu al het one tier bestuursmodel hanteert. Moet deze onderneming zijn structuur wijzigen na de invoering van de wetswijziging? Ondervinden zij problemen met het hanteren van dit model, in vergelijking met andere Nederlandse ondernemingen? - Wat zijn de voor- en nadelen van beide systemen? Welk model sluit het beste aan bij de Rijnlandse waarden? - Hoe ziet het one tier bestuursmodel er uit in Groot Brittannië? Wordt het one tier model in de Nederlandse wetswijziging hetzelfde vormgegeven als in dit typische Anglo-saksische land? Plan van aanpak In hoofdstuk één zal het huidige two tier bestuursmodel uiteen worden gezet. Daarbij zal de taakinvulling- en verdeling van de RvC worden onderzocht aan de hand van literatuur en jurisprudentie. Het belang van de Corporate Governance in beursvennootschappen zal niet onbesproken blijven. Tevens zal aandacht worden besteed aan ondernemingen met een structuurregime. In het tweede hoofdstuk zal hetzelfde onderzoek plaatsvinden voor het one tier bestuursmodel. Ook zal in dit hoofdstuk een uitgebreide analyse van de geschiedenis van de Wet Bestuur en Toezicht plaatsvinden en de invoering van het model in Nederland worden onderzocht. De verschillen tussen de Anglosaksische en de Rijnlandse versie van het one tier model zullen tevens aan bod komen. Vervolgens worden in hoofdstukken drie en vier het aansprakelijkheidsregime van commissarissen in het two tier-, en niet-uitvoerend bestuurders in het one tier bestuursmodel besproken. In hoofdstuk vijf zal ik daarna het one tier bestuursmodel in Groot Brittannië onderzoeken, waarbij wederom de nadruk zal liggen op de taakinvulling en het aansprakelijkheidsregime van de niet-uitvoerend bestuurders. Tot slot zal in conclusie de balans worden opgemaakt en zal ik beogen een antwoord te geven op de vraag wat de gevolgen zullen zijn van de invoering van het monistische bestuursmodel in Nederland. 9
1. Taakinvulling van de RvC in het two tier bestuursmodel Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen is het van belang eerst de verschillende bestuursmodellen te onderscheiden. In dit hoofdstuk wordt het two tier bestuursmodel nader bezien, waarbij de nadruk zal liggen op de taken van de RvC. In paragraaf 1.1 zullen de algemene regels omtrent de RvC en het bestuur worden besproken. In paragraaf 1.2 zal dieper worden ingegaan op de taken van de RvC die voor elke vennootschap gelden en de aanvullende taken van commissarissen in structuur- en beursvennootschappen. Vervolgens zal paragraaf 1.3 de onafhankelijkheid van de RvC belichten. Tot slot wordt in paragraaf 1.4 in gegaan op het richtsnoer die de RvC moet volgen bij de uitoefening van haar taak. Over de taken van het bestuur zal niet verder worden uitgeweid, daar dit niet relevant is voor het onderzoek. 1.1 De RvC en het bestuur Het dualistische bestuursmodel gaat altijd uit van een bestuur dat de vennootschap bestuurt (art. 2:129/239 BW). Als uitgangspunt geldt het principe van collegiaal bestuur, wat inhoudt dat deze bestuursfunctie wordt uitgeoefend door alle bestuurders gezamenlijk. Binnen het bestuur kan een bepaalde taakverdeling worden gemaakt, maar een gezamenlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan. 11 Het staat de vennootschap vrij om daarnaast middels de statuten een RvC in te stellen (art. 2:140/250 BW). Zoals in lid 2 van dit artikel is beschreven, heeft de RvC als taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Tevens staat deze het bestuur met adviezen bij. De RvC oefent haar taken en bevoegdheden op onpartijdige en onafhankelijke wijze uit, waarbij zij rekening houdt met het belang van de vennootschap en haar belanghebbenden. 12 De eerste keer worden de leden van de RvC benoemd in de akte van oprichting. De daarop volgende commissarissen worden door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) benoemd. Omdat de wet zwijgt over het aantal commissarissen waaruit de RvC mag bestaan, kunnen de statuten een orgaan de bevoegdheid geven om dit te bepalen. Indien ook de statuten hierover zwijgen, dan zal de bevoegdheid op grond van art. 2:107/217 lid 1 BW toekomen aan de AVA, hetgeen aansluit bij de bevoegdheid van dat orgaan om de commissarissen te benoemen (art. 2:142/252 BW). De statuten kunnen tevens bepalen dat een aantal commissarissen, met een maximum van drie, wordt 11 Seinstra 2008, p. 57. 12 Raaijmakers 2006, p. 407. 10
benoemd door anderen dan de AVA (art. 2:143/253 BW). Bovendien kan de kring van de te benoemen commissarissen worden beperkt door statutaire kwaliteitseisen (art. 2:142/ 252 BW). 13 Schorsing en ontslag van de commissarissen dient door hetzelfde orgaan te geschieden als dat hen heeft benoemd (art. 2:144/254 BW). In geval van wanbeleid kan de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: OK) commissarissen schorsen, ontslaan en tijdelijk benoemen (art. 2:356 BW). 1.1.1 Structuurvennootschap Indien een vennootschap een bepaalde grootte heeft bereikt, is het instellen van een RvC verplicht, uit hoofde van de zogenaamde structuurregeling (art. 2:152/162 BW). Om te bepalen of een vennootschap een structuurregime dient te hanteren zijn in art. 2:153/263 lid 2 BW drie cumulatieve eisen opgenomen waaraan moet zijn voldaan. De eerste eis is dat het geplaatste kapitaal van de vennootschap, tezamen met de reserves, volgens de balans met toelichting ten minste bij een bij koninklijk besluit vastgelegd grensbedrag bedraagt. 14 De tweede eis is dat de vennootschap, of een afhankelijke maatschappij van de vennootschap, krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad (hierna: OR) heeft. De derde eis is dat bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen tezamen ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn. Als de vennootschap aan deze eisen voldoet, dient zij opgave te doen bij het handelsregister (art. 2:153/263 BW). Wanneer de vennootschap drie jaar onafgebroken is ingeschreven, worden de artikelen 2:158-164 BW voor de N.V. en 2:268-274 BW voor de B.V., inhoudende de structuurregeling, verplicht van toepassing op de vennootschap. De verplichte RvC dient ten minste drie leden te hebben (art. 2:158/268 lid 3 BW). Voorheen werden de commissarissen door de leden van de RvC zelf benoemd, met de gedachte dat de leden van de RvC zelf het beste wisten welke persoon de raad kon versterken. 15 Naar aanleiding van het corporate governance debat, worden commissarissen benoemd door de AVA, zij het op bindende voordracht van de RvC (art. 2:158/268 BW). 16 De OR heeft een verzwaard voordrachtsrecht voor ten hoogste een derde deel van de RvC- leden, waarvan de AVA slechts kan afwijken met inachtneming van een toetsing door de OK (art. 2:158/268 lid 6-8 BW). Voor structuurcommissarissen geldt een wettelijke zittingstermijn van vier jaar (art. 2:161/271 BW). Tussentijds ontslag van de commissarissen is mogelijk op een verzoek bij de OK, ingediend door een vertegenwoordiger van de RvC, AVA of de OR. 17 13 Lennarts 2011, aantekening 2 bij artikel 142. 14 Het bedrag is niet in de wet opgenomen, zodat het gewijzigd kan worden. Op dit moment bedraagt het 16.000.000. 15 Huiskes 1998, p. 91. 16 Raaijmakers 2006, p. 415. 17 Raaijmakers 2006, p. 417. 11
Bovendien kan de AVA haar vertrouwen opzeggen in de RvC als geheel, met als gevolg ontslag voor alle leden van de RvC (art. 2:161a/271a BW). Tot slot kunnen ondernemingen die niet verplicht zijn tot het structuurregime, deze toch volledig of gemitigeerd toepassen (art. 2:157/267 BW). Voor deze vrijwillige toepassing geldt slechts één eis, namelijk dat de vennootschap een OR heeft ingesteld waarop de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) van toepassing is. Daarnaast dient opgaaf te worden gedaan ten kantore van het Handelsregister, dat het structuurregime, geheel of gedeeltelijk, vrijwillig in de statuten is opgenomen. In de wet zijn nog enkele uitzonderingsmogelijkheden opgenomen om als grote vennootschap geen structuurregime toe te hoeven passen. Deze uitzonderingen zijn echter niet van belang voor het onderzoek, dus zal ik onbesproken laten. 1.2 Het takenpakket van de Raad van Commissarissen Volgens het oorspronkelijke artikel 50 WvK kon de akte van oprichting bepalen dat er een of meer commissarissen zouden zijn. Opvallend is dat de bepaling geen omschrijving gaf van de taak van de commissarissen, dit liet het tweede lid namelijk over aan de akte van oprichting. 18 Pas bij de Wet van 6 mei 1971 19 werd de taak omschreven zoals in het huidige art. 2:140/250 lid 2 BW. Bovendien werd officieel de naam Raad van Commissarissen gebezigd voor het toezichthoudende orgaan. 20 Art. 2:140/250 lid 2 BW geeft een vrije omschrijving van de taak van de RvC. Zij dienen toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarnaast hebben zij de taak het bestuur van advies te voorzien. De wet geeft geen enkele aanwijzing over de wijze waarop invulling aan deze taakopdracht dient te worden gegeven. In deze paragraaf worden deze taken en de invulling daarvan nader onderzocht. Allereerst worden de taken die de RvC in elke vennootschap heeft besproken. Vervolgens wordt dit uitgebreid met taken en bevoegdheden in vennootschappen met een structuurregime en beursvennootschappen. 1.2.1 Het algemene takenpakket in elke vennootschap Gebleken is dat de hoofdtaak van de RvC is om toezicht te houden en advies te geven. Mijns inziens kan tussen toezicht en advies geen scherp onderscheid worden gemaakt. In feite adviseert de RvC over hetzelfde beleid als waarop deze toezicht dient te houden. De adviserende taak dient in ons 18 GS Rechtspersonen 2009, artikel 140 Boek 2 BW, aant. 1. 19 Stb. 1971, 289. 20 Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 12. 12
wettelijk systeem te worden verstaan tegen de achtergrond van de controlerende taak en van de wettelijke bevoegdheden van de RvC. 21 Het doel van het toezicht is om ervoor zorgen dat het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken binnen de vennootschap beantwoorden aan het vennootschappelijk doel. 22 Deze toezichthoudende taak houdt niet enkel toezicht ex post in, maar moet zich ook uitstrekken tot de algemene lijn van het nog te voeren beleid op langere termijn. 23 Hierbij kan gedacht worden aan toezicht op onder andere beleids- en investeringsplannen. Daarnaast vallen uiteraard de onderwerpen waarover het bestuur de RvC dient te infomeren, ex. art. 2:141/252 lid 2 BW, onder het toezicht. 24 Naast de algemeen luidende bepalingen zijn er wetsbepalingen en jurisprudentie waarin taken of bevoegdheden van de RvC en zijn leden zijn geregeld. De wet geeft de RvC de dwingendrechtelijke bevoegdheid de AVA bijeen roepen (art. 2:109/219 BW). Deze bevoegdheid is in zoverre van dwingendrechtelijke aard, dat deze bevoegdheid niet statutair aan de RvC kan worden ontnomen. 25 Naast het bijeenroepen van de aandeelhouders heeft de RvC ook een raadgevende stem in deze vergadering (art. 2:107/217 lid 2 BW) en mag de RvC, tezamen met het bestuur, oud- aandeelhouders van verdere aansprakelijkheid ontslaan, na overdracht of toedeling van een niet volgestort aandeel (art. 2:90/199 BW). Daarnaast heeft de RvC de wettelijke bevoegdheid iedere bestuurder te allen tijden te schorsen (art. 2:147/257 BW). De AVA is echter bevoegd om deze schorsing weer op te heffen. In geval van een geschil tussen het bestuur en de aandeelhouders heeft de RvC een bijzondere en met name bemiddelende rol. Uit OK Stork is gebleken dat zij in ieder geval open moeten staan voor discussie met de aandeelhouders om in interne geschillen te bemiddelen. 26 De statuten dienen een voorziening te treffen voor het geval van belet of ontstentenis van bestuurders (art. 2:134/ 244 lid 4 BW). Deze voorziening zal in veel gevallen inhouden dat de RvC of een van de leden tijdelijk met het bestuur is belast. 27 Indien dit het geval is verrichten de commissarissen op grond van art. 2:151/261 BW gedurende zekere tijd daden van het bestuur, met als gevolg dat zij wat betreft hun rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en van derden als bestuurders worden aangemerkt. Dit betekent onder andere dat de aansprakelijkheid van de commissaris zal worden beoordeeld aan de hand van de normen die voor bestuurders gelden. 28 Mijns inziens bestaat 21 Blanco Fernández 1993, p. 21. 22 Blanco Fernández 1993, p. 6. 23 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 603. 24 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 603. 25 GS Rechtspersonen 2009, art. 109 BW, aant. 2. 26 OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork). 27 Schilfgaarde/ Winter 2009, p. 146. 28 Tekst & Commentaar 2009, p. 313. 13
de kans dat het onderscheid tussen bestuur en toezicht vervaagt, indien commissarissen gedurende langere tijd bestuurstaken uitoefenen. In de rechtspraak is vastgesteld dat het van groot belang is om de taak van de RvC te onderscheiden van de taak van het bestuur. Het besturen van de vennootschap is immers de exclusieve taak van het bestuur en de RvC dient zich daarmee niet bezig te houden. 29 In de praktijk blijkt echter dat de statuten slechts relatief kleine bevoegdheden aan de RvC overdragen, die over het algemeen geldend worden geacht. Zo kunnen de statuten bepalen dat de RvC, bij verschil van mening tussen de bestuurders onderling over het te voeren beleid, de beslissing neemt. De OK acht het onwenselijk, vanuit oogpunt van Corporate Governance, dat een RvC langer dan een half jaar belast is met een bestuurstaak. 30 Met Van Solinge en Nieuwe Weme ben ik van mening dat commissarissen, die zijn aangewezen als tijdelijk bestuurder, hun commissarisfunctie moeten opgeven. Vermenging van bestuur en toezicht moet volgens hen te allen tijden voorkomen worden. 31 Een andere zeer belangrijke taak van de RvC is weggelegd in art. 2:146/256 BW inhoudende de tegenstrijdig belang-regeling. Indien de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van de bestuurders, hebben de commissarissen de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen. Het doel van deze regeling is dat de bestuurder zich niet mag laten leiden door zijn persoonlijke belang in plaats van uitsluitend het vennootschappelijk belang. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het tegenstrijdig belang externe werking heeft, indien de derde waarmee de bestuurder de rechtshandeling heeft verricht bekend was, dan wel bekend hoorde te zijn, met de tegenstrijdigheid. 32 Dit heeft als gevolg dat de onbevoegdheid van de bestuurder aan die derde kan worden tegengeworpen. 33 Soms is het lastig om een dergelijk tegenstrijdig belang vast te stellen, waardoor het niet vereist is dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden. 34 Bij de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht zal deze regeling wijzingen. In hoofdstuk twee zal hier dan ook dieper op worden ingegaan. Voorts heeft de RvC als taak om een voorstel van het bestuur tot juridische fusie goed te keuren en mede te ondertekenen (art. 2:312 lid 4 en 334f lid 4 BW). Van de RvC wordt echter niet geacht dat zij de letterlijke tekst en inhoud van het overnamecontract controleren. 35 29 Hof s- Gravenhage 25 augustus 1998, JOR 1999/ 60 (Euro Motorcycles Group N.V.). Tevens uit standaardjurisprudentie is gebleken dat het bestuur verantwoordelijk is voor het besturen van de vennootschap en niet de RvC: HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (forumbank). 30 OK 5 augustus 2005, JOR 2005/ 270 (Samlerhuset). 31 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 607. 32 HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 (Mediasafe II). 33 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 401. 34 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 42 (Bruil/Kombex). 35 Hof Den Haag 6 april 1999, JOR 1999/ 142 (Verto/Drenth). 14
Indien de AVA, die primair de bevoegdheid heeft dit verzoek te doen, nalaat een accountant opdracht te geven om de door het bestuur ontworpen jaarrekening te onderzoeken, komt de RvC deze bevoegdheid toe (art. 2:393 BW). Nadat de accountant een verslag en verklaring heeft afgelegd aan het bestuur en de RvC, dient de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen te worden ondertekend (art. 2:101/210 BW) en ter inzage te worden gelegd aan de aandeelhouders. Bij de ondertekening mogen de commissarissen in beginsel afgaan op de betrouwbaar voorkomende informatie die hun dan wordt verstrekt. 36 Ondanks dat het bestuur verplicht is tijdig informatie te verschaffen aan de RvC voor de uitoefening van diens taak, heeft de RvC ook zelf de plicht nadere informatie te vragen indien deze signalen ontvangen die daartoe aanleiding geven. 37 Indien zij enkel afhankelijk zouden zijn van de informatie die afkomstig is van het bestuur, bestaat het risico dat commissarissen te laat te weten komen wat er speelt binnen het bestuur en hun beleid. Een zelfstandige (mede)onderzoeksplicht is tevens noodzakelijk omdat de RvC slechts periodiek bijeen komt om als orgaan daadwerkelijk toezicht uit te kunnen oefenen. 38 Zo heeft de OK in de zaak Laurus bepaald dat een actiever optreden en scherper toezicht geboden is, zodra de RvC negatieve signalen ontvangt. 39 In OK Vie d or was de RvC nog niet op de hoogte van de toestand van de onderneming en de risico s die werden gecreëerd, door gebrekkige informatieverschaffing door het bestuur. Toch werd de RvC, gezien de omstandigheden, verweten dat ze niet voldoende controle hadden uitgeoefend. Bovendien hadden ze adequate vervolginformatie moeten verlangen van het bestuur. 40 Tot slot kunnen statutair nog andere specifieke bevoegdheden aan de RvC worden toegekend, mits deze geen inbreuk maken op de bevoegdheden die exclusief aan de AVA of het bestuur zijn voorbehouden. Meestal bestaan deze bevoegdheden van de RvC uit de goedkeuring van of machtiging voor diverse belangrijke bestuursbeslissingen. 41 Dergelijke bepalingen hebben echter slechts interne werking. 42 1.2.2 Structuurvennootschap In een volledig structuurregime heeft de RvC twee bijzondere bevoegdheden, waarbij de aandeelhouders in hun bevoegdheden worden beperkt. 43 Allereerst krijgt de RvC de bevoegdheid om de bestuurders te benoemen en te ontslaan. In beide gevallen dient aan de OR advies te worden 36 Rb Breda 1 mei 1990, NJ 1990, 740 (Tilburgse Hypotheekbank). 37 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem). 38 Assink 2009, p. 95. 39 OK 16 oktober 2003, JOR 2003/ 260 (Laurus). 40 OK 9 juli 1998, JOR 1998, 122, ro. 6.7.2 (Vie d or). 41 Van Kempen e.a. 2011, nr. 2.2.1.B.b. 42 Raaijmakers 2006, p, 406. 43 Asser & Maeijer 2000, p. 508. 15
gevraagd (art. 30 WOR). Daarnaast dient de RvC van een voorgenomen benoeming de AVA kennis te geven (art. 2:162/272 BW). Voorafgaande aan het ontslag dient de AVA te worden gehoord. Ook de bestuurder dient ten aanzien van het ontslag om advies te worden gevraagd, wat in de AVA een raadgevende stem met zich meebrengt. 44 De AVA heeft in beide gevallen geen bindende stem, maar kan wel bijdragen aan de rechtspositie van de bestuurders. 45 Indien de AVA niet vooraf in kennis is gesteld of gehoord is over de voorgenomen benoeming of het ontslag, is het benoemingsbesluit nietig. 46 De nietigheid kan worden opgeheven door bekrachtiging van het besluit door de AVA (art. 2:14 BW). Omdat de bevoegdheid van de RvC van dwingend recht is kan deze niet worden beperkt door enige bindende voordracht. De statuten mogen echter wel eisen stellen waaraan bestuurders moeten voldoen mits de keuzevrijheid van de RvC hierdoor niet te erg wordt beperkt. 47 Als tweede bijzondere bevoegdheid is in art. 2:164/274 BW een lijst opgenomen van belangrijke bestuursbesluiten die aan de goedkeuring van de RvC zijn onderworpen. Hierdoor wordt er een grotere waarborg gecreëerd om te komen tot een evenwichtige belangenafweging. 48 Op grond van lid 2 van het artikel wordt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders niet aangetast door het ontbreken van de goedkeuring. De bestuurders kunnen in beginsel wel intern aansprakelijk zijn jegens de vennootschap, op grond van art. 2:9 BW. 49 Van der Grinten is van mening dat niet in de lijst genoemde besluiten niet per definitie zonder overleg met de RvC kunnen worden genomen. Ook buiten deze gevallen kan overleg met de RvC geboden zijn, aldus van Grinten. 50 1.2.3 Beursvennootschap De Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: CGC) geeft aanvullende regels over de taak en werkwijze van een RvC van een beursvennootschap. Na diverse boekhoudschandalen is de Code in het leven geroepen om het vertrouwen in het ondernemingsbestuur en het toezicht daarop te herstellen, door de nadruk te leggen op het verbeteren van de checks and balances binnen de vennootschap. 51 De RvC gaat met de komst van de CGC een hevige verandering door, omdat haar taak sterk wordt verzwaard. 52 Beursvennootschappen zijn verplicht in hun jaarverslag mededeling te doen over de naleving van de CGC, waarbij uitgebreid dient te worden toegelicht welke principes en best practices 44 Art. 2:117/ 227 lid 4 BW en HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595 (Janssen Pers). 45 Van Schilfgaarde/ Winter 2009. P. 430. 46 Brink1998, p. 63. 47 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 729. 48 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 733. 49 Raaijmakers 2006, p. 418. 50 Van der Grinten 1992, p. 477. 51 Kuijpers & Meinema 2009, p. 178. 52 Den Boogert 2004, nr. 2. 16
niet zijn toegepast. 53 De taken en verantwoordelijkheden van de RvC en van individuele commissarissen worden uitgebreid, waardoor zij meer betrokken zullen raken bij gang van zaken binnen de onderneming en bovendien meer tijd kwijt zijn met hun werkzaamheden. 54 De taak van de RvC wordt in de CGC overeenkomstig de wettelijke bepaling omschreven: het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en het bestuur met raad ter zijde staan. In best practice bepaling III.1.6 wordt dit nader omschreven met specifieke taken, zoals het houden van toezicht op de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap. Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat de toezichthoudende taak van de RvC tevens toezicht op de naleving van corporate governance regelgeving inhoudt. 55 Van Solinge en Nieuwe Weme zijn van mening dat deze onderwerpen, tevens onder toezicht van de RvC bij niet- beursvennootschappen dienen te vallen. 56 Best practice bepaling III.1.6 sub f bepaalt dat het toezicht van de RvC op het bestuur de verhouding met aandeelhouders omvat. Niet alleen in OK Stork, maar ook in de ASMI- zaak 57 heeft de Hoge Raad bepaald dat uit de wettelijke taak van toezicht houden op- en het geven van advies aan het bestuur, voortvloeit dat de RvC tevens een bemiddelende rol bij conflicten tussen het bestuur en aandeelhouders dient te vervullen. Daarbij overweegt de Hoge Raad tevens: Best Practice bepaling III.1.6 (f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende, door de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel. Principe III.5 bepaalt dat de RvC, indien zij bestaat uit meer dan vier leden, uit zijn midden een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie samen moet stellen. De taak van de commissies is om besluitvorming van de RvC voor te bereiden. Bij het samenstellen van deze commissies dient de RvC verslag te doen van de taakopdracht van de commissies en tevens dienen in een reglement de rol en de verantwoordelijkheid van de commissie beschreven worden. 58 Indien de RvC beslist om geen commissies in te stellen gelden de bepalingen in de CGC ten aanzien van de gehele raad. Het gevolg van het commissiesysteem is dat er een grotere kans is dat commissarissen beter aan de besluitvorming in de vennootschap kunnen gaan deelnemen. 59 53 Art. 2:391 lid 5 BW jo. Art. 13 preambule CGC. 54 Den Boogert 2004, nr. 3. 55 Galle 2006, p. 222. 56 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 603. 57 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI). 58 Dortmond 2005, nr.1. 59 Timmerman 2009, p. 21. 17
De CGC heeft, zoals al eerder uit de jurisprudentie bleek, vastgelegd dat van de commissarissen een actievere houding wordt verwacht, door hen zelf verantwoordelijk te houden voor het verkrijgen van alle informatie die ze nodig hebben om hun taak goed te kunnen uitoefenen (best practice III.1.9). Met deze verantwoordelijkheid kan mijns inziens een grotere mate van onafhankelijkheid worden gecreëerd, daar zij niet alleen afgaan op informatie die zij ontvangen. Bovendien wordt het in de literatuur geconstateerde probleem, namelijk dat de RvC met name ex post toezicht houdt, doordat zij minder en vaak vertraagd informatie ontvangen van het bestuur 60, opgelost. Als laatste belangrijke taak bepaalt principe V.1 dat de RvC erop toeziet dat het bestuur zijn verantwoordelijkheid voor de financiële verslaggeving vervult. 1.3 Onafhankelijkheid In de Nederlandse wetgeving zijn geen specifieke artikelen opgenomen waarin onafhankelijkheid van commissarissen is geregeld. Art. 2:142/252 lid 3 BW bepaalt wel dat bij een aanbeveling of voordracht tot benoeming van een commissaris het bedrag moet worden meegedeeld van de door de kandidaat gehouden aandelen in het kapitaal van de vennootschap en de betrekkingen die de kandidaat bekleedt of heeft bekleed, voor zover die van belang zijn voor de vervulling van de taak van een commissaris. Toch wordt onafhankelijkheid van de toezichthouders, in vergelijking met het one tier bestuursmodel, gezien als een voordeel van het two tier bestuursmodel. De CGC heeft dan ook specifieke regelingen opgesteld ten behoeve van de onafhankelijkheid van de commissarissen. Zo dient de RvC zodanig te zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. In best practice bepaling III.2.2 zijn criteria opgesteld om te kunnen beoordelen of een kandidaat onafhankelijk is. Het voordeel van deze formele definitie is dat zij op eenvoudige wijze objectief toetsbaar is. Het nadeel is echter dat zij lang niet altijd recht doet aan de werkelijkheid. Er wordt te weinig aandacht besteedt aan het subjectieve aspect van het begrip onafhankelijkheid. 61 Volgens Kroeze is het goed denkbaar dat commissarissen die formeel nietonafhankelijk zijn heel onafhankelijk kunnen opereren en andersom, omdat dit kan samenhangen met persoonlijke kwaliteiten. 62 Ik deel deze mening, daar er veel factoren en karaktereigenschappen zijn die van invloed kunnen zijn op de onafhankelijkheid van de commissaris, ten tijde van zijn taakuitoefening. Voorts regelt de CGC dat de beloning van commissarissen niet resultaatsafhankelijk mag zijn, de voorzitter van de RvC geen voormalig bestuurder van de vennootschap mag zijn en dat er een aantal raadscommissies moeten worden ingesteld. Deze bepalingen komen het onafhankelijk functioneren 60 Jungmann 2006, p. 426. 61 Lückerath-Rovers 2008, p. 2. 62 Kroeze 2005, nr. 4. 18
van de raad ten goede. 63 Kerstens is echter van mening dat de bepalingen in de CGC een goed begin zijn, maar dat de wet waarborgen voor onafhankelijkheid dient op te nemen. De mogelijkheid om gemotiveerd af te wijken van de regels in de CGC is te vrijblijvend. Zonder duidelijke regels leidt dit volgens hem tot rechtsonzekerheid. 64 De CGC laat het echter wel toe dat maximaal één persoon niet onafhankelijk is in de RvC. Op grond van best practice bepaling III.2.3 dient in het verslag van de RvC vermeld te worden of er één der commissarissen niet onafhankelijk is en zo ja, welke commissaris de RvC als niet-onafhankelijk beschouwd. Naar de mening van Kroeze dient de CGC meerdere niet-onafhankelijke commissarissen toe te laten tot de RvC. Hij vreest voor een te eenzijdige samenstelling van de toezichthoudende organen. 65 Mijns inziens laat de CGC voldoende vrijheid, naast de criteria voor onafhankelijke commissarissen, om een gevarieerde RvC samen te stellen. Bovendien blijkt uit enkele onderzoeken dat de aanwezigheid van onafhankelijke functionarissen in een orgaan van de vennootschap positieve invloed heeft op bepaalde onderwerpen. Zo is gebleken dat investeerders de voorkeur geven aan een onderneming die met name uit onafhankelijke functionarissen bestaat, omdat de kans dan onder andere groter is dat er een onafhankelijke CEO wordt aangesteld. De benoeming van een CEO, afkomstig van buiten de onderneming, leidt tot een groter positief effect op de koers van een aandeel. 66 Een ander onderzoek heeft aangetoond dat bij vennootschappen met onafhankelijke functionarissen minder fraude voorkomt. 67 1.4 Richtsnoer voor het uitoefenen van het takenpakket Voor het uitoefenen van bovenstaande taken dient de RvC een richtsnoer te hebben. De Hoge Raad heeft jaren geleden hier al een eerste richting aan gegeven. In 1949 hebben zij overwogen dat commissarissen rechten uitoefenende, die hun als orgaan der vennootschap zijn toegekend, zich hebben te richten naar het belang van de vennootschap en dit ook moeten doen overwegen, indien dit naar hun oordeel in botsing komt met de belangen van welke aandeelhouder ook. 68 De RvC wordt niet benoemd om specifieke deelbelangen te behartigen. Zij dienen op eigen onafhankelijke wijze te functioneren. 69 De Hoge Raad gaf met deze uitspraak aanzet tot de huidige wetgeving, waarin is opgenomen dat de belangen van de gehele vennootschap en de daaraan verbonden onderneming als 63 Kroeze 2005, nr. 3.2. 64 Kerstens 2004, nr. 3.1. 65 Kroeze 2005, nr. 10. 66 Dahya & McConnell 1994, p. 37-60. 67 Uzun, Szewczyk & Varma 2004, p. 33-43. 68 HR 1 april 1949, NJ 1949, 465, ro. 5 (Doetinchemse Ijzergieterij). 69 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 606. 19
richtsnoer zijn gesteld voor de taakuitoefening van de RvC. De vennootschap wordt niet langer gezien als privézaak van de aandeelhouders. 70 Er heeft veel discussie plaatsgevonden over de vraag wat dit vennootschappelijk belang inhoudt. Sommige auteurs omschrijven dit begrip als het resultaat van de afweging van de belangen van hen die bij de vennootschappelijke werkzaamheid zijn betrokken. 71 Alle concrete omstandigheden worden in aanmerking genomen om te bepalen welk deelbelang prevaleert in een bepaalde situatie. Maeijer is echter van mening dat hierdoor de afweging van bepaalde in het geding zijnde belangen vervaagt. Naar zijn mening is het beter om het vennootschappelijk belang als zelfstandige grootheid te onderscheiden en omschrijft het vennootschappelijk belang dan ook als belang dat de onderneming heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel. 72 De Memorie van Toelichting legt het vennootschappelijk belang uit als het gezamenlijke belang van allen die onmiddellijk bij de vennootschap en de onderneming betrokken zijn. De RvC dient te bepalen wat het belang van de vennootschap is en dient zich vervolgens daarop te richten. 73 Mijns inziens strookt de visie van Maeijer met deze uitleg. Ik deel de mening van Van Solinge en Nieuwe Weme dat door het tegenover elkaar zetten van alle deelbelangen het inzicht in de besluitvorming van commissarissen wordt vergroot. 74 In elk concreet geval prevaleert een van de belangen van de belanghebbenden van de vennootschap. 1.5 Tussenconclusie Uit dit hoofdstuk kan geconcludeerd worden dat bestuur en toezicht steeds dichter naar elkaar toegroeien. Naast hun hoofdtaak om toezicht te houden en advies te geven, krijgt de RvC steeds meer bevoegdheden, zoals vooral te zien is in beursvennootschappen op grond van de CGC. Deze commissarissen kijken niet langer van een afstand toe op de handelingen binnen het bestuur, maar maken actief deel uit van de leiding van de onderneming. Bovendien wordt in de rechtspraak steeds meer een actieve houding van commissarissen verwacht. Een duidelijk voorbeeld hiervan is de actieve houding die van de commissarissen wordt verwacht ten aanzien van de informatievoorziening. In het volgende hoofdstuk zal worden onderzocht wat de taakinvulling- en verdeling is van de niet-uitvoerend bestuurders in het one tier bestuursmodel. Zijn de taken van commissarissen bij sommige ondernemingen niet vergelijkbaar met de taken van een niet-uitvoerend bestuurder in het one tier bestuursmodel? 70 Schilfgaarde & Winter 2009, p. 235. 71 Oa. Schilfgaarde & Winter 2009, p. 236. 72 Asser/ Maeijer 2000, nr. 293. 73 Kamerstukken II 1969-70, 10 751, nr. 10, p. 10. 74 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 394. 20
2. De Wet Bestuur en Toezicht en de taakinvulling van niet-uitvoerend bestuurders In het one tier bestuursmodel komen het toezichthoudende en het uitvoerende orgaan van de vennootschap samen in een orgaan, namelijk het bestuur. Wereldwijd gezien is dit bestuursmodel de regel. Naast Nederland, kennen alleen Duitsland, Oostenrijk, de Scandinavische landen en enkele Oost- Europese lidstaten het two tier bestuursmodel. 75 De Minister van Justitie heeft een wettelijke grondslag 76 gecreëerd om per 1 juli 2012 in Nederland een monistisch bestuursmodel te hanteren. In dit hoofdstuk zal allereerst worden ingegaan op de wijze waarop het one tier bestuursmodel in Nederland vorm zal krijgen en de reden van de wettelijke verankering. Vervolgens zal in de tweede paragraaf het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurders onderzocht, waarbij wederom de structuur-, en beursvennootschap aan bod komen. Paragraaf 2.3 zal voorts het verschil in verantwoording met het two tier bestuursmodel bespreken, waarna in paragraaf 2.4 de problematiek omtrent de onafhankelijkheid van niet-uitvoerend bestuurders aan bod komt. Tot slot onderzoek ik in de laatste paragraaf de mogelijke praktisch problemen bij het one tier bestuursmodel in de Nederlandse maatschappij en of er problemen kunnen ontstaan bij de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht voor de ondernemingen die onder het huidige recht al het one tier model voeren. 2.1 De Wet Bestuur en Toezicht In het vergaderjaar van 2008-2009 heeft de Tweede Kamer het eerste voorstel van wet gemaakt. 77 Dit wetsvoorstel zou niet leiden tot de invoering van een monistisch bestuursmodel, maar tot een verbeterde wettelijke invulling daarvan. Op grond van het huidige recht is het one tier bestuursmodel reeds bruikbaar, tenzij er sprake is van een structuurvennootschap waarvoor onder de huidige wet een scheiding van bestuur en RvC verplicht is. 78 In alle andere gevallen is enkel het bestuur een verplicht orgaan in de vennootschap. Zonder de wettelijke inkadering van het monistische bestuursmodel blijft echter onduidelijk op welke wijze de taakverdeling tussen de bestuurders vorm kan worden gegeven en welke gevolgen deze taakverdeling heeft voor de aansprakelijkheid van bestuurders. 79 Daarmee versterkt de nieuwe wet de rechtszekerheid en draagt deze bij aan de eerder vermelde gebruiksmogelijkheden van ondernemingsrechtelijke rechtsfiguren. 80 75 Raaijmakers 2006, p. 404. 76 Stb. 2011, nr. 275. 77 KamerstukkenII 2008-09, 31 763, nr.2. 78 Raaijmakers 2006, p. 404. 79 KamerstukkenII 2010-11, 31 763, C, p. 2. 80 KamerstukkenII 2008-09, 31 763, nr.3, p. 4. 21
Het grote verschil tussen een one tier en een two tier bestuursmodel is dat de niet-uitvoerende bestuurders in het one tier board op dezelfde voet als uitvoerende bestuurders verantwoordelijk en aansprakelijk zijn. 81 In het one tier bestuursmodel maken de niet-uitvoerende bestuurders namelijk echt deel uit van het bestuur, waardoor zij van het begin af aan betrokken zijn bij de voorbereiding van de besluitvorming en de ontwikkeling van het beleid. 82 De grondslag voor het instellen van het one tier bestuursmodel is gelegen in het nieuwe wetsartikel 2:129a/239a BW. In de statuten van de vennootschap dienen bestuurstaken te worden verdeeld over één of meer uitvoerende bestuurders en één of meer niet-uitvoerende bestuurders. Daarbij krijgen één of meerdere bestuurders de taak tot het dagelijks leiden van de vennootschap en daarmee verbonden onderneming (uitvoerende bestuurders). Bestuurders aan wie geen specifieke uitvoerende taken zijn opgedragen, zijn verantwoordelijk voor het algemeen besturen van de vennootschap (niet-uitvoerende bestuurders). 83 De voorzitter van het monistische bestuur mag niet tevens een van de uitvoerende bestuurders zijn (art. 2:129a/239a lid 1 BW) om te voorkomen dat zij een overheersende rol kunnen innemen. 84 Dit is in overeenstemming met de best practice bepaling III.8.1 CGC, welke als doel heeft om een behoorlijk en onafhankelijk toezicht door niet-uitvoerende bestuurders te creëren. Mijns inziens is dat ook de reden van de wetgever geweest om dit te codificeren in het BW. Timmerman is van mening dat deze bepaling voor beursvennootschappen een juist voorschrift is, maar dat dit voor het midden- en klein bedrijf vrij ver gaat. Naar zijn mening had de bepaling in de CGC dus volstaan. 85 De vraag die zich hierbij opwerpt is of B.V. s gebruik zullen maken van het one tier bestuursmodel. Met het two tier bestuursmodel zijn deze ondernemingen niet verplicht tot het invoeren van een toezichthoudend orgaan, tenzij ze onder het structuurregime vallen. De aandeelhouders van een onderneming met een beperkte groep aandeelhouders kunnen zelf toezicht houden op het bestuur. Vaak doet de RvC pas bij grotere vennootschappen haar intrede. 86 Toch kan ook een B.V. buitenlandse investeerders hebben die goede ervaringen hebben met het one tier bestuursmodel en daarom daartoe aan zullen dringen. Huybens is van mening dat het one tier board voor grote familiebedrijven (B.V. s) zeer aantrekkelijk kan zijn, omdat zij vaak te maken hebben met een geleidelijke en gecontroleerde overgang van de eigendom en ondernemerschap van de zittende naar een volgende generatie van ondernemers. De ondernemers uit de huidige generatie kunnen dan als niet-uitvoerend bestuurders nauw toezicht houden op de nieuwe 81 Timmerman 2009, p. 25. 82 Seinstra 2008, p. 59. 83 Kamerstukken II 2008-09, 31 763, nr. 3. p. 14. 84 KamerstukkenII 2010-11, 31 763, C, p. 2. 85 Timmerman 2009, p. 25. 86 Den Boogert 2005, nr. 3. 22
generatie als uitvoerend bestuurders, waardoor het proces van bedrijfsopvolging wordt bespoedigd. Bovendien kunnen zij als niet-uitvoerend bestuurder ingrijpen waar dat nodig is bij de algemene gang van zaken binnen de vennootschap. 87 Kleinere B.V. s hebben naar mijn mening minder behoefte aan een toezichtsorgaan dat zich intensief bemoeid met de bedrijfsvoering en zullen mijns inziens dan ook minder snel kiezen voor het one tier bestuursmodel. Tot slot geeft art. 2:129/239 BW in lid 3 de bepaling dat bij of krachtens statuten kan worden bepaald dat één of meer bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot hun taak behoren. Zonder deze bepaling kunnen met een bepaalde taak belaste leden van het bestuur niet zelfstandig besluiten nemen die als bestuursbesluiten hebben te gelden. 88 De besluiten die door de desbetreffende bestuurder(s) worden genomen, gelden als besluiten van het bestuur. 89 Hierdoor blijven alle bestuurders verantwoordelijk voor de genomen besluiten. 90 Dit betekent tevens dat zowel de uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld voor deze bestuurshandeling. In hoofdstuk vier zal hierop nader worden ingegaan. 2.1.1 Invoering one tier bestuursmodel: voordelen voor de onderneming? Zoals eerder genoemd wordt het one tier bestuursmodel vastgelegd in de Nederlandse wetgeving met het oog op de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsland voor (internationale) ondernemingen. Daarbij ga ik er dan ook vanuit dat er in de markt ook vraag naar dit bestuursmodel is. Waarom hebben ondernemers behoefte aan het hanteren van het one tier bestuursmodel? Geruime tijd geleden heeft professor Dubs een onderzoek gedaan naar de werkwijze van de RvC, waaruit bleek dat de effectiviteit van de RvC geringer is dan wordt aangenomen. De RvC hield zich teveel bezig met rapportering ten aanzien van het verleden. Bovendien hebben zij slecht zicht op problemen doordat zij van te weinig informatie worden voorzien. 91 De jaren hierop volgend is de werking van de RvC aan verbeteringen onderworpen, onder andere door standpunten in de rechtspraak en de invoering van de CGC, waarin voorschriften zijn opgenomen ten aanzien van de werkwijze en de onafhankelijkheid van de RvC. Sommige auteurs zijn van mening dat niet-uitvoerend bestuurders in het one tier bestuursmodel effectiever kunnen werken dan de RvC, omdat zij nauwer betrokken zijn met besluiten die worden genomen en direct over informatie kunnen beschikken. 92 Ook de Memorie van Toelichting 87 Huybens 2009, p. 215. 88 Kamerstukken II 2008-09, 31 763, nr. 3, p. 17. 89 Kamerstukken II 2008-09, 31 763, nr.3, p. 19. 90 Van Olffen 2009, p.34. 91 Dubs 1993, p. 63. 92 Seinstra 2008, p. 63. 23
noemt dit als voordeel, met als gevolg dat het bestuur slagvaardiger kan optreden. 93 Van Olffen acht dit argument niet als doorslaggevend om voor het one tier bestuursmodel te kiezen. Adequate informatieverschaffing, meedenken en waar nodig meebeslissen kan zowel in het one tier als het two tier bestuursmodel. 94 Men kan de vraag waarom er behoefte zou zijn aan een one tier bestuursmodel in Nederland tevens vanuit economisch perspectief benaderen. Lückerath- Rovers en Smit hebben een onderzoek gedaan naar de onafhankelijkheid van commissarissen en de ondernemingsprestaties, bij het one tier board in het Verenigd Koninkrijk en het two tier board in Nederland. Zij concluderen dat de inrichting van het bestuursmodel geen significante invloed op de financiële prestaties heeft. 95 Jungmann kwam met zijn onderzoek tussen het one tier bestuursmodel van het Verenigd Koninkrijk en het two tier bestuursmodel van Duitsland, tot eenzelfde conclusie. 96 Biswas en Bhuiyan plaatsen bij dergelijke onderzoeken de kanttekening dat de meeste onderzoeken zich enkel richten tot bepaalde aspecten van de bestuursmodellen, waardoor geen zeker resultaat wordt gegeven. Bovendien wordt vaak geen oorzakelijk verband tussen de toepassing van het bestuursmodel en de financiële resultaten aangetoond. 97 Nu nog niet is gebleken dat ondernemers een economisch motief hebben om voor het one tier bestuursmodel te kiezen, kan ik enkel concluderen dat de Minister de Nederlandse wetgeving in overeenstemming met de Europese jurisprudentie wil brengen. Bovendien wordt hierdoor het vestigingsklimaat vrijer, wat in overeenstemming is met andere landen in Europa. Steeds meer Europese landen bieden beide modellen naast elkaar aan, ter vrije keuze van de vennootschap. 98 2.2 Het takenpakket van de niet-uitvoerend bestuurders Enkel in art. 2:129a/239a lid 1(nieuw) BW wordt de taak van de niet-uitvoerend bestuurder genoemd. De gecombineerde commissie vennootschapsrecht heeft in haar advies benadrukt dat het van groot belang is om een restrictie aan te brengen ten aanzien van de taakvervulling van de niet-uitvoerende bestuurder. Nederland heeft nog geen ervaring met het one tier bestuursmodel en er is geen jurisprudentie waarin de taakinvulling van niet-uitvoerend bestuurders vorm heeft gekregen. 99 Toch is het bij de restrictie van art. 2:129/239 lid 1, tweede zin BW gebleven, die als volgt luidt: 93 Kamerstukken II 2008-09, 31 763, nr. 3, p. 3. 94 Van Olffen 2009, p. 36. 95 Lückerath- Rovers & Smit 2010, p. 158. 96 Jungmann 2006, p. 448. 97 Biswas & Bhuiyan 2008, p. 22. 98 Kamerstukken II 2010/11, 31 763, C, p. 3 (MvA). 99 Gecombineerde commissie vennootschapsrecht 2008, p. 2. 24
De taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders kan niet door een taakverdeling worden ontnomen aan niet-uitvoerende bestuurders De taak om toezicht te houden wordt exclusief aan de niet-uitvoerende bestuurders toebedeeld en kan op geen enkele mogelijkheid aan hen worden ontnomen. Van Olffen zet bij deze bepaling zijn vraagtekens, aangezien de taken van niet-uitvoerend bestuurders meer omvatten dan adviseren en toezicht houden. Voor een goede corporate governance is het van belang dat er een formeel kader van toezicht is, maar niet hoe en door wie daar aan invulling wordt gegeven, aldus van Olffen. 100 Hoewel de aanduiding van niet-uitvoerende bestuurders daartoe wel doet vermoeden, bevat de wet geen verbod om uitvoerende taken aan niet-uitvoerende bestuurders toe te delen. Een consequente uitwerking van onafhankelijk toezicht zou als uitgangspunt moeten hebben dat het houden van toezicht op de taakuitoefening van een bestuurder niet kan worden toebedeeld aan een bestuurder die uitvoerende werkzaamheden verricht. 101 Mijns inziens heeft Van Olffen hier een erg goed punt. Dit zou namelijk als gevolg hebben dat de niet-uitvoerende bestuurders die met de taak om toezicht te houden op de uitvoerende bestuurders, niet tevens uitvoerende taken kan verrichten. Op het moment dat nietuitvoerende bestuurders, al dan niet gezamenlijk, een uitvoerende taak op zich nemen, dan valt bestuur en toezicht samen, hetgeen juist vermeden wenst te worden. Net als Van Olffen is de gecombineerde commissie vennootschapsrecht de mening toegedaan dat hoewel het houden van toezicht primair een taak is van de niet-uitvoerende bestuurders, deze taak mede gezien de collectieve aansprakelijkheid van het bestuur als geheel, nooit aan bepaalde bestuurders volledig onthouden moet kunnen worden. 102 De wet biedt niet de mogelijkheid om naast een one tier bestuursmodel, een RvC in te stellen (art. 140/250 lid 1 BW). Van Solinge en Nieuwe Weme vragen zich af of dit wel zo dwingendrechtelijk geregeld dient te worden. Het is denkbaar dat in bijzondere omstandigheden behoefte kan bestaan aan een externe toezichthouder, naast het interne toezicht. 103 Een externe toezichthouder is toegestaan, maar omdat deze toezichthouder geen taken mag vervullen die in de wet aan de RvC zijn toegekend, blijft er weinig ruimte over om gedegen toezicht te kunnen houden. Net als de RvC in het two tier bestuursmodel hebben de niet-uitvoerend bestuurders op grond van art. 2:129a/239a lid 2 BW de exclusieve bevoegdheid de bezoldiging van uitvoerende bestuurders vast te stellen. Door deze bevoegdheid aan het toezichthoudende orgaan te geven, heeft de wetgever mijns 100 Van Olffen 2009, p. 43. 101 Van Olffen 2009, p. 44 102 Gecombineerde commissie vennootschapsrecht 2008, p.3 103 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 600. 25
inziens getracht een zo onafhankelijk mogelijk ondernemingsbestuur te creëren. De taak sluit nauw aan bij toezicht en advies. Bovendien kan de taak, gelet op een mogelijk belangenconflict, niet uitsluitend worden toegekend aan één of meer uitvoerende bestuurders. 104 De bevoegdheid tot de benoeming van bestuurders is, net als in het two tier bestuurssysteem, gelegen bij de AVA, tenzij de statuten de bevoegdheid bij een ander orgaan neerleggen (art. 2:107/217 BW). Bij deze benoeming dient de AVA tevens te bepalen of de bestuurder wordt benoemd tot een uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurder (art. 2:132/242 lid 1 BW). Er heeft daarentegen wel een verschuiving plaatsgevonden om tot schorsing van bestuurders over te gaan. Op grond van art. 2:134/244 BW is het orgaan dat bevoegd is tot de benoeming, tevens bevoegd de bestuurders te schorsen en ontslaan. In het nieuwe artikel 2:134/244 BW wordt hier echter voor vennootschappen die het one tier bestuurssysteem hanteren aan toegevoegd dat het bestuur te allen tijde bevoegd is tot schorsing van een uitvoerend bestuurder. Mijns inziens is de wetgever hier wat slordig geweest met de formulering. Met het bestuur lijken zowel de uitvoerende als de niet-uitvoerende bestuurders te worden bedoeld. Dit heeft tot gevolg dat uitvoerende bestuurders mee kunnen beslissen over de schorsing van een andere uitvoerende bestuurder. Onder de huidige wetgeving is deze bevoegdheid juist aan een ander orgaan gegeven, om dit soort situaties te voorkomen. Niet-uitvoerende bestuurders houden toezicht op het handelen van de uitvoerende bestuurders, wat mijns inziens mede zou moeten leiden tot de bevoegdheid deze bestuurders te schorsen. Naast bovenstaande bevoegdheden heeft de wet een nieuwe bevoegdheid voor niet-uitvoerende bestuurders doen ontstaan. In tegenstelling tot commissarissen, komt aan iedere niet-uitvoerende bestuurder de bevoegdheid toe de vennootschap individueel te vertegenwoordigen (art. 2:130/240 lid 2 BW). De statuten kunnen de vertegenwoordigingsregeling echter ook anders regelen, zodat slechts bepaalde bestuurders, eventueel met medewerking van anderen, de vennootschap kunnen binden. 105 Tot slot kan het bestuur een onderlinge taakverdeling maken, waardoor niet-uitvoerend bestuurders ook andere taken kunnen worden toebedeeld. 106 2.2.1 Tegenstrijdig belang Onder de Wet Bestuur en Toezicht komt de huidige tegenstrijdig belang-regeling te vervallen. In art. 2:129/239 lid 6 BW is een nieuwe regeling geformuleerd. Tevens is een vergelijkbare regeling voor 104 Kamerstukken II 2008-09, 31 763, nr. 3, p. 15. 105 Kamerstukken II 2008-09, 31 763, nr.3, p. 17. 106 Kamerstukken II 2010-11, 31 763 C, p. 15. 26
commissarissen opgenomen in art. 2:140/250 BW. Het belangrijkste verschil met de huidige regeling is dat deze moet worden toegepast in de fase die vooraf gaat aan de vertegenwoordiging, namelijk de besluitvorming. 107 Dit betekent dat de bijzondere vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang komt te vervallen en de bestuurders hun vertegenwoordigingsbevoegdheid behouden. 108 Hierdoor vervalt de externe werking van het tegenstrijdig belang, zodat derden niet langer kunnen worden benadeeld door de onbevoegdheid van bestuurders. 109 Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een tegenstrijdig belang heeft. Als door het bestuur daardoor geen besluit wordt genomen komt de bevoegdheid toe aan de RvC. Indien er geen RvC aanwezig is, of als deze ook een tegenstrijdig belang heeft, dient de AVA het besluit te nemen. Van dit laatste is Lennarts geen voorstander. Hij is van mening dat de AVA niet de vereiste deskundigheid heeft om de bevoegdheid goed te kunnen uitoefenen. Bovendien is het kostbaar en tijdrovend om de AVA bijeen te roepen en vervolgens tot een besluit te komen, waarbij zij een belangenafweging maken zonder hun eigen belang het zwaarst te laten wegen. 110 2.2.2 Structuurvennootschap Zonder de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht is het voor vennootschappen die onder het structuurregime vallen onmogelijk om het one tier bestuursmodel te hanteren. Zij zijn namelijk verplicht een RvC in te stellen. Na de inwerkingtreding is het op grond van het nieuwe artikel 2:164a/274a BW ook voor structuurvennootschappen mogelijk om een one tier bestuursmodel te hanteren. Voorafgaande aan deze regeling heeft veel discussie plaatsgevonden over het wel of niet invoeren van het one tier bestuursmodel voor structuurvennootschappen. Er is bij de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht lang getwijfeld over de mogelijkheid om het one tier bestuurssysteem ook mogelijk te maken voor structuurvennootschappen, omdat er angst bestond voor bedreiging van de onafhankelijkheid. 111 Door commissarissen van een vennootschap met een structuurregime belangrijke bevoegdheden te geven wordt de nadruk op onafhankelijkheid vergroot. Indien niet-uitvoerend bestuurders in plaats komen voor de commissarissen, kan het risico ontstaan dat zij te zeer verbonden raken met het bestuur enerzijds, maar anderzijds ook geen of onvoldoende tegenwicht meer kunnen bieden aan de AVA. 112 In de structuurvennootschap is namelijk een buffer ingebouwd door de RvC enkele taken van de AVA te geven. In de wet is nu toch het one tier bestuursmodel toegestaan voor 107 Lennarts 2009, p. 110. 108 Nowak 2008, nr. 4. 109 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 412. 110 Lennarts 2009, p. 110. 111 Holtzer 2009, p. 55. 112 Holtzer 2009, p. 55. 27
structuurvennootschappen, waarbij vastgehouden is aan de regelingen van het two tier bestuurssysteem. De bepalingen van de structuurregeling die betrekking hebben op de omvang van de RvC, de wijze van benoeming van commissarissen, de onverenigbaarheid van functies van commissarissen, de benoemingstermijn van commissarissen, het ontslag van commissarissen en het opzetten van het vertrouwen in de RvC worden van overeenkomstige toepassing verklaard op de niet-uitvoerende bestuurders van de vennootschap. 113 De bijzondere bevoegdheid om voor belangrijke bestuursbesluiten goedkeuring te moeten verlenen, geldt ook voor niet-uitvoerende bestuurders in het one tier model. Om strijd tussen wetsartikelen te voorkomen, is in art. 2:164a/274a lid 2 BW opgenomen dat de besluiten die goedkeuring nodig hebben (art. 2:164/274 BW) van de niet-uitvoerend bestuurders, uitgesloten zijn van de toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW. Daarnaast is ook de tweede bijzondere bevoegdheid die commissarissen hebben in het two tier model, van overeenkomstige toepassing voor het one tier model in het structuurregime. Op grond van art. 2:164a/274a lid 2 BW hebben de niet-uitvoerende bestuurders de bevoegdheid uitvoerende bestuurders te benoemen en ontslaan. Wederom is het vereist dat voordat een bestuurder wordt ontslagen, de AVA dient te worden gehoord. 2.2.3. Beursvennootschap De CGC heeft al een bepaling opgenomen ten aanzien van een one tier bestuursmodel. De samenstelling en het functioneren van het bestuur waarvan zowel bestuurders deel uitmaken die zijn belast met de dagelijkse gang van zaken als bestuurders die daarmee niet zijn belast, moeten zodanig zijn dat een behoorlijk en onafhankelijk toezicht door laatstgenoemden is gewaarborgd. 114 Om dit te bewerkstelligen is ten eerste, in overeenstemming met het nieuwe art. 2:129a/239a BW, bepaald dat de voorzitter van het bestuur niet tevens belast is met de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap. Tevens dient het bestuur te bestaan uit meer niet-uitvoerend dan uitvoerend bestuurders. Op grond van best practice bepaling III.8.3 is het hoofdstuk uit de CGC ten aanzien van de samenstelling en de rol van de kerncommissies van de RvC van overeenkomstige toepassing. Indien het one tier bestuur meer dan vier niet-uitvoerend bestuurders heeft, dienen zij uit hun midden een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie in te stellen. Tot slot zijn de vereisten van onafhankelijkheid die best practice bepaling III.2.2 voor commissarissen stelt, tevens van toepassing op niet-uitvoerend bestuurders. 113 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 688. 114 Principe III.8 CGC. 28
2.3 Verantwoording Bij het two tier bestuursmodel dienen bestuurders en commissarissen verantwoording af te leggen aan de AVA. 115 Zij zijn gehouden een jaarrekening op te stellen en mede te ondertekenen. Bovendien zijn zij gehouden de AVA te allen tijden van gewenste inlichtingen te voorzien (art. 2:107/217 lid 2 BW). Voor beursgenoteerde ondernemingen is bovendien vastgelegd in best practice 1.1 dat het bestuur met betrekking tot het besturen, verantwoording dient af te leggen aan de AVA. Voorst dient het bestuur in het two tier bestuursmodel verantwoording af te leggen aan de RvC. 116 Dit komt onder andere voort uit de plicht voor het bestuur om de RvC van alle informatie te voorzien, voor een goede uitoefening van hun taak (art. 2:141/251 BW). De CGC kent voor beursvennootschappen nog een bijzondere verantwoordingsplicht voor het bestuur aan de RvC. Zij dienen namelijk samen met de RvC het interne risicobeheersings- en controlesysteem te bespreken. In het one tier bestuursmodel is in de verantwoording van het bestuur aan de AVA geen verandering gekomen. Nog steeds wordt aan de hand van de jaarrekening verantwoording afgelegd en kunnen gewenste inlichtingen worden gevraagd. Er missen echter regels omtrent de verantwoording van uitvoerende bestuurders aan de niet-uitvoerende bestuurders. 117 Waar in het two tier bestuursmodel informatie aan de RvC dient te worden verschaft, wordt er in het one tier bestuursmodel van uitgegaan dat niet-uitvoerend bestuurders reeds beschikken over alle informatie die aan het bestuur als zodanig is toegezonden. 118 Doordat de niet-uitvoerende bestuurders alle bestuursvergaderingen bijwonen en tevens deelnemen in de besluitvorming wordt verondersteld dat zij toegang hebben tot alle informatie. 119 Honée verwacht echter dat door het scheiden van de taken, de uitvoerende bestuurders toch aanvullende informatie zullen bezitten. 120 Mijns inziens kan het voorkomen dat een bestuursvergadering wordt gehouden, zonder de aanwezigheid van niet-uitvoerend bestuurders. Deze informatie- asymmetrie lijkt mij echter makkelijk op te lossen door alsnog de notulen en aanvullende informatie op te vragen bij het daarvoor bedoelde orgaan. Bovendien kunnen de niet-uitvoerend bestuurders overwegen een aparte vergadering te plannen om specifiek hun toezichtstaak uit te oefenen. Naar mijn mening is er dus geen extra regeling nodig die de verantwoording van uitvoerend bestuurders aan niet-uitvoerend bestuurders regelt. 115 Honée 2006, p. 216 116 Honée 2006, p. 217. 117 Honée 2006, p. 217. 118 Dumoulin 2005, nr. 6g. 119 Seinstra 2008, p. 63. 120 Honée 2006, p. 217. 29
2.4 Onafhankelijkheid Zoals eerder aan de orde is gekomen bevat de CGC in best practice bepaling III.2.2 specifieke eisen betreffende de onafhankelijkheid van commissarissen van beursvennootschappen. Voor de nietuitvoerend bestuurders gelden deze regels ook en zijn tevens enkele aanvullende eisen van onafhankelijkheid opgenomen in best practice III.8 CGC. Enkele auteurs delen de mening dat de grotere betrokkenheid bij de besluitvorming en het voortdurende inzicht dat niet-uitvoerend bestuurders hebben in de dagelijkse gang van zaken een bedreiging kunnen zijn voor de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerend bestuurders. 121 In het dualistische model is namelijk voor buitenstaanders een duidelijkere scheiding zichtbaar tussen de uitvoering van bestuurstaken en het toezicht daarop. 122 Deze angst kan echter niet worden bevestigd. Zoals paragraaf 1.3 al beschreef, wordt er in de literatuur beargumenteerd dat de puur objectieve criteria van best practice bepaling III.2.2 niet altijd sluitend kunnen zijn. Juist omdat onafhankelijkheid een subjectief begrip is, zal ook een nadere uitwerking van de onafhankelijkheidscriteria in de CGC waarschijnlijk geen einde maken aan de discussie over de vraag of de niet-uitvoerend bestuurders in het one tier bestuursmodel wel voldoende onafhankelijk zijn. 123 Mijns inziens kunnen in de praktijk niet-uitvoerend bestuurders net zo onafhankelijk handelen als commissarissen doen. Zoals uit paragraaf 1.3 blijkt, is onafhankelijkheid van belang ten aanzien van enkele aspecten van besluitvorming. Voor zowel commissarissen als niet-uitvoerend bestuurders gelden de criteria uit de CGC, waardoor naar mijn mening onafhankelijkheid in eenzelfde mate kan worden gegarandeerd. Het is echter wel van belang om bij de aanstelling van niet-uitvoerend bestuurders ook aandacht te besteden aan het persoonlijke karakter van de kandidaat. Omdat de wet niet uitgebreid op onafhankelijkheid van niet-uitvoerend bestuurders ingaat, zou ik tot slot niet-beursvennootschappen willen adviseren kennis te nemen van de onafhankelijkheidscriteria die de CGC stelt bij het aanstellen van niet-uitvoerend bestuurders. Ook al zijn zij niet verplicht deze criteria te hanteren, zij kunnen door dit wel te doen onafhankelijkheid garanderen aan alle belanghebbenden van de vennootschap. 2.5 Het one tier board in Nederland: praktische problemen? Nu de taakverdeling binnen het bestuur en de bevoegdheden van de commissarissen en nietuitvoerend bestuurders volledig aan bod zijn gekomen, wordt in deze paragraaf onderzocht of een Nederlandse vennootschap die reeds het one tier bestuursmodel hanteert praktische problemen kan 121 Lückerath- Rovers & Smits 2010, p. 153. 122 Kamerstukken II 2008-09, 31 763, nr. 3, p. 3. 123 Seinstra 2008, p. 67. 30
ondervinden aan de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht. Nederland kent geen enkele traditie waar het gaat om het one tier bestuursmodel. Omdat het in de praktijk niet efficiënt blijkt om met veel verschillende varianten van het bestuursmodel te werken, heeft Nederland er goed aan gedaan aansluiting te zoeken bij enkele prominente landen, aldus Schuit. 124 Deze paragraaf bespreekt eerst de ontwikkelingen die het one tier en two tier bestuursmodel doormaken. Vervolgens komen de huidige mogelijkheden voor het one tier board in Nederland aan bod, waarbij specifiek op de Unilever- groep wordt in gegaan. Er wordt onderzocht of de huidige samenstelling en taakverdeling van het bestuur moet worden veranderd bij de invoering van de wet Bestuur en Toezicht. Tot slot worden enkele praktische aspecten besproken die de keuze voor een bepaald bestuursmodel zouden kunnen beïnvloeden en wordt antwoord gegeven op de vraag of het one tier bestuursmodel probleemloos in Nederland kan worden ingevoerd. 2.5.1 Ontwikkelingen in beide bestuursmodellen Zowel in het two tier als het one tier bestuursmodel zijn ontwikkelingen zichtbaar, waaruit kan worden geconcludeerd dat deze modellen naar elkaar toegroeien. Het is voornamelijk de sterke internationalisatie die er voor zorgt dat er een geleidelijke convergentie plaatsvindt tussen beide modellen. 125 In landen met het two tier bestuursmodel hebben veranderingen in de CGC tot gevolg dat de commissarissen in steeds mindere mate afstandelijke toezichthouders zijn. De RvC krijgt steeds meer verantwoordelijkheden met als logisch gevolg dat de RvC hierdoor meer wordt gestimuleerd om een actievere houding aan te nemen ten aanzien van het beleid van de vennootschap. 126 Als voorbeeld kan worden genoemd dat van commissarissen wordt geacht dat zij, al dan niet in een auditcommissie, toezicht houden op het financiële verslaggevingsproces en de financiële informatievoorziening. Deze extra verantwoordelijkheden leiden ertoe dat commissarissen noodzakelijk en frequent in overleg moeten treden met andere functionarissen van de vennootschap, die hen de benodigde gegevens zullen verschaffen. 127 Bovendien is er een toenemende invloed van aandeelhouders en overige belanghebbenden merkbaar bij het beleid van de onderneming, wat leidt tot een intensievere samenwerking tussen bestuurders en commissarissen. 128 In de praktijk is er dus een zichtbare tendens, waarbij de commissarissen van een beursvennootschap meer verantwoordelijkheden krijgen waarmee zij onderdeel worden van de leiding van de onderneming en bovendien veel meer tijd kwijt zijn. 124 Schuit 2011, p. 3. 125 Peij 2007, p. 30. 126 Huiskes 2003, p. 19. 127 Van den Boogert, nr. 4. 128 Peij 2010, p. 1. 31
Hierdoor ontstaat er een soort medebestuur door de commissarissen, wat vergelijkbaar is met de taak van niet-uitvoerende bestuurders. Dit fenomeen wordt ook wel anderhalf- tier model genoemd. 129 Ook in het one tier bestuursmodel zijn veranderingen zichtbaar, die hun grondslag hebben in de Rijnlandse waarden van het two tier bestuursmodel. Gepoogd wordt om het onderscheid tussen executive en non-executive directors te verscherpen. Zoals uit hoofdstuk vijf zal blijken, zijn in de Engelse Combined Code (Corporate Governance Code) vereisten opgenomen om de onafhankelijkheid van de non-executives binnen het bestuur te waarborgen, wat oorspronkelijk een Rijnlandse waarde is. Van origine is het Verenigd Koninkrijk shareholders oriënted, wat inhoudt dat de bestuurders dienen te handelen ten gunste van de aandeelhouders. Als hoofdregel kent de Companies Act 2006 (CA) dan ook section 172, waarin de bestuurders wordt opgedragen te handelen op de wijze die het succes van de onderneming het meest ten goede komt, wat leidt tot de grootste opbrengst voor de aandeelhouders. Toch kent de Companies Act 2006 (CA) ook section 173, waarin de bestuurders worden verplicht om onafhankelijk te oordelen in de uitoefening van hun beroep, waardoor ook andere belangen dan enkel die van de aandeelhouders een rol in de besluitvorming kunnen spelen. Bovendien bepaalt section 172 CA dat de belangen van werknemers en het milieu tevens dienen worden meegewogen in de besluitvorming. De belangen waarmee het bestuur rekening moet houden zijn dus lang niet meer enkel die van de aandeelhouders. Het two tier bestuursmodel is stakeholders oriënted, wat betekent dat de belangen van alle belanghebbenden dienen te worden meegewogen. Het one tier bestuursmodel verlaat dan ook langzaam de strikte waarde dat in het belang van de aandeelhouders dient te worden gehandeld, en zoekt aansluiting bij de waarde van het two tier bestuursmodel. 2.5.2 Het one tier bestuursmodel dat reeds in Nederland bestaat Zoals eerder is toegelicht, is het ook zonder de Wet Bestuur en Toezicht mogelijk om een Nederlandse onderneming in te richten met het one tier bestuursmodel. Zo maken onder andere de beursgenoteerde ondernemingen Royal Dutch Shell, Reed Elsevier en Unilever reeds gebruik van dit bestuursmodel. In de volgende deelparagraaf zal aan de hand van de statuten en governance van Unilever N.V. worden onderzocht of de inrichting van het bestuur aan veel veranderingen onderhevig zal zijn om aan de regels van de Wet Bestuur en Toezicht te voldoen. Voorts heeft de Europese wetgever een ingang gemaakt om in Nederland het one tier bestuursmodel te hanteren. Sinds de inwerkingtreding van het SE Statuut 130 zijn de lidstaten verplicht beide 129 Peij 2010, p. 2. 130 Verordening 2001/2157/ EG 8 oktober 2001, PbEG nr. L 294/1. 32
bestuursmodellen voor de Societas Europaea (SE) aan te bieden. De SE is een Europese rechtsvorm die op grond van artikel 10 van de verordening in iedere lidstaat wordt behandeld als een naamloze vennootschap, die is opgericht overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de SE haar zetel heeft. Artikel 38 van de verordening bepaalt dat de organisatie van een SE naast een AVA, hetzij een toezichthoudend en een leidinggevend, hetzij een bestuursorgaan omvat, naar gelang van de in de statuten gemaakte keuze. Indien een in Nederland gevestigde SE een keuze heeft tussen een monistisch of dualistisch bestuursmodel, ligt het voor de hand dat deze beide modellen ook ter beschikking staan voor de N.V. of B.V.. 131 2.5.2.1 Unilever De Unilever-groep bestaat uit twee moedermaatschappijen, namelijk Unilever N.V. en Unilever PLC. Dit zijn afzonderlijke rechtspersonen, met afzonderlijke aandelen en beursnoteringen. Wel treden zij samen met hun groepsmaatschappijen op als één onderneming. De grondslag van deze samenwerking is gelegen in overeenkomsten en bepalingen in beide statuten. Figuur 1: organogram Unilever-groep 132 Om eenheid van bestuur en management te waarborgen hebben beide moedermaatschappijen dezelfde bestuurders, die zitting hebben in een one tier board. Momenteel hebben twee uitvoerende en negen niet-uitvoerend bestuurders zitting in het bestuur. 133 131 Huiskes 2003, p. 18. 132 www.unilever.nl/overons/ondernemingsstructuur. 133 www.unilever.nl/overons/ondernemingsstructuur. 33