VEEL GESTELDE VRAGEN MET BETREKKING TOT HET (VER)LEGGEN EN GEDOGEN VAN KABELS Versie, september 2006/maart 2007 ATTENTIE Op 1 februari jl. is het ingrijpend gewijzigde Hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet in werking getreden. Dit maakt dat deze versie (van september 2006) van de veelgestelde vragen alsmede de beleidsregels van juni 2003 voor een deel niet langer toepasbaar zijn, dan wel een aantal onderwerpen niet adresseren. OPTA waarschuwt u langs deze weg, dat u de onderstaande tekst met grote voorzichtigheid dient te lezen. Zowel op het gebied van gestelde regels, de geschilbeslechtende bevoegdheden, als de mate waaronder partijen sinds 1 februari jl. onder de Tw vallen, kunnen ingrijpende wijzigingen hebben plaatsgevonden. Bij het lezen van deze tekst, adviseert OPTA u om tevens goed nota te nemen van de huidige wettekst, die beschikbaar is op onze website. OPTA kiest ervoor de veel gestelde vragen wel op de website te laten staan, omdat een aantal zaken nog steeds van toepassing is. Met name over hoe partijen in de onderhandelingsfase met elkaar om dienen te gaan en welke informatie, wanneer over en weer dient te worden verstrekt. Deze tekst wordt in de komende maanden stapsgewijs aangepast. INLEIDING Naar aanleiding van vragen met betrekking tot graafrechten en gedoogplichten, adviezen in (potentiële) geschilsituaties, de beslechting van geschillen, beslissingen op bezwaar en rechterlijke uitspraken heeft OPTA haar inzichten terzake gebundeld ten einde alle betrokkenen op de telecommunicatiemarkt adequaat te informeren over de betekenis die aan de verschillende artikelen in Hoofdstuk 5 Gedoogplichten voor aanleg, instandhouding en opruiming van kabels van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) naar de mening van OPTA kunnen worden toegekend. Daarnaast wordt aangegeven welke bevoegdheden OPTA en andere instanties hebben op grond van voornoemd hoofdstuk. Hoewel de navolgende informatie met de grootste zorgvuldigheid is samengesteld, bindt deze het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op geen enkele wijze en kunnen er geen rechten aan worden ontleend. De geschilbesluiten van het college met betrekking tot graafrechten en gedoogplichten zijn te vinden op de website www.opta.nl (hierna: de OPTA-website). Er zijn sinds juli 2004 door het college geen gedooggeschillen beslecht. Op 27 januari 2006 heeft de rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan inzake de gemeente Lelystad en KPN. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft op 2 mei 2006 uitspraak gedaan inzake de gemeente Rotterdam en KPN. Het college heeft op 23 juli 2003 Beleidsregels inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels (OPTA/IBT/2003/202555; hierna: de Beleidsregels gedogen) gepubliceerd. In deze beleidsregels geeft het college aan welke informatie gedoogplichtigen en aanbieders op grond van de Tw over en weer moeten overleggen. Voorts wordt in de beleidsregels het toetsingskader uiteengezet in het geval partijen geen overeenstemming bereiken of indien een van beide betrokkenen (mogelijk) in overtreding is van de Tw. In het geval dat partijen niet tot een vergelijk kunnen komen en overwegen een geschil bij het college aanhangig te maken of een handhavingsverzoek in te dienen, adviseert het college om eerst kennis te nemen van de nadere uitleg bij de betreffende regelgeving. In de beantwoording van onderstaande vragen worden in grote lijnen twee soorten antwoorden gegeven: ten eerste antwoorden die zijn gebaseerd op of volgend uit een beschikking van het college in geschilbeslechting; ten tweede antwoorden waarin een advies wordt gegeven naar aanleiding van een vraag, waarmee een 1
mogelijke richting wordt aangegeven waarin een oplossing kan worden gevonden op basis van de wetsgeschiedenis of andere informatie die OPTA ter beschikking staat. Om onderscheid aan te brengen tussen deze verschillen wordt de vraagstelling waar in de beantwoording een beschikking van het college of een uitspraak van de rechter is verwerkt gemarkeerd aangegeven. Voor een antwoord dat rechtstreeks naar de tekst van de Tw verwijst, speelt dit niet aangezien in dat geval duidelijk sprake is van een citaat. Op 19 mei 2004 is de gewijzigde Telecommunicatiewet in werking getreden. Dit heeft wat hoofdstuk 5 Tw betreft niet tot majeure wijzigingen geleid. Wel is het volgende veranderd: a. de gedoogplicht geldt nu voor openbare elektronische communicatienetwerken. Dit is voor de gedoogplichtige verstrekkender dan de oude Tw, omdat alle openbare elektronische communicatienetwerken nu onder de gedoogplicht vallen; b. artikel 5.10 Tw ( Redelijke verzoeken tot medegebruik ), dit is voor aanbieders openbare elektronische communicatienetwerken van belang, kent nu een geschilregeling neergelegd in artikel 12.2 Tw; c. de gedoogplicht geldt nu ook, waar het openbare grond betreft, voor lege HDPE 1 mantelbuizen die door aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken worden gelegd, De Beleidsregels zijn als gevolg van de wetswijziging vooralsnog niet aangepast. Het Ministerie van Economische Zaken bereidt momenteel een wijziging voor van Hoofdstuk 5 Tw ( Aanleg, instandhouding en opruiming van kabels ) 2. Dit kan leiden tot een ingrijpende verandering van het huidige gedoogregime. Het wetvoorstel is in juni 2006 door de Tweede Kamer aangenomen. Inmiddels is het wetsvoorstel aan de Eerste Kamer voorgelegd. De hieronder weergegeven inzichten blijven in ieder geval gelden totdat deze wetswijziging in werking treedt. OPTA streeft ernaar om deze informatie regelmatig aan te passen op grond van voortschrijdend inzicht, nieuwe jurisprudentie of naar aanleiding van vragen die hieronder nog niet zijn behandeld. Het kan daarom in uw voordeel zijn deze pagina met zekere regelmaat te bezoeken. Nieuwe of veranderde lemma s worden in zogenaamde italics cursief aangegeven. Voorts worden regelmatig artikelen over het onderwerp gedogen gepubliceerd in Connecties, het nieuws- en publicatieblad van OPTA. Geïnteresseerden kunnen zich gratis op dit kwartaalblad abonneren. Oude artikelen uit Connecties zijn eveneens in te zien op de website. Mocht men naar aanleiding van het navolgende opmerkingen of aanvullingen hebben, dan kan men een e-mail sturen naar info@opta.nl met als onderwerp gedogen. 1 HDPE staat voor Hogedruk Polyethyleen. 2 Wetsvoorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken, Kamerstukken II, 29 834. 2
VEEL GESTELDE VRAGEN Artikel 5.1, eerste lid, Tw Gedoogplicht in openbare gronden 1. Wat is openbare grond? Openbare grond wordt in de Tw gedefinieerd in artikel 1.1, onder aa,tw: - openbare wegen met inbegrip van de daartoe behorende stoepen, glooiingen, bermen, sloten, bruggen, viaducten, tunnels, duikers, beschoeiingen en andere werken; - wateren met de daartoe behorende bruggen, plantsoenen, pleinen en andere plaatsen, die voor eenieder toegankelijk zijn. Hieruit volgt dat gronden (en wateren) die niet onder deze definitie vallen, tot alle andere gronden behoren in de zin van artikel 5.2, tweede lid, Tw. 2. Wat wordt nu precies verstaan onder openbaar in de zin van artikel 5,1, eerste lid, Tw? De openbaarheid van wegen wordt beheerst door de Wegenwet. Het gaat in de Wegenwet om de juridische positie van de weg. De feitelijke situatie is niet doorslaggevend. Met andere woorden: niet het feitelijk openstaan van de weg doch het rechtens bestemd zijn tot openbaarheid van een weg is bepalend om van een openbare weg in wegenwettelijke zin te mogen spreken. Op grond van artikel 4, lid 1, van de Wegenwet is een weg openbaar: I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking hebben van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende voor een ieder toegankelijk is geweest; II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap; III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven. In de leden 2 en 3 van artikel 4 van de Wegenwet is een uitzondering gegeven op de voorwaarden waaronder een weg door gewoonte openbaar wordt. Deze uitzondering op het genoemde eerste lid van artikel 4 van de Wegenwet houdt in dat geen sprake is van een openbare weg in de zin van de Wegenwet zolang de eigenaar van gronden met aanduidingen, zoals "eigen weg", kenbaar maakt dat de weg slechts met toestemming van de eigenaar toegankelijk is. Ook de wegenlegger, in de zin van de Wegenwet, van de gemeente ter plaatse geeft een indicatie wanneer een weg openbaar is of niet. Alle wegen die op de wegenlegger staan, worden geacht openbaar te zijn, tenzij bewezen wordt dat de weg niet openbaar is (artikel 49 Wegenwet). Voor de openbaarheid van wateren geldt geen algemeen wettelijk regime. Bepalend, volgens de definitie voor de openbaarheid van wateren en daarbij behorende terreinen en voorzieningen, is dat ze voor iedereen toegankelijk zijn. Voor alle overige gronden en wateren zie art. 5.1, tweede lid. 3. Wie moet in en op openbare grond wat gedogen? Eenieder is verplicht alle werkzaamheden rond de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk te gedogen in en op openbare grond. Hieruit volgt dat alle andere kabels en/of voorzieningen niet op grond van de Tw hoeven te worden gedoogd. Hiermee vallen zij buiten de werking van het in de Tw gestelde. 3
4. Wat valt onder het begrip kabels? Het begrip kabel wordt gedefinieerd in artikel 1.1, onder z, Tw: kabels en de daarbij behorende ondersteuningswerken en signaalinrichtingen, alsmede inrichtingen, bestemd om daarin verbinding tot stand te brengen tussen kabels in, op of boven openbare gronden enerzijds en kabels in gebouwen en daarmee één geheel vormende gronden anderzijds dan wel tussen laatstgenoemde kabels onderling. 5. Hoe weet ik of iemand een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is? Indien men twijfels heeft over de status van de betrokken aanbieder, dan kan men deze verzoeken materiaal te overleggen, waaruit blijkt dat de aanbieder daadwerkelijk zijn netwerk openbaar aanbiedt, of gaat aanbieden. Dit kan bijvoorbeeld door middel van reclamemateriaal. Ook is een registratie bij OPTA een indicatie. Dit kan men inzien in het registratieregister op onze website. Indien de aanbieder zich richting de eigenaar van de grond of van een gebouw laat vertegenwoordigen door een aannemer, stelt het college zich op het standpunt dat de (onder)aannemer zich te allen tijde bij de gedoogplichtige dient te introduceren met een machtiging, die hij van de aanbieder of aanbieders namens wie hij optreedt, daartoe heeft gekregen. Een aannemer is, over het algemeen, geen aanbieder in de zin van de Tw en hem komt daarom geen beroep toe op de regeling van artikel 5.3 Tw. Het college zal een aannemer die niet beschikt over een machtiging van de aanbieder, niet als geschilpartij accepteren. 6. Mag een aanbieder zonder meer aanleggen in openbare grond? Nee, inzake alle openbare grond heeft de gemeente waarin de kabel wordt aangelegd een coördinerende rol. De aanleg kan pas starten nadat van het college van B & W instemming is verkregen omtrent tijdstip, plaats en wijze van uitvoering van de voorgenomen aanleg. (Zie artikel 5.2 Tw) 7. Heeft de eigenaar/beheerder van de openbare grond recht op schadevergoeding? Ja, dit wordt geregeld in artikel 5.4 Tw. 8. Wie is eigenaar of beheerder van openbare grond? Dit zal in veel gevallen de gemeente zijn. Echter, eenieder (bijvoorbeeld: Rijkswaterstaat, Hoogheemraadschap, Staatsbosbeheer, etc., maar ook privé-personen) die grond in eigendom heeft of beheert, zoals omschreven in artikel 1.1, onder aa, Tw valt onder deze wetsbepaling. Let wel: In alle gevallen is het de gemeente die een instemmingsbesluit (zie artikel 5.2, vierde lid, Tw) afgeeft als afronding van haar coördinerende taak. Het instemmingsbesluit kan dan ook gezien worden als de samenvoeging van alle benodigde overeenkomsten en/of toestemmingen, die alle eigenaren/beheerders (inclusief de gemeente) individueel met de aanbieder zijn overeengekomen. 9. Er vindt een verandering in de bestemming van de openbare grond plaats, waardoor deze grond niet langer als openbaar in de zin van de Tw kan worden aangemerkt. Wat betekent dit voor de kabels die in de grond liggen? Ten aanzien van de gedoogplicht maakt dit niet uit. De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft in 1903 in de Tweede Kamer gesteld dat de verplichting om den aanleg en de instandhouding te gedoogen, bestaat ten aanzien van de gronden bedoeld in artikel 4 van de Telegraaf en Telefoonwet (hierna: T&Twet); huidig artikel 4
5.1 Tw,) welke ook de latere bestemming er van zijn moge. Deze brengt daarin geen verandering, dan voor zooveel de wet zelve volgens artikel 8 hierin voorziet (huidig artikel 5.7 Tw). Dit betekent eens gedoogd altijd gedoogd. In dat geval kan slechts tot verplaatsing van kabels worden overgaan indien de gedoogplichtige voldoet aan de eisen die artikel 5.7, eerste of tweede lid, Tw stelt. 10. Wat betekent het gestelde onder 9 voor de bevoegdheid van OPTA? Indien de minister heeft beoogd een adagium in te stellen dat luidt: eenmaal gedoogd, is altijd gedoogd, dit mutatis mutandis moet betekenen dat het volledige gedoogregime van kracht blijft, dus dat het college dan bevoegd blijft om een eventueel geschil in behandeling te nemen. 11. Moeten huurlijnen worden gedoogd? Voor zover huurlijnen vallen onder een openbaar elektronisch communicatienetwerk dienen kabels, die ten behoeve van dit netwerk worden aangelegd, te worden gedoogd. 12. Dient een adjacent collocatie voorziening te worden gedoogd? Ja, een adjacent (aanpalende) collocatie is een signaalinrichting die voor een verbinding zorgt tussen kabels in, op of boven openbare gronden enerzijds en kabels in (centrale) gebouwen anderzijds. 13. Aan wie legt de Tw een gedoogplicht op: aan de eigenaar, of bijvoorbeeld aan een pachter? Artikel 5.1 Tw legt een gedoogplicht op aan eenieder. 14. Kan een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk door de gedoogplichtige worden gesommeerd om kabels (of HDPE buizen) die niet langer gebruikt worden te verwijderen? De verplichting om kabels die uit gebruik zijn genomen te verwijderen is niet letterlijk in de wet terug te vinden. Echter, deze kabels kunnen niet worden aangemerkt als onderdeel van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en vallen om die reden niet onder het regime van de Tw. Derhalve hoeven deze ook niet gedoogd te worden. Als de aanbieder niet op een verzoek tot verwijdering van de kabels ingaat, dan bestaat de mogelijkheid om een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken. 15. Mag een gemeente precario heffen over kabels die niet meer worden gebruikt? Ja, niet gebruikte kabels hoeven niet te worden gedoogd. De gemeente kan daarom precario heffen vanaf het tijdstip dat de kabels niet langer worden gebruikt. OPTA stelt zich echter op het standpunt dat de gemeente de betreffende aanbieder een redelijke termijn gunt, waarbinnen deze de kabels moet verwijderen. Indien hij na afloop van deze termijn de kabels nog niet heeft verwijderd, is het naar de mening van het college redelijk dat de gemeente de aanbieder precario in rekening brengt. 16. Mag een gedoogplichtige werkzaamheden uitvoeren op of in de grond boven kabels? Ja, uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het de bedoeling is van de wetgever dat grondeigenaren door de aanwezigheid van kabels in hun grond niet worden beperkt bij de oprichting van gebouwen en het uitvoeren van werken. Waar het de invulling en de uitvoering hiervan betreft, dus ook de inrichting van de bovengrond, heeft de aanbieder in beginsel geen zeggenschap. 5
Bovendien valt niet uit te sluiten dat bij de uitvoering van dergelijke werkzaamheden artikel 5.7 Tw van toepassing is. 17. Valt herbestrating onder de gedoogplicht? Ja, uit de parlementaire geschiedenis van zowel de T&Twet als de Tw blijkt dat gedoogplichtigen aan de aan hen op grond van artikel 5.1, eerste lid, Tw opgelegde verplichting volledig dienen te voldoen. Dit bevat naar het oordeel van het college tevens herbestraten. Het bovenstaande neemt echter niet weg dat de gemeente vanuit haar coördinerende rol eisen kan stellen aan de kwaliteit van de herbestrating. Deze kwaliteitseisen mogen niet leiden tot een zodanige vertraging dat redelijkerwijs niet langer sprake is van gedogen. (Zie ook artikel 5.4, vraag 2.) 18. Waar kan men terecht indien een gedoogplichtige artikel 5.1, eerste lid, Tw overtreedt? De gedoogplicht in en op openbare gronden wordt op grond van artikel 5.1, eerste lid, Tw aan eenieder opgelegd. Er zijn diverse eigenaren, beheerders, gebruikers of anderszins rechthebbenden van openbare gronden te onderscheiden, zowel overheidsinstellingen als particulieren. Indien een gedoogplichtige op enigerlei wijze niet aan de gedoogplicht voldoet, overtreedt hij mogelijk de Tw. Een aanbieder kan een verzoek indienen tot opheffing van de overtreding met de middelen die het college daartoe ter beschikking staan. 19. Vervalt de gedoogplicht indien een gemeente zelf een (glasvezel)netwerk of ducts aanlegt? Nee, de gedoogplicht blijft gelden ongeacht de activiteiten van een gemeente dienaangaande. De afweging of een aanbieder zelf een netwerk uitrolt of gebruik wenst te maken van door anderen aangeboden voorzieningen ligt bij de aanbieder en niet bij de gedoogplichtige. 20. Valt het elektriciteitsnoer of -kabel waarmee een telecommunicatiefaciliteit van elektriciteit wordt voorzien onder de gedoogplicht? Ja, indien dit snoer valt onder het begrip kabel van artikel 1.1, onder r, Tw. Nee, indien dit snoer niet valt onder de hiervoor genoemde definitie en/of toebehoort aan een partij die niet valt onder de bepalingen van de Tw. 21. Is een aanbieder op grond van de gedoogplicht verplicht gegevens te leveren over de ligging van zijn kabels? Dienaangaande is er niets geregeld in te Tw. OPTA stelt vast dat de wetgeving het liggen van de kabels kennelijk als een situatie in ruste beschouwd, waar omtrent niets geregeld is, behalve dat er geen vergoeding mag worden gevraagd voor het gebruik van de (onder)grond. Wel kunnen gegevens worden opgevraagd indien er werkzaamheden moeten worden uitgevoerd (zie artikel 5.2 Tw t.a.v. het KLIC 3 en artikel 5.7 Tw). Sinds 1998 hebben gemeenten zelf de gelegenheid de ligging van kabels bij te houden. In het verzoek tot instemming (zie artikel 5.2 Tw), dat de aanbieder indient, wordt immers de voorgenomen plaats van uitvoering van het werk en het aantal kabels opgenomen. 3 KLIC (Kabels en Leidingen informatiecentrum) is een landelijke stichting van de deelnemende kabel en leidingbeheerders. KLIC vervult een rol in de informatievoorziening en zet zich op andere wijze in ter voorkoming van schades door grondwerkzaamheden. Zie www.klic.nl. 6
OPTA adviseert gemeenten om zelf te onderzoeken of dit soort gegevens via een gemeentelijke regeling opgevraagd kunnen worden als deze dringend gewenst zijn. 22. Mag een aanbieder kosten in rekening brengen voor het geven van informatie omtrent de ligging van kabels in de grond van de gedoogplichtige. Op zichzelf is dit een civielrechtelijke aangelegenheid, waar het college geen zeggenschap over heeft. Echter, het college acht het op zich onredelijk dat een gedoogplichtige, die immers om niet moet toestaan dat er kabels in zijn eigendom liggen, kosten in rekening gebracht worden als hij nadere informatie over de ligging van de kabels wenst te ontvangen. 23. Vallen lege buizen onder de gedoogplicht? Ja. Met de inwerkingtreding van de herziene Tw op 19 mei 2004 vallen lege buizen ten behoeve van openbare elektronische communicatienetwerken sindsdien onder de gedoogplicht, voor zover het openbare grond betreft. Hieruit volgt dat grondeigenaren niet langer een vergoeding of precario kunnen vragen voor de aanwezigheid van deze buizen in hun eigendom. Artikel 5.1, tweede lid, artikel 5.3, artikel 5.5 en artikel 5.7 Tw zijn niet van toepassing verklaard op de toevoeging lege mantelbuizen. 24. Een eerder aangelegde lege mantelbuis wordt gevuld met kleinere buizen, die eveneens leeg blijven. Is er in dat geval sprake van een kabel? Nee, een lege buis blijft een lege buis, ook als die wordt gevuld met kleinere buizen die eveneens leeg blijven. Pas als er sprake is van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk waarover openbare telecommunicatiediensten worden aangeboden, is er sprake van een kabel in de zin van artikel 5.1, eerste lid, Tw. In openbare grond geldt derhalve ook voor lege buizen een gedoogplicht. In deze situatie komt eveneens geen verandering indien een lege buis gevuld wordt met glasvezels of koper draden, maar deze niet worden aangesloten op het netwerk of anderszins ongebruikt blijven. Ook dan wordt er geen dienst aangeboden. 25. Wat is een openbaar elektronisch communicatienetwerk? Artikel 1.1 onder h, Tw luidt: "openbaar elektronisch communicatienetwerk: elektronisch communicatienetwerk dat geheel of gedeeltelijk wordt gebruikt om openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, waaronder mede wordt begrepen een netwerk, bestemd voor het verspreiden van programma's voorzover dit aan het publiek geschiedt". Uit deze bepaling volgt dat een elektronisch netwerk openbaar is als het geheel of gedeeltelijk wordt gebruikt om elektronische communicatiediensten aan te bieden of programma's te verspreiden. Hieruit blijkt dat dus ook relevant is wat nu precies onder een openbare elektronische communicatiedienst moet worden begrepen. Artikel 1.1, onder g, Tw definieert een openbare elektronische communicatiedienst als volgt: "elektronische communicatiedienst die beschikbaar is voor het publiek". Met deze definitiebepaling wordt bedoeld dat de desbetreffende dienst in beginsel aan een ieder wordt aangeboden en beschikbaar is voor een ieder die van dat aanbod gebruik wil maken. Een dergelijke dienst is alleen dan niet openbaar, wanneer de dienst niet ook aan andere gebruikers wordt aangeboden. 7
26. Moet ik kabels van een netwerk gedogen dat slechts ten dele openbaar is? Ja, uit het direct bovenstaande volgt dat ook dit soort kabels gedoogd moeten worden. 8
Artikel 5.1, tweede lid, Tw: Gedoogplicht in andere dan openbare gronden 1. Wie moet wat gedogen in alle andere gronden dan openbare? Eenieder is verplicht de aanleg van kabels ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, waar het internationale of interlokale kabels betreft, te gedogen in alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met een bewoond perceel één geheel vormen. Lokale kabels vallen hiermee niet onder deze bepaling. 2. Wat is een lokale kabel? Het college hanteert de volgende definitie (hierbij houdt het college rekening met de traditionele verschillen tussen een telecommunicatie- en een omroepnetwerk). a. voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk: alle kabels van een openbaar elektronisch communicatienetwerk tussen netwerkaansluitpunten als bedoeld in artikel 1.1, onder h, Tw en een lokale centrale, concentrator, of een vergelijkbare faciliteit; b. daar waar een openbaar elektronisch communicatienetwerk niet op traditionele wijze is opgebouwd, bijvoorbeeld als het de kabels van een omroepnetwerk als basis heeft, of van een nieuwe aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, zijn dit de kabels vanaf de netwerkaansluitpunten tot aan de dichtstbijzijnde plaats in het netwerk waar routering van signalen plaatsvindt; c. voor een omroepnetwerk: alle kabels van een omroepnetwerk tussen netwerkaansluitpunten van dit netwerk en het dichtstbijzijnde wijkcentrum in het netwerk waar overdracht, conversie of manipulatie van de signalen die over het netwerk worden verzonden, kan plaatsvinden. Dit houdt in dat de veelal stervormige distributienetten als lokaal worden aangemerkt en de ringvormige trunkkabels als interlokaal. 3. Wat is een interlokale kabel? Een interlokale kabel is een trunkkabel, die de bovengenoemde punten waarin de lokale kabels bijeenkomen (wijkcentrum, lokale centrale, concentrator of vergelijkbare faciliteit) met elkaar verbindt. 4. Mag een aanbieder zonder meer tot aanleg van zijn kabels in niet-openbare grond overgaan? Nee, de aanbieder zal eerst tot overeenstemming moeten komen met de eigenaar/beheerder van de grond waartoe hij toegang wenst te verkrijgen, zie artikel 5.3, eerste lid, Tw. 5. Kan een grondeigenaar de aanleg voorkomen of kan een aanbieder de aanleg afdwingen? De Tw geeft de aanbieders verregaande rechten, maar niet ten koste van een toetsingskader. In het geval van een geschil tussen de eigenaar/beheerder van de niet openbare grond en de aanbieder met betrekking tot de aanleg van kabels kan dit geschil worden voorgelegd aan het college, zie artikel 5.3 Tw. 6. Heeft de eigenaar/beheerder van andere dan openbare grond recht op schadevergoeding? Ja, op grond van artikel 5.4 Tw. 9
7. Kan OPTA vertellen of mijn grond openbare, dan wel niet-openbare grond is? In de Telecommunicatiewet wordt in artikel 1.1, onder aa, gedefinieerd wat openbare grond is. Alle andere grond, die niet onder deze definitie valt, is daarom niet-openbare grond. Indien hierover tussen partijen onenigheid bestaat, kan dit in het kader van een geschil door OPTA worden vastgesteld. 8. In het verleden heb ik kabels gedoogd. Hoe weet ik of de aanbieder nog steeds aanbieder is? Men kan zelf onderzoeken (bijvoorbeeld via internet, de OPTA website, of het telefoonboek) of de aanbieder nog bestaat en vervolgens contact leggen met de aanbieder. Indien men gerede twijfels heeft of de aanbieder nog actief is in de markt, kan men OPTA verzoeken hiernaar een onderzoek in te stellen. 9. Kan een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk door de gedoogplichtige worden gesommeerd om kabels die uit gebruik genomen zijn te verwijderen? De verplichting om uit gebruik genomen kabels te verwijderen is niet letterlijk in de wet terug te vinden. Echter, deze kabels kunnen niet worden aangemerkt als onderdeel van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en vallen om die reden niet onder het regime van de Telecommunicatiewet. Derhalve hoeven deze ook niet gedoogd te worden. Als de aanbieder niet op een verzoek tot verwijdering van de kabels ingaat, dan bestaat de mogelijkheid om een civiele procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken. 10. Mag ik een aanbieder om een vergoeding vragen voor buiten gebruik gestelde kabels in mijn grond? Er is geen gedoogplicht op grond van de Tw voor kabels die niet ten dienste staan van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst, kan men een (jaarlijkse) vergoeding vragen. 11. Een aanbieder heeft zonder toestemming kabels aangelegd. Wat kan de grondeigenaar hiertegen aanvangen? Het college stelt dat artikel 5.3 Tw impliciet een graafverbod oplegt aan aanbieders. Immers, uit deze bepaling volgt dat de aanbieder moet streven naar overeenstemming met degene op wie een gedoogplicht rust over de plaats en de wijze van de uitvoering van het werk, voordat hij mag aanleggen. Het graafverbod wordt nog eens onderstreept door het feit dat de voorgenomen werkzaamheden op grond van artikel 5.3, vierde lid, Tw worden geschorst, in het geval de gedoogplichtige verzoekt om een beschikking van het college. Een gedoogplichtige die een overtreding constateert, dat wil zeggen een inbreuk op zijn eigendom vaststelt zonder dat er overeenstemming is bereikt of het college een beschikking heeft gegeven, kan een verzoek tot handhaving indienen bij het college. Voorts staat de gang naar de burgerlijke rechter open. 12. Mag een grondeigenaar werkzaamheden uitvoeren op of in de grond boven kabels? Ja, uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het de bedoeling is van de wetgever dat grondeigenaren door de aanwezigheid van kabels in hun grond niet worden beperkt bij de oprichting van gebouwen en het uitvoeren van werken. Waar het de invulling en de uitvoering hiervan betreft, dus ook de inrichting van de bovengrond, heeft de aanbieder in beginsel geen zeggenschap. Bovendien valt niet uit te sluiten dat bij de uitvoering van dergelijke werkzaamheden artikel 5.7 Tw van toepassing is. 10
13. Valt een bedrijventerrein onder de uitzondering op de gedoogplicht die artikel 5.1, tweede lid, Tw biedt? Nee, op een bedrijventerrein is de gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, eerste en tweede lid, en artikel 5.5, eerste lid, Tw in principe van toepassing. Slechts indien en voor zover er sprake is van een bewoond perceel op een bedrijventerrein zou de regel omtrent tuinen en erven in die specifieke situatie van toepassing kunnen zijn. Wel is het raadzaam te verifiëren of de wegen op het terrein vallen onder het begrip openbare grond zoals bedoeld in de Tw. Indien dat niet het geval is, is er geen sprake van een gedoogplicht in de zin van artikel 5.1, eerste lid, Tw (zie vraag 1 en 2 bij artikel 5.1, eerste lid, Tw). 14. Dekt de gedoogplicht, ex artikelen 5.1, eerste en tweede lid, en 5.5, eerste lid, Tw alle gevallen af? Nee. Er is geen gedoogplicht voor lokale kabels (en niet gevulde mantelbuizen) in niet-openbare grond. Dit kan, vooral op het platteland, een probleem opleveren om een abonnee aan te sluiten, indien daarvoor in nietopenbare grond moet worden gegraven. Dit probleem wordt in het wetsvoorstel, dat bij de Tweede Kamer ligt, verholpen. 11
Artikel 5.1, derde lid, Tw Gedoogplicht en bestemming of gebruik 1. Wat is het doel van deze bepaling? Met deze bepaling is rechtszekerheid beoogd. Voorkomen wordt hiermee dat de aanleg van kabels verandering in de bestemming van de gronden tot gevolg heeft. Daarnaast is gesteld dat door de aanleg, instandhouding en verwijdering van kabels zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden wordt gebracht. Op grond van deze bepaling kan het noodzakelijk zijn de aanvraag tot het aanleggen van kabels aan te passen of kan dit zelfs tot een weigering leiden. 2. Wat betekent dit in de praktijk? Het gestelde dat door de aanleg, instandhouding en verwijdering van kabels zo min mogelijk belemmering in het gebruik van gronden wordt gebracht, brengt met zich dat dit bij iedere handeling volgend op de aanleg opnieuw dient te worden getoetst aan de dan bestaande situatie. 12
Artikel 5.2, eerste lid, Tw Coördinatierol gemeenten: de opdracht 1. Wordt de gedoogplicht geregeld via de coördinerende rol van de gemeente? Nee. Op grond van artikel 5.1 Tw moet de aanleg van kabels van openbare elektronische communicatienetwerken gedoogd worden. Deze gedoogplichtregeling staat geheel los van de coördinatieregeling van artikel 5.2 Tw. Dit artikel regelt de praktische afwerking rondom het graven van kabels, zoals afzettingen, veiligheid, coördinatie met andere dossiers, etc. Indien de aanbieder en de gedoogplichtige van mening verschillen over de vraag of in het voorkomende geval de gedoogplicht van toepassing is, staat voor de aanbieder de mogelijkheid open om bij het college een handhavingsverzoek in te dienen teneinde de gedoogplicht van artikel 5.1 Tw rechtens af te dwingen. Tevens kan het college ambtshalve onderzoeken of in dit geval wellicht de bepaling van artikel 5.1 Tw wordt overtreden. 13
Artikel 5.2, tweede lid, Tw Coördinatierol gemeenten: de grenzen 1. Mag de gemeente andere werkzaamheden en belangen (dan waarin de Tw voorziet) meewegen in haar besluitvorming? Ja, de Tw stelt dit uitdrukkelijk. De gemeente mag in haar instemmingsbesluit met omstandigheden of belangen rekening houden waar de Tw niet in voorziet. Dit dient wel in het redelijke te gebeuren, zodat sprake blijft van gedogen. Voorbeelden zijn: tijdens Euro 2000 mocht in delen van de gemeenten waar dit voetbaltoernooi zich afspeelde niet in openbare grond worden gegraven; het coördineren met andere werkzaamheden; het behoud van bomen en beplantingen. Hier vloeit uit voort dat de gemeente in het instemmingsbesluit alternatieven aangeeft; bijv. een alternatieve datum; samen met partij X aanleggen; de kabels boren i.p.v. te graven. Belangrijk is dat de gemeente (dit deel van) het besluit op juiste wijze motiveert. 2. Kan een gemeente in overtreding zijn op de gedoogplicht? Ja, de coördinerende taak dient zodanig uitgevoerd te worden dat er sprake is van gedogen. Onredelijke vertragingen of excessief opgelegde regels kunnen leiden tot een situatie waarin niet langer sprake is van gedogen. Dit zou een overtreding van de Tw kunnen opleveren. Tevens dient een gemeente in het instemmingsbesluit opgelegde regels deugdelijk te motiveren. (Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Rotterdam inzake de gemeente Haarlem en Lijbrandt Telecom.) 14
Artikel 5.2, derde lid, Tw Coördinatierol gemeenten: regels voor aanbieders 1. Mag een aanbieder zonder meer tot aanleg in openbare grond overgaan? Nee, de wet stelt dat de aanbieder de voorgenomen werkzaamheden eerst bij de gemeente moet aanmelden en van de gemeente instemming omtrent tijdstip, plaats en wijze van uitvoering van de werkzaamheden moet verkrijgen, voordat hij met de werkzaamheden mag beginnen. Tot dat moment is er feitelijk een graafverbod. De gemeente heeft de vrijheid in haar telecomverordening op te nemen dat (bijvoorbeeld) voor reparaties, of voor aansluitingen waarvoor slechts over een korte afstand hoeft te worden gegraven, een meldingsplicht kan volstaan. 2. Wat als een aanbieder in openbare grond kabels heeft aangelegd zonder instemming? Het is aan te bevelen dat de gemeente ten aanzien van dit onderwerp regels opstelt in de gemeentelijke telecommunicatieverordening. Graven in openbare grond zonder instemming van de gemeente levert, naar het zich laat aanzien, een overtreding op. In beginsel kan de gemeente handhavend optreden tegen deze overtreding, zij het dat waarschijnlijk eerst zal worden bezien of de overtreding niet alsnog gelegaliseerd kan worden. De Wet economische delicten voorziet in een strafbepaling voor overtredingen als deze. Voorts betekent het aanleggen van kabels in openbare grond zonder een verkregen instemmingsbesluit dat men in overtreding is van de Tw. 3. Betekent het verkrijgen van een instemmingsbesluit dat de aanbieder niet tot overeenstemming hoeft te komen met andere eigenaren van openbare grond in die gemeente? Nee, de aanbieder zal tevens tot overeenstemming moeten komen met iedere eigenaar/beheerder van openbare grond in wiens grond hij een kabel aan wil leggen. 4. Een andere eigenaar/beheerder van openbare grond dan de gemeente geeft de aanbieder geen toestemming te graven in zijn grond. Tot wie kan de aanbieder zich wenden om dit geschil aan voor te leggen? De Tw voorziet niet in een specifieke geschilbeslechtingsprocedure voor deze gevallen (bij de gemeente). De gang naar de burgerlijke rechter staat open. Daarnaast kan, bij overtreding van de Tw, OPTA worden verzocht handhavend op te treden. 5. Mag een gemeente aan een aanbieder opdragen gezamenlijk met een andere partij, ook niet-telecom, te graven? Ja. De gemeente is bij wet opgedragen in openbare gronden te coördineren, waarbij de gemeente tevens andere belangen dan waar de Tw in voorziet, kan meewegen. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor het geval dat meerdere meldingen de gemeente tegelijk bereiken. Een van de argumenten hiervoor is graafoverlast tot een minimum te beperken. Gezamenlijke aanleg en/of onderhoud van kabels en leidingen draagt daaraan bij. Nee. Indien er geen andere melding bij een gemeente is ingediend, kan een gemeente niet coördineren op gezamenlijk aanleggen, ook al weet deze dat er in de (nabije) toekomst een andere melding kan komen. Er moet sprake blijven van gedogen. Tevens kan een gemeente niet coördineren in andere dan openbare gronden. 15
6. Is een aanbieder verplicht een instemmingsbesluit te vragen indien hij een (deel van een) netwerk heeft aangekocht? Nee, de Tw stelt dat dit enkel verplicht is indien er werkzaamheden uitgevoerd moeten worden. Een gedoogplichtige kan derhalve niet bijhouden wie er in zijn grond ligt, als de nieuwe eigenaar zich niet meldt. Een gemeente kan dit ondervangen door bijvoorbeeld bij iedere nieuwe aanvraag een kopie van de KLIC melding te vragen bij de aan te leveren informatie. Dit maakt het bestand van de gemeente actueel. 7. Hoe lang is een instemmingsbesluit geldig? De Rechtbank Rotterdam heeft hierover uitspraak gedaan inzake Versatel en Enertel en de gemeente Rijswijk (Telec 03/1509-HRK, resp. Telec 03/1744-HRK). De geldigheid duurt zo lang als dat de afronding van de werkzaamheden, die in het kader van het instemmingsbesluit plaatsvinden, duren. Voor iedere daarop volgende werkzaamheden, bijvoorbeeld het vullen van lege buizen, instandhoudingswerkzaamheden, verplaatsing, maar ook de afhandeling van eventuele schade, moet een nieuw instemmingsbesluit worden verkregen. Dit is niet noodzakelijkerwijs ongunstig voor een gemeente. Door een nieuw instemmingsbesluit af te geven, krijgt de gemeente de gelegenheid de plaatselijke situatie nogmaals in de tijd te toetsen aan de nieuwe aanvraag. 8. Wat moet men doen indien een gemeente geen instemmingsbesluit neemt? Een overheidsorgaan is gebonden aan termijnen genoemd in de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van artikel 4:13 Awb dient, indien er dienaangaande geen specifiek wettelijk voorschrift geldt, een beschikking te worden gegeven binnen een redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag. Ingevolge het tweede lid van dat artikel is die termijn in ieder geval verstreken wanneer het bestuursorgaan binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag geen beschikking heeft gegeven. Indien een bestuursorgaan deze termijn overschrijdt zonder dat een beschikking is gegeven, kan er sprake zijn van een zogenoemde fictieve weigering. In dat geval kan men de rechtbank Rotterdam om een voorlopige voorziening vragen, waarin de gemeente gedwongen wordt een besluit te nemen. Er is dan geen rol voor OPTA weggelegd. 16
Artikel 5.2, vierde lid, Tw Coördinatierol gemeenten: de verordening 1. Moet een gemeente een telecommunicatieverordening hebben? Ja, sinds 15 juni 1999 dient een gemeente op grond van de Tw de telecommunicatieverordening te hebben ingevoerd. 2. Wat moet hier in staan? Hierin staan in ieder geval regels omtrent: a. het tijdstip voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden waarop een melding van werkzaamheden aan kabels moet worden gedaan; b. de gegevens die bij deze melding moeten worden verstrekt. Hierbij bevindt zich in ieder geval het uitvoeringsplan; c. de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming en van medegebruik van voorzieningen. 3.a. Kan een gemeente een aanbieder dwingen gebruik te maken van een kabelgoot (van een derde partij)? Het antwoord op deze vraag is ja en nee. JA. Op grond van artikel 5.2 Tw stelt een gemeente onder andere per verordening regels vast over het medegebruik van voorzieningen. Dit medegebruik is van toepassing op aanbieders van een voorziening die deze voorziening commercieel aanbieden aan derden. De aanbieder kan een telecombedrijf zijn, maar ook een derde partij met capaciteit, of de gemeente zelf. Echter, indien een gemeente voorschriften omtrent het medegebruik van voorzieningen in een instemmingsbesluit opneemt, of het voornemen heeft dit te gaan doen, zal de gemeente een aantal punten dienen af te wegen waaraan deze regels moeten voldoen. Als voorbeeld geeft OPTA de volgende overwegingen. De redelijkheid van het voorschrift moet worden afgewogen tegen de redelijkheid van het verzoek van de aanbieder. De gemeente heeft immers een gedoogplicht. De gemeente zal hierbij bijvoorbeeld het volgende in acht moeten nemen: de kosten die aan de aanbieder in rekening zullen worden gebracht voor het medegebruik ten opzichte van de kosten van de voorgenomen werkzaamheden; technische problemen die kunnen ontstaan bij medegebruik (storingen bijvoorbeeld); het tracé van de bestaande kabelgoot ten opzichte van het aangevraagde tracé; et cetera. De gemeente (maar ook een commerciële aanbieder van een voorziening, of een andere beheerder van openbare grond) zal zich moeten realiseren dat een jaarlijkse vergoeding zich niet verhoudt tot de gedoogplicht. Een éénmalige vergoeding van gemaakte kosten, die lager ligt dan de kosten die de aanbieder zou hebben gemaakt indien hij de aanleg geheel zelfstandig had moeten doen, kan evenwel, gelet op het doel van dit hoofdstuk, wel worden gerechtvaardigd. Indien een gemeente voornemens is dit medegebruik voor te (gaan) schrijven, zal zij hieromtrent regels moeten vaststellen in de telecommunicatieverordening. Zowel indien zij zelf voorzieningen gaat aanbieden, als dat zij een derde partij hiervoor in de arm neemt. Zoals de verordening dit onderwerp nu, vaak naar 17
voorbeeld van de modelverordening van de VNG, regelt, lijkt onvoldoende om het medegebruik verantwoord voor te schrijven. Daar waar een aanbieder voorzieningen algemeen beschikbaar stelt, kan de gemeente in het instemmingsbesluit opnemen dat, aangenomen dat dit redelijk is ten opzichte van het verzoek aan de gemeente, de verzoeker zijn kabels dient te leggen in de aangeboden voorziening. Ook hier zal een gemeente in zijn verordening kenbaar moeten maken hoe zij om zal gaan met derde partijen die voorzieningen aanbieden. Immers, indien de telecomaanbieder er niet uitkomt met de aanbieder van de voorziening, voldoet de gemeente niet aan haar gedoogplicht. Op het einde van de dag geldt voor de gemeente, maar ook voor andere beheerders van openbare grond die een voorziening in medegebruik aanbieden, een zwaarwegende gedoogplicht. NEE. Naast artikel 5.2 Tw bevat de wet een tweede artikel over het medegebruik van voorzieningen: artikel 5.10 Tw. Hierin staat dat aanbieders van openbare telecommunicatie- of omroepnetwerken over en weer verplicht zijn te voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik bij aanleg en instandhouding van kabels. Artikel 5.10 betreft een verzoek tussen aanbieders onderling. Het college constateert dat de wetgever op geen enkele manier voorzien heeft in de mogelijkheid dat de gemeente een aanbieder kan dwingen een andere aanbieder in zijn voorzieningen toe te laten. OPTA concludeert daarom dat artikel 5.2 Tw alleen kan slaan op voorzieningen die de gemeente zelf heeft aangelegd, of op algemeen aangeboden voorzieningen. Wellicht kan de gemeente, voor zover dit niet in strijd is met de gedoogplicht (een gemeente moet immers binnen een redelijke termijn een besluit nemen), een aanbieder op de restcapaciteit van anderen wijzen. 3.b. Een gemeente wil een aanbieder dwingen gebruik te maken van de voorzieningen van een andere aanbieder. Deze heeft bijvoorbeeld lege buizen liggen in het aangevraagde tracé. Kan dat? Een gemeente kan er voor kiezen een zaak op de spits te drijven en in beroep aan de rechtbank Rotterdam voor te leggen. Voordat een gemeente het zover laat komen, is het verstandig eerst uit te zoeken of medegebruik in het voorkomende geval een redelijke optie is. De motiveringsplicht, eist dit ook van de gemeente. Er kunnen talloze redenen zijn, waarom medegebruik niet mogelijk is. Dit moet de gemeente uitgezocht hebben als onderdeel van de coördinerende rol, voordat hij het tot een rechtszaak laat aankomen. 4. Een gemeente heeft geen telecommunicatieverordening ingesteld. Wat betekent dit? Sinds 15 juni 1999 is iedere gemeente verplicht deze verordening te hebben ingesteld. Een gemeente die dit nog niet heeft gedaan, is in overtreding van de Tw. OPTA heeft als toezichthouder in mei 2002 ter inventarisatie een brief aan alle gemeenten uit doen gaan. Indien blijkt dat een gemeente de verordening niet heeft ingevoerd, zal OPTA het college van B&W van de desbetreffende gemeente wijzen op dit verzuim en hen verzoeken de verordening zo spoedig mogelijk vast te stellen. Mocht aan dit verzoek geen gehoor gegeven worden, dan zal het college dit verzuim aankaarten bij de Minister van Economische Zaken. De Minister zal zich dan beraden op verder te ondernemen stappen. Op 31 december 2002 had 3% van de gemeenten nog geen verordening ingevoerd. De Minister van Economische Zaken is over dit verzuim geïnformeerd. Overigens ontvangt OPTA nog met zekere regelmaat een ingestelde of aangepaste verordening. 18
5. Het is bekend dat er wijzigingen in de Telecommunicatiewet aanstaande zijn. Wat betekent dit indien een gemeente op dit moment nog geen verordening heeft ingevoerd? Een gemeente die de verordening nog niet heeft ingevoerd, is sinds 15 juni 1999 in overtreding van de Tw. Dat er wettelijke veranderingen van Hoofdstuk 5 op komst zijn, mag geen reden vormen voor uitstel of vertraging van de vaststelling van de verordening. De VNG heeft als voorbeeld een conceptmodelverordening opgesteld. Voor vragen ter zake verwijst het college in deze naar de VNG (www.vng.nl). 6. Mag een gemeente in zijn verordening regels opnemen dat een aanbieder zijn kabels van hoogte of diepte moet verplaatsen? Nee, als de kabels liggen, voorziet alleen artikel 5.7 Tw in de verplaatsing van de kabels. OPTA adviseert een gedoogplichtige een dergelijke verschuiving in de ligging van kabels altijd te melden aan de aanbieder, indien de kabels op een voor de werking van het netwerk gevaarlijke hoogte (zijn) komen te liggen. Dit is in het voordeel van de aanbieder. Hij kan desgewenst actie ondernemen. 19
Artikel 5.2, vijfde lid, Tw Coördinatierol gemeente: het instemmingsbesluit 1. Mag een gemeente een aangevraagd kabeltracé weigeren? Ja. Als de aanvraag wordt ingediend door een bedrijf dat geen aanbieder van een openbaar telecommunicatieof omroepnetwerk is, dan kan deze geen aanspraak maken op de gedoogplicht. Ten tweede kan de gemeente niet akkoord gaan met de wijze, plaats of het tijdstip van de werkzaamheden. Bij haar beslissing kan de gemeente andere belangen dan waar de Tw op ziet, mee laten wegen. Wel zal de gemeente, waar het het tijdstip en de wijze van uitvoering betreft, met een alternatief voorstel dienen te komen. Uitgangspunt is immers de gedoogplicht van de beheerder van openbare grond. De exacte grens van deze kaders zal uiteindelijk enkel door de rechter zijn vast te stellen. Ten derde mag op grond van artikel 5.1, derde lid, Tw door de aanleg, de instandhouding en de opruiming van kabels geen verandering in de bestemming en zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden worden gebracht. 2. Mag een gemeente een aanbieder die niet staat geregistreerd bij OPTA, toegang tot haar grond weigeren? Nee, het ontbreken van de registratie kan voor de gemeente geen aanleiding zijn een verzoek tot toegang te weigeren. De registratie staat los van het zijn van een aanbieder zoals bedoeld in artikel 5.1 Tw. De gemeente kan een aanbieder er slechts op wijzen dat de Tw een registratieplicht kent. De aanbieder is dan overigens wel in overtreding van de Tw. 3. Mag een gemeente een aanbieder toegang tot haar grond weigeren indien deze een door de gemeente gevraagde (bank)garantie niet kan of wil overleggen? Nee. Het staat de gemeente weliswaar vrij datgene bij de aanbieder op te vragen wat zij redelijk acht om een aanvraag te kunnen beoordelen. Echter, het niet kunnen of willen overhandigen van het gevraagde mag, volgens de Tw, niet leiden tot een weigering van de aanvraag, anders dan op grond van plaats, tijdstip en/of wijze van uitvoering. De gemeente zal de naleving van het additioneel gevraagde op een andere wijze moeten afdwingen dan via de beoordeling van de aanvraag. 4. Kan een aanbieder bezwaar maken bij OPTA tegen een instemmingsbesluit van een gemeente? Nee, de Tw voorziet hier niet in. Tegen een besluit van een gemeente staat bezwaar en beroep open op basis van de Algemene wet bestuursrecht. Na de bezwaarprocedure is het mogelijk in beroep te gaan bij de rechtbank te Rotterdam. 5. Mag een gemeente precario heffen op kabels van openbare aanbieders? Nee, de wetgever heeft dit uitgesloten. Dit geldt eveneens voor de daarbij behorende ondersteunings- en beschermingswerken, signaal- en verbindingswerken. Hierbij moet o.a. gedacht worden aan man- en handholes, kabelgoten, signaleringskasten, etc.. De gemeente mag echter wel precario heffen over kabels die buiten gebruik zijn gesteld door de aanbieder (zie hiervoor het antwoord op vraag 15 onder artikel 5.1, eerste lid, Tw). 6. Wat is dark fibre? Dit is een glasvezelkabel die nog niet wordt gebruikt, waar letterlijk het licht (nog) niet aan staat. 20
7. Mag een gemeente precario heffen over lege voorzieningen of dark fibre? Nee, met de inwerkingtreding van de herziene Tw wordt dit beschouwd als zijnde een kabel. Voor kabels geldt de gedoogplicht. 8. Mag een gemeente gemaakte kosten voor een instemmingsbesluit in rekening brengen? Ja. De gemeente mag de gemaakte kosten doorberekenen in de vorm van leges, omdat de instemming als een dienst aan de aanbieder is te beschouwen. De gemeente mag alleen de daadwerkelijk gemaakte kosten doorberekenen. 9. Kan een aanbieder (bij OPTA) bezwaar aantekenen tegen de hoogte van de leges? Ja. Tegen de hoogte van de leges kunnen aanbieders desgewenst bezwaar bij de gemeente aantekenen op grond van de Algemene wet bestuursrecht. Nee. Er kan geen bezwaar worden aangetekend bij OPTA. 10. Heeft een gemeente, of een andere eigenaar/beheerder van openbare grond recht op schadevergoeding? Ja, zie artikel 5.4 Tw. 11. Indien de gemeente en de aanbieder niet tot overeenstemming komen met betrekking tot de hoogte van de schade mag de gemeente de werkzaamheden dan ophouden? Nee. Artikel 5.9, vijfde lid, Tw stelt duidelijk dat ook voordat overeenstemming is bereikt tussen partijen of door de rechter uitspraak is gedaan, de werkzaamheden kunnen worden aangevangen. 12. Mag een gemeente weigeren een instemmingsbesluit af te geven indien er geen overeenstemming bestaat over andere punten dan in artikel 5.2, derde lid, Tw zijn opgenomen, bijvoorbeeld de hoogte van de schadevergoeding, of (de wijze van) herbestrating, etc.? Uitgangspunt is en blijft de gedoogplicht van de beheerder van de openbare grond. Hiervan uitgaande kunnen wel nadere voorwaarden worden gesteld over de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoeren van werkzaamheden. De coördinatie van de gemeente mag niet zodanig worden ingevuld dat deze leidt tot een zodanige vertraging van voorgenomen werkzaamheden dat redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van gedogen. De wettelijke beslistermijn uit de Awb is in casu van toepassing. Voor wat betreft de overeenstemming over schadevergoeding wordt verwezen naar het gestelde over 5.9, tweede lid, Tw. 13. Kan OPTA aangeven welke aanbieders zich binnenkort in onze gemeente zullen melden? Nee, dit kan OPTA niet. OPTA verwijst voor een overzicht van aanbieders van openbare elektronisch communicatienetwerken naar haar eigen website. Een marktpartij bepaalt zelf waar en wanneer zij haar netwerk wil uitrollen. 21