Het Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht als oplossing voor de zwakke onderhandelingspositie van de auteur 1 Masterscriptie J.M.A. Helmer 1 Afbeelding is ontleend aan: (<http://blog.infocaris.net/2010/04/de-code-is-machtiger-dan-het-zwaard.html?m=0>).
Jeroen Helmer ANR 239511 Master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Examinatoren: mr. J.M.H.P. van Neer prof. mr. W.A. Hoyng Masterscriptie In welke mate biedt het wetsvoorstel auteurscontractenrecht een oplossing voor de veronderstelde zwakkere onderhandelingspositie van de auteur in zijn relatie met de exploitant? Academiejaar 2013-2014 2
Woord vooraf Bij de totstandkoming van deze scriptie ben ik een aantal mensen dank verschuldigd. Veel dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleidster, mw. van Neer. Haar sturing, adviezen en kritische blik ten tijde van het schrijfproces, zijn van zeer groot belang geweest. Ook bedank ik mijn ouders die mij gedurende het scriptietraject hebben gesteund en het mogelijk hebben gemaakt om deze studie te volgen aan de Universiteit van Tilburg. 3
Inhoudsopgave Inleiding 1. Wat is er sinds 2004 voorafgegaan aan wetsvoorstel auteurscontractenrecht en waarom wordt het wetsvoorstel nodig geacht? 9 1.1 Introductie 9 1.2 Exploitatie 11 1.3 De zwakkere positie van de auteur 12 1.4 Het algemene overeenkomstenrecht 13 2. Wat zijn de problemen welke de auteurs in de contractuele praktijk ondervinden? 14 2.1 IViR 14 2.2 Literaire auteurs/letterkundige uitgeverij 14 2.3 Individuele onderhandelingen 16 2.4 Structureel zwakkere onderhandelingspositie 16 2.5 Ongeoorloofde contractsbepalingen 19 2.6 Bijzondere contractuele relatie 19 2.7 Het huidige auteurscontractenrecht 20 2.7.1 Overdracht en licentieverlening 20 2.7.2 Toekomstige exploitatiewijzen en toekomstige werken 21 2.7.3 Te ruime werkingssfeer 24 2.8 Algemene overeenkomstenrecht 24 2.8.1 Totstandkoming en ongeldigheid van de exploitatieovereenkomst 25 2.8.2 Eindiging en beëindiging van de exploitatieovereenkomst 27 2.8.2.1 Ontbinding 27 2.8.2.1.1 Tekortkoming in de nakoming 27 2.8.2.1.2 Gewijzigde omstandigheden 28 2.8.2.1.3 Contractuele ontbindingsregeling 28 2.8.2.2 Opzegging 31 2.8.3 Wijziging 32 2.8.3.1 Nieuwe exploitatiewijzen 33 2.8.3.2 Onverwacht opgekomen belang van bepaalde exploitatierechten 33 4
2.8.3.3 Onverwachte kaskraker 34 2.8.4 Algemene voorwaarden 35 3. Op welke manier verschaft het wetsvoorstel auteurscontractenrecht een oplossing voor de praktijk? 37 3.1 Overdracht en licentieverlening volgens het nieuwe art. 2 Aw 37 3.2 Toekomstige exploitatiewijzen en toekomstige werken 38 3.3 Het recht op een billijke vergoeding op grond van art. 25c Aw 40 3.4 De disproportionaliteitsregel van art. 25d Aw 44 3.5 De non-usus regel van art. 25e Aw 45 3.6 Verbod van ongeoorloofde contractsbepalingen art. 25f Aw 48 3.7 De instelling van een geschillencommissie op basis van art. 25g Aw 49 3.8 Dwingend recht art. 25h Aw 50 3.9 IPR-bepaling art. 25h Aw 50 4. Kunnen de geconstateerde problemen (Hoofdstuk 2) met het mededingingsrecht opgelost worden? 52 4.1 Inleiding 52 4.2 Misbruik van een economische machtspositie 53 4.3 Nietigheid van de exploitatieovereenkomst 54 4.4 Misbruik van een economische machtspositie door de exploitant? 55 4.4.1 Een economische machtspositie 55 4.2.2 Interne markt of een wezenlijk deel daarvan 56 4.2.3 Misbruik 56 4.2.4 Misbruik heeft effect op de handel tussen lidstaten 57 4.5 Het Nederlandse mededingingsrecht van art. 24 Mw 58 4.6 Procedures en sancties bij misbruik van een economische machtspositie 60 4.7 Het mededingingsrecht als oplossing? 61 Conclusie 62 Literatuurlijst 65 Jurisprudentielijst 69 Bijlage A: marktcijfers 5
Inleiding Op 18 juni 2012 werd het wetsvoorstel auteurscontractenrecht door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en wetenschap ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel beoogt de contractuele positie van auteurs tegenover de exploitanten, die in belangrijke mate de uitgave van een gecreëerd werk faciliteren, te versterken. 2 Het algemene overeenkomstenrecht waarop auteurs momenteel een beroep kunnen doen biedt, volgens de memorie van toelichting bij wetsvoorstel, niet de bescherming die auteurs in hun relatie met de exploitanten nodig hebben. 3 Het wetsvoorstel komt daarom met een wijziging van de huidige Auteurswet en introduceert een aantal instrumenten die de contractuele positie van de auteur moeten versterken. Het eerste hoofdstuk is vooral een introducerend hoofdstuk. Hier worden een aantal belangrijke gebeurtenissen beschreven die vooraf zijn gegaan aan het wetvoorstel auteurscontractenrecht. Er wordt uitgelegd waarom de invoering van het auteurscontractenrecht door beide staatssecretarissen nodig wordt geacht. Daarna wordt ingegaan op de relatie die de auteur en de exploitant hebben met het oog op de exploitatie van een werk. Vervolgens wordt kort op de zwakkere onderhandelingspositie van de auteurs ingegaan. Afgesloten wordt met een aantal opmerkingen over het algemene overeenkomstenrecht in relatie tot exploitatieovereenkomsten. Het tweede hoofdstuk gaat dieper in op de problemen die de auteurs in de contractuele praktijk ondervinden. Een breed scala aan problemen komt aan bod. Achtereenvolgens worden behandeld: individuele onderhandelingen, de (in twijfel getrokken) structureel zwakkere onderhandelingspositie van de auteur, ongeoorloofde contractsbepalingen, de bijzondere contractuele relatie en de beperkingen van het huidige auteurscontractenrecht (dat er bijna niet is). Daarnaast is er bijzondere aandacht voor de werking van het algemene overeenkomstenrecht. De totstandkoming, ongeldigheid en beëindigings- en wijzigingsmogelijkheden van (exploitatie)overeenkomsten worden besproken. Uitgebreid wordt in dit kader stilgestaan bij de situatie dat de exploitant exploitatiebevoegden onbenut laat en de situatie dat er sprake is van een onverwachte kaskraker. Ook komt het gebruik van algemene voorwaarden ter sprake. In het derde hoofdstuk worden de belangrijkste wijzigingen van de Auteurswet behandeld. Welke instrumenten 4 biedt het wetsvoorstel om de (contractuele) problemen uit het tweede hoofdstuk te bestrijden? Er wordt kritisch gekeken naar de voorgestelde wijzigingen en 2 Naast de contractuele positie van auteurs beoogt het wetsvoorstel ook de contractuele positie van uitvoerend kunstenaars te versterken. De uitvoerend kunstenaar valt echter buiten het bereik van deze scriptie. 3 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3 (MvT), p. 2. 4 De regeling voor filmwerken wordt niet behandeld. De IPR-regeling komt kort ter sprake. 6
instrumenten. Waar mogelijk is, wordt ook een vergelijking met het algemene overeenkomstenrecht gemaakt. Het nieuwe art. 2 Aw komt aan bod, dat een aantal zaken verhelderd die onder het oude art. 2 Aw onduidelijk waren. Daarnaast stelt het nieuwe artikel een akte verplicht voor de verlening van exploitatiebevoegdheden bij exclusieve exploitatieovereenkomsten. Er wordt aandacht besteed aan de overdracht en licentiëring van (toekomstige) exploitatiebevoegdheden. Vervolgens wordt ingegaan op het recht op een billijke vergoeding, de disproportionaliteitsregel, de non-usus regel en het verbod op ongeoorloofde contractsbepalingen. In mindere mate wordt aandacht besteed aan de instelling van een geschillencommissie en de IPR-regel. Tenslotte wordt in het vierde hoofdstuk ingegaan op de vraag of het mededingingsrecht een oplossing kan bieden voor de zwakke contractuele positie van de auteur. Er wordt gekeken of en onder welke voorwaarden exploitanten misbruik maken van een economische machtspositie. Andere manieren die de mededinging kunnen beperken, bijvoorbeeld kartelvorming, worden niet behandeld. Er wordt ook een blik geworpen op de gerechtelijke procedures die voor de auteur mogelijk zijn en welke sancties er opgelegd kunnen worden. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. Het is voor auteurs (en exploitanten) van belang dat zij te weten komen of het wetsvoorstel daadwerkelijk iets toevoegt aan het huidige (auteurs)contractenrecht en daardoor de contractuele positie van auteurs kan versterken. Het onderzoek richt zich in de eerste plaats op de positie van literaire auteurs maar het onderzoek kan ook zijn waarde hebben voor andere auteurs, zoals: (freelance) journalisten en wetenschappelijke auteurs. De hoofdvraag van de scriptie luidt: In welke mate biedt het wetsvoorstel auteurscontractenrecht een oplossing voor de veronderstelde zwakkere onderhandelingspositie van de auteur in zijn relatie met de exploitant? Deelvragen die hierbij gesteld worden zijn: 1. Wat is er sinds 2004 voorafgegaan aan wetsvoorstel auteurscontractenrecht en waarom wordt het wetsvoorstel nodig geacht? 2. Wat zijn de problemen welke de auteurs in de contractuele praktijk ondervinden? 7
3. Op welke manier verschaft het wetsvoorstel auteurscontractenrecht een oplossing voor de praktijk? 4. Kunnen de geconstateerde problemen (Hoofdstuk 2) met het mededingingsrecht opgelost worden? 8
1. Wat is er sinds 2004 voorafgegaan aan wetsvoorstel auteurscontractenrecht en waarom wordt het wetsvoorstel nodig geacht? 1.1 Introductie In 2004 verscheen het in opdracht van het Ministerie van Justitie opgestelde rapport Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? 5 In dit rapport (hierna WODC-rapport genoemd) werd de wenselijkheid van een bijzondere wettelijke regeling op het gebied van auteurscontractenrecht onderzocht. Op basis van de bevindingen van Hugenholtz en Guibault, de onderzoekers, heeft de Minister van Justitie besloten dat op dit terrein wetgeving dient worden ingevoerd. Destijds zorgde het rapport voor de nodige discussie in de literatuur. 6 In 2006 rapporteerde de Commissie Auteursrecht (adviescollege ingesteld ter advisering over het auteursrecht en de naburige rechten) over het rapport aan de Minister van Justitie. 7 Op 23 januari 2008 werd door de vaste commissies voor Justitie en voor Economische zaken uit hun midden een werkgroep samengesteld, de werkgroep Gerkens. Deze heeft zich, te voorbereiding op een debat met de regering, gebogen over knelpunten in het auteursrecht. De werkgroep had een aantal doelen, waarvan er een was het aandragen van oplossingen voor gesignaleerde knelpunten. Een van de aanbevelingen die uit het onderzoeksrapport naar voren kwam, was het zo snel mogelijk regelen van het auteurscontractenrecht. 8 Op 1 juni 2010 werd het voorontwerp auteurscontractenrecht openbaar gemaakt door toenmalig Minister van Justitie Hirsch Ballin. 9 Aanleiding voor het voorontwerp was de vaak zwakker geachte contractuele positie van de auteurs en uitvoerend kunstenaars in relatie met de exploitanten (denk aan uitgevers, platenmaatschappijen en filmproducenten) van hun werken waartoe op basis van de zojuist aangehaalde rapporten werd geconcludeerd. 10 Het voorontwerp reikte een aantal juridische instrumenten aan om deze positie te versterken. In de consultatiefase werden een aantal kritische noten gekraakt. Vooral de bepaling die eigendomsoverdracht van het auteursrecht tussen maker en exploitant wettelijk onmogelijk zou maken en de bepaling dat licenties in beginsel een wettelijke tijdsduur van vijf jaar zouden hebben, zorgden voor de nodige ophef 5 P.B. Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004. 6 Bijvoorbeeld: K.J. Koelman, De aanbevelingen auteurscontractenrecht: niet overtuigend en niet genoeg, AMI 2005/1 en M.J. Frequin, Praktijk niet gediend met voorstellen auteurscontractenrecht, AMI 2005/1. 7 Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, Den Haag: Ministerie van Justitie 2006. 8 Kamerstukken ll 2008/09, 29838 en 31766, nr. 19, p. 39. 9 Wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de aanpassing van het auteurscontractenrecht. VOORONTWERP, d.d. 1 juni 2010 (vindbaar op (<www.internetconsultatie.nl/auteurscontractenrecht>). 10 Dit blijkt volgens het voorontwerp uit Kamerstukken ll 2008/09, 29838 en 31766, nr. 19 en P.B Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004. 9
in de literatuur en bij exploitanten. 11 Het was duidelijk dat het voorontwerp nog een aantal wijzigingen zou moeten ondergaan voor het als wetsvoorstel ingediend kon worden. Voor het zover was werd ruim 10 maanden later, 11 april 2011, de beleidsbrief inzake het auteursrechtbeleid door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aangeboden aan de voorzitter van de Tweede Kamer. Er werden onder andere een viertal speerpunten van het auteursrechtbeleid benoemd: 12 1. Het vergroten van het vertrouwen in het auteursrecht 13 en de auteursrechtorganisaties door o.a. een sterker toezicht, meer maatschappelijke verantwoording, grotere transparantie van geldstromen, een 1-loketbenadering (de zogenaamde one-stop-shop) en een geschillencommissie. 14 2. Het versterken van de contractuele positie van auteurs en artiesten ten opzichte van exploitanten door middel van een wetsvoorstel auteurscontractenrecht. 3. Het bevorderen en beschermen van nieuwe bedrijfsmodellen op internet door een wetsvoorstel voor de handhaving op internet waarmee kan worden opgetreden tegen inbreukfaciliterende websites en een herbezinning op de thuiskopie-exceptie. 4. Steun aan de EU-plannen voor verweesde werken, grensoverschrijdende auteursrechtlicenties op internet en inzetten op een fair use-exceptie in de richtlijn auteursrecht. Met betrekking tot speerpunt 2, het versterken van de contractuele positie van auteurs en artiesten ten opzichte van exploitanten door middel van een wetsvoorstel auteurscontractenrecht, haalt hij het rapport Wat er speelt aan, waarin ruim de helft van de makers die aan het onderzoek deelnemen, aangeven hun onderhandelingspositie tegenover de exploitant van hun werk als zwak te beschouwen. 15 Met een wettelijke regeling op het gebied van auteurscontractenrecht zou een versterking van de positie van de individuele makers en uitvoerenden gerealiseerd kunnen worden. Zij zouden daardoor de instrumenten in handen kunnen krijgen om hun belangen zelf te beschermen en de verdiencapaciteit van hun werken te vergroten. Daarnaast wordt met een wettelijke regeling de aansluiting bij de wetgeving van landen als Duitsland, Frankrijk en België gevonden. De staatssecretaris constateert ook dat technologische vernieuwingen en de opkomst van internet voor nieuwe economische 11 Zie bijvoorbeeld: B.J. Lenselink, Het voorontwerp auteurscontractenrecht, AMI 2010/5 p. 166 en voor een impressie van de reacties van de exploitanten: (<www.internetconsultatie.nl/auteurscontractenrecht/reacties>). 12 Kamerstukken ll 2010/11, 29838, nr. 29, p. 5-12. 13 Ter verduidelijking: het gaat hier om het auteursrecht als regime. 14 De 1 loket-benadering houdt in dat er naar wordt gestreefd dat er één (digitaal) loket is, waar de gebruiker van auteursrechtelijk beschermd materiaal mee te maken heeft en waar hij opgave kan doen van bijvoorbeeld muziekgebruik en terecht kan met zijn klachten. Bron: Kamerstukken ll 2010/11, 29838, nr. 29, p. 5. 15 J. Werda e.a., Wat er speelt (SEO economisch onderzoek Amsterdam UvA), 2011, p. 35. 10
verhoudingen in de markt voor creatieve producten hebben gezorgd. Auteurs en uitvoerenden hebben meer mogelijkheden om hun werk op innovatieve manieren onder de aandacht te brengen en de relatie met fans aan te halen. Het is van belang dat bestaande exploitanten genoeg inspelen op de veranderingen omdat hun (exploitanten) positie anders onder druk komt te staan. Verder kan het auteurscontractenrecht van waarde zijn bij het stimuleren van nieuwe bedrijfsmodellen (speerpunt 3), door individuele auteurs instrumenten te geven zodat zij tegen hun exploitant op kunnen treden als deze de rechten niet of onvoldoende uitbaat. Het wetsvoorstel creëert ook de mogelijkheid om op basis van een gezamenlijk gedragen advies van verenigingen van makers en exploitanten redelijke vergoedingen vast te laten stellen door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. Hierdoor kan het vertrouwen tussen onderhandelingspartijen versterkt worden dat op zijn beurt weer kan leiden tot een vergroting van het vertrouwen in het auteursrecht en de auteursrechtorganisaties (speerpunt 1) in algemene zin. 16 Het voorontwerp werd, mede op advies van de Commissie Auteursrecht, gewijzigd. 17 Op 18 juni 2012 werd vervolgens door staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie en voormalig staatssecretaris Zijlstra van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap het wetsvoorstel: Wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de versterking van de positie van de auteur en de uitvoerende kunstenaar bij overeenkomsten betreffende het auteursrecht en het naburig recht, korter gezegd: de Wet auteurscontractenrecht, ingediend bij de Tweede Kamer. Hier is het tot op heden in behandeling. 18 1.2 Exploitatie Als auteurs hun werk (bijvoorbeeld een roman als het een literair auteur betreft) willen uitgeven zijn zij hierbij meestal afhankelijk van gespecialiseerde derden. Deze gespecialiseerde derden, exploitanten, zijn vaak noodzakelijk omdat zij over de kennis, contacten en het financiële vermogen beschikken om een product in de markt te zetten. Kortom zij faciliteren de uitgave van een werk. De auteur verleent aan de exploitant exploitatiebevoegdheid om zijn werk te exploiteren. Door financiële voorwaarden te verbinden aan het verlenen van deze bevoegdheid kan de maker de materiële vruchten genieten van zijn creatieve schepping. 19 Deze exploitatiebevoegdheid kan op een tweetal manieren verleend worden: de eerste methode is overdracht van het auteursrecht, dus het recht om het werk openbaar te maken en te verveelvoudigen, de tweede methode is door de 16 Kamerstukken ll 2010/11, 29838, nr. 29, p. 6-7. 17 Advies aan de minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het auteurscontractenrecht, Den Haag: Ministerie van Justitie 2010. 18 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3 (MvT). 19 B.J. Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p.29. 11
exploitant toestemming te geven om het werk openbaar te maken of te verveelvoudigen in de vorm van licentieverlening, waarbij auteursrecht bij de auteursrecht- hebbende blijft. 1.3 De zwakkere positie van de auteur Volgens de memorie van toelichting is de auteur bij de exploitatieovereenkomst met zijn exploitant vaak de zwakkere partij. Dit zou er mee te maken hebben dat de exploitant meestal een professionele organisatie is die meer kennis bezit omtrent het afsluiten van contracten en daarbij ook over meer financiële mogelijkheden heeft om zich van juridisch advies te laten voorzien. 20 De zwakkere positie van de auteur wordt in de memorie van toelichting naast bovengenoemd argument verder onderbouwd met een beroep op het WODC-rapport Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? uit 2004 en het SEO rapport Wat er speelt uit 2011. 21 In het WODC rapport wordt de conclusie getrokken dat auteurs en uitvoerend kunstenaars zich in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevinden. Volgens de onderzoekers leidt dit gemakkelijk tot eenzijdige standaard exploitatiecontracten waarin met belangen van makers onvoldoende rekening wordt gehouden. 22 Dat er onvoldoende rekening wordt gehouden met de belangen van de makers wordt bevestigd in het SEO rapport: een meerderheid van de makers en uitvoerende kunstenaars geeft aan zijn onderhandelingspositie ten opzichte van opdrachtgevers en exploitanten als zwak te beschouwen. 23 In de memorie van toelichting wordt onder ogen gezien dat door de opkomst van internet makers grotere mogelijkheden krijgen om zelf tot exploitatie over te gaan. Daarbij wordt echter wel genoemd dat makers voor een succesvolle exploitatie van hun werk over het algemeen nog steeds afhankelijk zijn van de inspanningen van een exploitant. Voorts wordt gesteld dat exploitanten als gevolg van de toegenomen mediaconcentratie en de onzekerheid over mogelijke exploitatiewijzen zich zoveel mogelijk rechten laten overdragen om een buffer op te bouwen voor toekomstige situaties. 24 Dit wordt soms louter gedaan om concurrenten de pas af te snijden zodat zij geen beroep kunnen doen op de vrijgelaten auteursrechten. Van een optimale exploitatie en gezonde 20 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3 (MvT), p. 1. 21 Het WODC rapport is in opdracht van het Ministerie van Justitie opgesteld door Prof. mr. P.B. Hugenholtz, directeur van het Instituut voor Informatie Recht (IViR) tevens hoogleraar auteursrecht aan de Universiteit van Amsterdam en Dr. L. Guibault die als onderzoeker aan het IViR is verbonden, onder de eindverantwoordelijkheid van eerstgenoemde. De onderhavige studie, strekt ertoe de behoefte aan specifieke wettelijke maatregelen op het gebied van auteurscontractenrecht in Nederland te inventariseren. Het SEO rapport is in opdracht van het Ministerie van Justitie opgesteld door een consortium van SEO Economisch Onderzoek, elaw@leiden en prof. dr. Paul Rutten. Opvattingen en ervaringen van individuele makers en uitvoerend kunstenaars ten opzicht van het beheer, de mogelijkheden en belemmeringen van auteursrecht in een digitale omgeving zijn onderzocht en komen uit het rapport naar voren. 22 P.B Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p.75-76. 23 J. Werda e.a., Wat er speelt (SEO economisch onderzoek Amsterdam UvA), 2011, p.35. 24 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3 (MvT), p. 2. 12
concurrentiestrijd is dan ook niet altijd sprake. Op de onderbouwing van de zwakkere positie van de auteur in de memorie van toelichting is het nodige commentaar geleverd. 25 In hoofdstuk 2 komt dit ter sprake. 1.4 Het algemene overeenkomstenrecht Momenteel hebben auteurs en hun exploitanten weinig andere opties dan gebruik te maken van het commune overeenkomstenrecht. Terwijl onze buurlanden Duitsland, Frankrijk en België uitgebreide regelgeving op het gebied van auteurscontractenrecht kennen, kan in Nederland slechts een beroep worden gedaan op art. 2 AW. Deze kan echter strikt genomen nauwelijks tot het auteurscontractenrecht gerekend worden. 26 In het WODC-rapport wordt geconstateerd dat het commune overeenkomstenrecht te algemeen is om partijen bij de invulling van de exploitatieovereenkomsten concreet houvast te bieden. Er is sprake van een bijzondere contractuele relatie tussen auteur en exploitant waarbij het commune overeenkomstenrecht niet passend is en waarvoor het algemene overeen- komstenrecht niet het normatieve kader biedt. Ook zou het algemene overeenkomstenrecht betrokken partijen niet de rechtszekerheid bieden waaraan zij behoefte hebben. 27 Het wetsvoorstel komt met een aantal instrumenten om hier verandering in te brengen. 28 In hoofdstuk 3 staan deze centraal. 25 Zie bijvoorbeeld: Th.J. Bousie & P. Lindhout, Het Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. De premisse en de relatie tot het commune overeenkomstenrecht, AMI 2013/1, p. 12-13. 26 P.B Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p 5. 27 P.B Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p. 75. 28 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3 (MvT), p. 2. 13
2. Wat zijn de problemen welke de auteurs in de contractuele praktijk ondervinden? 2.1 IViR In 2001 is door het Instituut voor Informatierecht (IViR) van de Universiteit van Amsterdam, in opdracht van de Europese Commissie, onderzoek gedaan naar het wettelijke auteurscontractenrecht in de Europese Gemeenschap. 29 Hieruit kwam naar voren dat de Nederlandse regelgeving in sterke mate achterblijft bij het merendeel van de andere onderzochte lidstaten. 30 In het rapport werd tevens geconstateerd dat er geen harmoniserende taak voor de Europese Gemeenschap is weggelegd. Wel kan er echter op nationaal niveau reden zijn voor nieuwe wetgeving. 31 In 2004 gaf het WODC (Ministerie van Justitie) opdracht aan het IViR om te onderzoeken of er behoefte bestond aan een wettelijk geregeld auteurscontractenrecht. Hieruit is het al eerder genoemde rapport: Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? ontstaan. Het is ook met name dit rapport dat naar voren brengt wat de problemen zijn die auteurs ondervinden bij het aangaan van exploitatieovereenkomsten. In het rapport wordt onderscheid gemaakt tussen een zestal sectoren. In de volgende paragraaf wordt de sector behandeld waarin zich de literaire auteurs (en exploitanten) bevinden. 32 2.2 Literaire auteurs/letterkundige uitgeverij Een eerste factor die voor problemen kan zorgen is dat een literaire auteur meestal individueel in onderhandeling treedt met een uitgever over een uitgavecontract. Meestal is hier geen deskundige bij betrokken. 33 In het IViR onderzoek wordt tevens geconstateerd dat als gevolg van de sterke concentratie in de uitgeefsector het aantal uitgevers waarmee auteurs kunnen contracteren al vele jaren sterk is afgenomen. Er wordt gezegd dat er slechts drie grote literaire uitgevers in Nederland zijn, die samen uit ongeveer twintig imprints 34 kunnen putten. In het rapport wordt geen definitie gegeven van het begrip literaire uitgevers. 29 I.M.C.R. Guibault en P.B. Hugenholtz m.m.v. M.A.R. Vermunt en M. Berghuis, Study on the conditions applicable to contract relating to intellectual property in the Euopean Union, Studie in opdracht van de Europese Commissie, Amsterdam, mei 2002 (vindbaar op (<http://www.ivir.nl/publications/others/contracts.html>). 30 I.M.C.R. Guibault en P.B. Hugenholtz m.m.v. M.A.R. Vermunt en M. Berghuis, Study on the conditions applicable to contract relating to intellectual property in the Euopean Union, Studie in opdracht van de Europese Commissie, Amsterdam, mei 2002, p. 147. 31 I.M.C.R. Guibault en P.B. Hugenholtz m.m.v. M.A.R. Vermunt en M. Berghuis, Study on the conditions applicable to contract relating to intellectual property in the Euopean Union, Studie in opdracht van de Europese Commissie, Amsterdam, mei 2002, p.153-155. 32 P.B Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p 17-22. 33 P.B Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p 17. 34 Een imprint is een drukkersmerk. Een merkteken dat door drukkers/uitgevers als firmateken in hun uitgaven wordt aangebracht (Van Dale). Wanneer een uitgeverij een andere uitgeverij overneemt, kan hij tevens besluiten diens naam te blijven voeren voor bijvoorbeeld een bepaald soort uitgaven. 14
Waarschijnlijk wordt met literair (literatuur) een brede betekenis bedoeld. Van Dale geeft als betekenis: het geheel van de schriftelijke overlevering van een volk of een tijd. Martijn David, voormalig voorzitter van de Literaire Uitgeefgroep (LUG), zegt, in zijn reactie op het consultatiedocument bij het voorontwerp auteurscontractenrecht over het begrip literatuur dat het bepalen van een exacte en heldere grens tussen literatuur en werk dat daar niet toe behoort de facto niet mogelijk is. Verder wijst hij erop dat onder literatuur, zowel fictie, nonfictie als poëzie wordt verstaan. 35 Ook wordt niet vermeld om welke drie grote literaire uitgevers het gaat en wanneer er sprake is van een grote literaire uitgever. Voor (recentere) marktcijfers verwijs ik hierbij naar bijlage A van deze scriptie. Gezien de aanwezigheid van drie grote uitgeefconcerns en ontwikkelingen op de markt zou er sprake kunnen zijn van concentratie in de uitgeefsector waardoor het voor literaire auteurs lastiger kan zijn om onder de juiste voorwaarden of überhaupt een uitgavecontract aan te gaan met een uitgeverij. Wat in de literaire sector als een voordeel kan worden beschouwd is dat er in de contractuele praktijk veelal wordt gewerkt met een bilateraal ondersteund Modelcontract. Er is sprake van een bilateraal ondersteund Modelcontract omdat de LUG van de Groep Algemene Uitgevers (GAU) in staat was om een Modelcontract overeen te komen met de Vereniging van Letterkundigen (VvL). 36 De VvL heeft hierbij een wezenlijke invloed op de inhoud van het Modelcontract uit kunnen oefenen. Om de zoveel tijd wordt het Modelcontract ook geactualiseerd. Dit gebeurde voor het laatst op 6 juli 2011. Het contract is niet bindend voor auteurs en uitgevers die bij de genoemde organisaties zijn aangesloten, maar Hugenholtz en Guibault merken op dat er in de praktijk veel gebruik van wordt gemaakt. 37 De website www.schrijvenonline.org onderschrijft dit door te spreken van het meest gebruikte contract bij literaire uitgeverijen. 38 De contractanten hebben zich in de praktijk positief uitgelaten over het Modelcontract en zij zeggen het als een eerlijke regeling te beschouwen. Het Modelcontract wordt in het WODC rapport als een belangrijke bron van inspiratie gezien voor een wettelijke regeling. 39 35 Reactie van de LUG van de GAU op het consultatiedocument dat als toelichting bij het voorontwerp auteurscontractenrecht is verschenen: <http://www.internetconsultatie.nl/auteurscontractenrecht/reactie/f78ce01e-b5d8-420f-9070-1cbefaab3650> 36 Modelcontract voor de uitgave van oorspronkelijk Nederlandstalig literair werk (vastgesteld per 6 juli 2011, als herziene uitgave van het per 1 juli 2004 geldende modelcontract, door de Literaire Uitgeversgroep (LUG) van de Groep Algemene Uitgevers (GAU) en de Vereniging van Letterkundigen (VvL), deel uitmakend van de Vereniging Schrijvers en Vertalers (VSenV)). 37 P.B Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p 17-18. 38 De website Schrijven Online wordt door ongeveer 100.000 mensen per maand bezocht, bestaat meer dan tien jaar en profileert zich als het platform en de vraagbaak voor beginnende en gevorderde schrijvers (<http://www.schrijvenonline.org/zakelijk>). 39 P.B Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p 76. 15
2.3 Individuele onderhandelingen Uit het WODC rapport komt naar voren dat een auteur meestal op individuele basis een exploitatiecontract afsluit met een uitgeverij. Een uitgeverij bezit als professioneel bedrijf meer kennis omtrent het afsluiten van contracten en heeft meer financiële mogelijkheden om zich van juridisch advies te laten voorzien. 40 Bousie en Lindhout stellen dat ook een maker (auteur) die niet in loondienst is een, kleine, professionele onderneming drijft en het sluiten van overeenkomsten zou daarom tot zijn professionele praktijk horen. Daarbij kan hij zich ook laten vertegenwoordigen door een agent en/of jurist en vaak is het ook mogelijk voor een auteur om via de Stichting Rechtshulp Auteurs gespecialiseerde juridische hulp te ontvangen waardoor het gebrek aan kennis met betrekking tot het sluiten van contracten te niet zou worden gedaan. 41 Mijn inziens wordt hier wel voorbij gegaan aan de financiële positie van de auteur. Deze kunnen lang niet altijd een juridische specialist bekostigen. Het inschakelen van juridische hulp via de Vereniging van Schrijvers en Vertalers kan tot op zekere hoogte uitkomst bieden. Als het conflict groter wordt kan een beroep worden gedaan op Stichting Rechtshulp Auteurs maar hier zijn enkele voorwaarden aan verbonden. 42 2.4 Structureel zwakkere onderhandelingspositie Hugenholtz en Guibault stellen in hun rapport vast dat auteurs zich in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevinden. Sinds de opkomst van digitale exploitatievormen zijn exploitanten in alle mediasectoren sterker dan voorheen geneigd om van een standaardexploitatiecontract gebruik te maken. Het is niet vreemd dat zij dat zijn gaan doen. Een dergelijk contract is namelijk een makkelijke manier om een grote hoeveelheid rechten te verkrijgen. 43 Verder wordt gezegd: In markten waar de mededinging aan de vraagzijde door concentratie is beperkt, zoals in de meeste mediasectoren het geval is, en van contractspariteit tussen partijen doorgaans geen sprake is, kan het gebruik van standaardcontracten gemakkelijk uitmonden in een take-it-orleave propositie. 44 40 Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3 (MvT), p. 1. 41 Th.J. Bousie & P. Lindhout, Het Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. De premisse en de relatie tot het commune overeenkomstenrecht, AMI 2013/1, p. 12. 42 Een voorwaarde die genoemd wordt, is bijvoorbeeld dat de uitkomst van de procedure in principe voor de hele beroepsgroep, waar de aanvrager deel van uitmaakt, van belang is. Ook het financiële belang van de aanvrager speelt een rol: <http://www.vsenv.nl/content/95/85/juridisch%20advies.html>. 43 P.B Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p. 75-76. 44 P.B Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p. 76. 16
Doordat de mediaconcentratie in de loop der jaren is toegenomen is aan de kant van de exploitanten de mededinging beperkt. De toegenomen mediaconcentratie zou er mede voor hebben gezorgd dat auteurs zich in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevinden. Deze zwakkere onderhandelingspositie mondt uit in eenzijdig opgelegde voorwaarden. 45 Poort en Theeuwes hebben zich in hun economische analyse van het voorontwerp contractenrecht, dat ook belangrijk is voor het wetsvoorstel, uitgelaten over de vaststelling van Hugenholtz en Guibault. 46 In economische zin houdt de toegenomen mediaconcentratie, die een zwakkere onderhandelingspositie van auteurs tot gevolg heeft, in dat de inkoopmacht van exploitanten is toegenomen. Deze toename van inkoopmacht zou tot een zwakkere onderhandelingspositie leiden. Hier worden door Poort en Theeuwes een aantal vragen en kanttekeningen bij geplaatst. Het wordt onder andere niet helemaal duidelijk hoe sterk de toegenomen mediaconcentratie is. Er wordt door Hugenholtz en Guibault geconstateerd dat er sprake is van toenemende marktmacht van de exploitant maar deze toegenomen marktmacht wordt niet onderzocht. Zo is er volgens Poort en Theeuwes door Hugenholtz en Guibault niet gekeken of er ten tijde van hun onderzoek vaker dan vroeger ongunstige contractvoorwaarden of lagere beloningen werden afgesproken in exploitatiecontracten. 47 Er wordt wel vastgesteld dat in de onderzochte mediasectoren slechts een beperkt aantal exploitanten actief zijn. Ook is het volgens Poort en Theeuwes de vraag of de toegenomen mediaconcentratie tot schadelijke inkoopmacht leidt. Marktmacht is namelijk geen kwestie van concentratiegraden maar van gedrag. De mogelijkheden om de onderlinge concurrentie in sterkte te verminderen en daardoor marktmacht op te bouwen nemen door de toename van concentratiegraden toe, maar marktmacht en misbruik daarvan zijn niet per se het gevolg. 48 Tevens wordt er door de auteurs op gewezen dat de sterkte van eventuele inkoopmacht van de exploitanten mede afhangt van de alternatieve mogelijkheden van de makers voor andere exploitatiemethoden van hun auteursrechtelijke werken. Wat betreft deze exploitatiemethoden, bijvoorbeeld internet, hebben auteurs de laatste jaren meer mogelijkheden gekregen om zonder een exploitant hun product aan de man te brengen. Met betrekking tot 45 Voor literaire auteurs geldt dit zoals gezegd minder omdat belangenverenigingen in belangrijke mate invloed hebben uigeoefend bij de inhoud van het vaak in de praktijk gebruikte Modelcontract. 46 J. Poort & J.J.M. Theeuwes, Prova d Orchestra: Een economische analyse van het voorontwerp auteurscontractenrecht, AMI 2010-5. 47 J. Poort & J.J.M. Theeuwes, Prova d Orchestra: Een economische analyse van het voorontwerp auteurscontractenrecht, AMI 2010-5, p. 139. 48 J. Poort & J.J.M. Theeuwes, Prova d Orchestra: Een economische analyse van het voorontwerp auteurscontractenrecht, AMI 2010-5, p. 140. 17
de toegenomen concentratie van uitgeverijen wordt gezegd dat dit mede een reactie is op hun minder sterke positie op de afzetmarkt. 49 Mijn inziens had met dit commentaar, dat gedeeltelijk aangehaald is in de notitie van het Centraal Planbureau en naar aanleiding waarvan de Raad van State adviseert om de memorie van toelichting van een marktanalyse van de makers te voorzien, door de staatssecretaris iets gedaan mogen worden omdat de beweerde structureel zwakkere onderhandelingspositie van auteurs een van de belangrijkste redenen vormt voor het wetsvoorstel. De structureel zwakkere onderhandelingspositie van auteurs wordt naast het rapport van Hugenholtz en Guibault gebaseerd op het rapport Wat er speelt. De positie van makers en uitvoerende kunstenaars in de digitale omgeving. 50 Hierin is onderzocht wat de opvattingen en ervaringen zijn van makers en uitvoerend kunstenaars ten opzichte van het beheer, de mogelijkheden en de belemmeringen van het auteursrecht in een digitale omgeving. Uit het onderzoek blijkt onder meer dat tussen de 60 en 70% van de auteurs en journalisten die aan het onderzoek hebben meegedaan hun onderhandelingspositie als zwak beschouwt. 51 Volgens Bousie en Lindhout blijkt hier niet uit dat er sprake is van een stelselmatige benadeling die door een structureel verschil in marktmacht wordt veroorzaakt. 52 Aan de basis van het onderzoek ligt namelijk een enquête waarin veel makers op de stelling: ik heb in een exploitatiecontract wel eens meer rechten overgedragen dan ik had gewild positief hebben gereageerd. Bousie en Lindhout maken de vergelijking met een bevestigend antwoord op de vraag of u wel eens meer voor een auto heeft betaald dan u had gewild. Hieruit valt niet af te leiden dat er sprake is van een stelselmatige benadeling die wordt veroorzaakt door een structureel verschil in marktmacht. 53 Mijn inziens een terechte constatering. De onderzoekers Poort en Theeuwes hebben een economische achtergrond en de onderzoekers Bousie en Lindhout een juridische, maar zij komen allen tot dezelfde conclusie: er is nader onderzoek nodig om vast te kunnen stellen dat de auteurs zich in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevinden. In hoofdstuk 4 wordt gekeken wat het mededingingsrecht voor auteurs kan betekenen voor hun mogelijke structureel zwakkere handelingspositie. 49 J. Poort & J.J.M. Theeuwes, Prova d Orchestra: Een economische analyse van het voorontwerp auteurscontractenrecht, AMI 2010-5, p. 140. 50 J. Werda e.a., Wat er speelt (SEO economisch onderzoek Amsterdam UvA), 2011. 51 J. Werda e.a., Wat er speelt (SEO economisch onderzoek Amsterdam UvA), 2011, p. 35. 52 Th.J. Bousie & P. Lindhout, Het Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. De premisse en de relatie tot het commune overeenkomstenrecht, AMI 2013/1, p. 13. 53 Th.J. Bousie & P. Lindhout, Het Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. De premisse en de relatie tot het commune overeenkomstenrecht, AMI 2013/1, p. 13. 18
2.5 Ongeoorloofde contractsbepalingen Aangenomen dat er sprake is van een zwakkere onderhandelingspositie, maakt deze het mogelijk dat er ongeoorloofde contractsbepalingen in het contract worden opgenomen. In het WODC-rapport worden geen concrete voorbeelden gegeven van contractsbepalingen waaruit afgeleid kan worden dat er sprake is van ongerechtvaardigde handelspraktijken. Exploitatieovereenkomsten waarin zulke bepalingen voorkomen zijn door de onderzoekers aangetroffen maar zij mochten hier niet uit citeren. 54 De Commissie Auteursrecht stelt echter uit eigen ervaring bekend te zijn met bepalingen die in haar ogen niet door de beugel kunnen en daarom als ongeoorloofd moeten worden beschouwd. 55 Zij noemt de bepaling waarbij alle rechten van de maker overgedragen worden aan de exploitant zonder dat daartegenover een plicht van de exploitant staat de rechten uit te baten en zonder de mogelijkheid dat de rechten wegens non-usus terugkeren naar de maker. Ook wordt de bepaling opgemerkt waarbij royalty s zijn gebaseerd op bruto-bedragen waarop onbeperkt aftrekposten zoals promotiekosten en dergelijke in mindering kunnen worden gebracht. Dit kan met zich meebrengen dat netto niets wordt uitgekeerd. Soms worden er ook bepalingen opgenomen met onredelijk lange opties. 56 Er wordt niet gedefinieerd wat met deze opties bedoeld wordt. Waarschijnlijk betreft het hier de mogelijkheid voor een exploitant om wel of niet van een bepaald recht gebruik te maken en dit gedurende een onredelijk lange of onvoldoende bepaalde termijn. 2.6 Bijzondere contractuele relatie Omdat de Auteurswet slechts één bepaling (art. 2 Aw) bevat met betrekking tot het auteurscontractenrecht dienen auteurs zich vooral te beroepen op het algemene contractenrecht. Het blijkt dat auteurs zelden de gang naar de rechter maken om bezwaarlijke contractsbepalingen aan te vechten. Dit is echter geen kenmerk dat specifiek aan auteurs toebehoort. Ook andere justitiabelen doen dat amper. Maar met betrekking tot auteurs zou volgens Hugenholtz en Guibault een oorzaak hiervan kunnen zijn dat het algemene overeenkomstenrecht niet geschikt is uitkomst te bieden in de bijzondere contractuele relatie tussen auteur en exploitant. Het zou daar niet het normatieve kader voor bieden. Ook zou het algemene privaatrecht tekortschieten in de rechtszekerheid met het oog op de contractuele exploitatiepraktijk. 57 Bousie en Lindhout vragen zich in hun opiniestuk af of de voorgestelde 54 P.B. Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p. 17. 55 Commissie Auteursrecht 2006, p. 22. 56 Commissie Auteursrecht 2006, p. 22. 57 P.B. Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p. 75 en Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3 (MvT), p. 2. 19
wetswijzigingen wél het normatieve kader, de rechtszekerheid en het concrete houvast bieden waaraan de betrokken partijen behoefte hebben. 58 De Commissie Auteursrecht plaatste hier naar aanleiding van het voorontwerp ook al een kanttekening bij. 59 Er zijn namelijk erg veel verschillende soorten makers en daarbij horende exploitanten op de diverse markten aanwezig. Wat daarbij opvallend is, is dat er een groot verschil in organisatiegraad valt waar te nemen binnen de verschillende sectoren. Dit heeft meestal ook gevolgen voor de invloed die kan worden uitgeoefend tijdens onderhandelingen. Tevens is er niet alleen tussen de uiteenlopende sectoren maar ook binnen de sectoren sprake van verschillende verhoudingen tussen makers en exploitanten. Dit heeft gezorgd voor de vraag of de voor het wetsvoorstel gebruikte aanbevelingen uit het WODC-rapport wel toepasselijk zijn voor alle auteurs. 60 De meeste concrete problemen zouden volgens de Commissie Auteursrecht met de open normen uit het algemene overeenkomstenrecht van boek 3 en 6 BW aangepakt kunnen worden. 61 Hieronder wordt ingegaan op het huidige (beperkte) auteurscontractenrecht en de rol van het algemene overeenkomstenrecht. 2.7 Het huidige auteurscontractenrecht Buiten art. 2 Aw biedt de Auteurswet bijna geen bepalingen over auteursrechtelijke contracten. Art. 2 lid 2 Aw is de belangrijkste bepaling en heeft betrekking op overdracht van auteursrecht. Grotendeels zijn auteurs en hun exploitanten aangewezen op het Burgerlijk Wetboek. In het bijzonder het algemene verbintenissenrecht van Boek 6 BW dat recht bevat dat van toepassing is op de in de praktijk veelvuldig gebruikte (exclusieve) licentieovereenkomst. 2.7.1 Overdracht en licentieverlening Art. 2 lid 2 Aw luidt: De levering vereist voor gehele of gedeeltelijke overdracht, geschiedt door een daartoe bestemde akte. De overdracht omvat alleen die bevoegdheden waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit. Dit houdt dus in dat er sprake is van een beperkte rechtsovergang en dit wordt beschouwd als de belangrijkste bescherming die de Auteurswet aan de auteur biedt met betrekking tot zijn exploitatiecontracten. 62 Met de bepaling wordt getracht te voorkomen dat de auteur in zijn contract met zijn exploitant meer bevoegdheden overdraagt dan hij van plan was. Volgens Lenselink is art. 2 Aw meer dan een uitlegregel ten aanzien van de overdracht van 58 Th.J. Bousie & P. Lindhout, Het Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. De premisse en de relatie tot het commune overeenkomstenrecht, AMI 2013/1, p. 14. 59 Commissie Auteursrecht 2006, p. 6-7. 60 Commissie Auteursrecht 2006, p. 7. 61 Commissie Auteursrecht 2006, p. 7. 62 H. Cohen Jehoram, ʻKomend auteurscontractenrechtʼ, IER 2008/74, p. 3. 20
auteursrecht zoals de Commissie Auteursrecht veronderstelt. 63 Buiten de overdracht kan de auteur ook een licentie verlenen voor het gebruik van zijn auteursrecht(en). Lenselink merkt op dat de licentie op verschillende manieren kan worden omschreven, bijvoorbeeld als de krachtens rechtshandeling verkregen bevoegdheid van de licentienemer om gedurende bepaalde tijd met betrekking tot een object van intellectueel eigendomsrecht zoals een auteursrechtelijk werk exploitatiehandelingen te verrichten die op grond van de wet in beginsel alleen aan de rechthebbende zijn voorbehouden. 64 De exploitant krijgt dan (al dan niet exclusieve) toestemming van verbintenisrechtelijke aard om bepaalde exploitatiehandelingen uit te voeren. Een licentie kan mondeling of zelfs stilzwijgend tot stand komen. Er gelden geen vormvereisten voor. Als er sprake is van een exclusieve licentieverlening wil dit zeggen dat alleen de licentienemer bevoegd is tot het verrichten van exploitatiehandelingen zoals die onder de licentie vallen. De exclusiviteit ziet op uitsluiting van derden en mogelijk zelfs uitsluiting van de licentiegever. 65 Hierdoor kan een exclusieve licentie hetzelfde effect sorteren als een overdracht van auteursrechten. 66 Het verschil is natuurlijk wel dat bij licentieverlening het intellectuele eigendom niet overgaat op de exploitant maar bij de auteur blijft. De licentie wordt in de Auteurswet niet geregeld waardoor ook de bescherming van art. 2 lid 2 Aw niet opgaat in het geval van licentieverlening. Wel speelt een schriftelijke omschrijving van de verleende bevoegdheden een belangrijke rol in de interpretatie van de licentie overeenkomst. Daarnaast is voor de interpretatie een belangrijke rol weggelegd voor de Haviltexmaatstaf: de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. 67 Dit houdt in dat buiten de tekst van de overeenkomst andere gezichtspunten bij de uitleg van de overeenkomst een rol kunnen spelen, bijvoorbeeld: context, het gebruik en de deskundigheid van partijen. 68 2.7.2 Toekomstige exploitatiewijzen en toekomstige werken Koelman heeft onderzoek gedaan naar de juiste betekenis van art. 2 lid 2 Aw. 69 Zij vraagt zich af of en in hoeverre de wetgever van 1912 in art. 2 Aw de doeloverdrachtleer 70 heeft 63 B.J. Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p.460-461. 64 B.J. Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p.154-155. 65 B.J. Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p.157. 66 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 436. 67 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 68 P.B. Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p.10. 69 Koelman 1998, p. 69-79. 70 H. Cohen Jehoram, ʻKomend auteurscontractenrechtʼ, IER 2008/74, p. 3.: De in art. 2 lid 2 Aw opgenomen regel m.b.t. overdracht werd in 1927 in de Duitse literatuur en later ook jurisprudentie overgenomen en aldaar bekend worden onder de naam Zweckubertragungslehre of doeloverdrachtsleer. Het in 1965 vastgestelde Duitse Urheberrechtsgesetz heeft de regel opgenomen in zijn art. 31 lid 5. Lenselink: De gelijkenis tussen art. 2 lid 2 Aw en art. 31 lid 5 UrhG maakt m.i. aansluiting mogelijk bij de (omvangrijke) jurisprudentie die laatstgenoemde bepaling tot gevolg heeft gehad en waarbij met name de daarin gebezigde begrippen zijn verduidelijkt. 21
willen vastleggen, en zo ja of dat inhoudt dat een volledige overdracht met inbegrip van rechten op toekomstige exploitatiewijzen steeds is uitgesloten. Op basis van de tweede zin van het tweede lid van art. 2 Aw zou het volgens aanhangers van de doeloverdrachtsleer, bijvoorbeeld Jehoram en Lenselink, voor auteurs niet mogelijk zijn om rechten op toekomstige exploitatiewijzen over te dragen omdat partijen (auteur en exploitant) logischerwijs geen kennis kunnen hebben van onbekende (toekomstige) exploitatiewijzen. Het is voor hen dus onmogelijk om dit in een akte te benoemen. De overdracht van toekomstige exploitatierechten kan voor partijen ook niet noodzakelijk zijn omdat van voorgenomen exploitatie hiervan ten tijde van de overdracht geen sprake is. Uit een vonnis van de Haarlemse rechtbank dat bij de gedachte van de aanhangers van de doeloverdrachtleer aansluit, blijkt dat een overdracht ingevolge art. 2 Aw restrictief moet worden uitgelegd: Dit betekent onder meer dat onder die overdracht niet vallen rechten op exploitatievormen die op het moment van de overdracht nog niet bekend waren. 71 Hieronder werden in dit geval rechten op nieuwe exploitatievormen: internet, mobiele (beeld) telefonie en DVD verstaan. Tegenstanders van de doeloverdrachtsleer merken op dat er in art. 2 Aw op twee plaatsen gesproken wordt van gehele of gedeeltelijke overdracht. Dit wijst er volgens hen op dat de wetgever de mogelijkheid van volledige overdracht heeft willen openhouden. 72 Het Burgerlijk Wetboek staat het leveren van toekomstige exploitatierechten op grond van art. 3:97 lid 1 BW in beginsel toe. Toekomstige exploitatierechten kunnen echter niet geleverd worden wanneer deze niet het voorwerp van een (exploitatie)overeenkomst mogen zijn. Hiervan is sprake als die overeenkomst nietig is omdat er bijvoorbeeld op grond van art. 3:40 lid 1 BW strijd is met de goede zeden of openbare orde. 73 Nietigheid brengt met zich mee dat de overeenkomst (meerzijdige rechtshandeling) wordt geacht niet tot stand te zijn gekomen. Bovendien kunnen er bij het leveren van toekomstige exploitatierechten een tweetal complicaties optreden. Op grond van art. 3:97 lid 1 BW is het namelijk mogelijk een toekomstig goed bij voorbaat te leveren maar de overdracht is pas voltooid als de exploitatierechten in kwestie door het realiseren van de toekomstige exploitatiewijze feitelijk zijn ontstaan. Een andere complicatie kan worden veroorzaakt door het vereiste van een geldige titel van art. 3:84 BW. Voor een geldige titel moet het te leveren goed namelijk met voldoende bepaaldheid omschreven zijn. Een titel is niet geldig als deze in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW). Als een rechtshandeling daarmee in strijd is, is deze nietig. 74 71 Rb. Haarlem 3 december 2003, AMI 2004/3, p. 111. 72 P.B. Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? (onderzoek in opdracht van het WODC), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht 2004, p. 8. 73 Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-lll 2014, nr. 333. 74 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-lll 2014, nr. 325. 22